臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第2294號上 訴 人即 被 告 杜彥廣上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院109年度易字第698號，中華民國109年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度調偵緝字第154號、第155號、第158號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、杜彥廣意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，分別為下列行為：
(一)於民國105年8月23日向顏嘉瑩陳稱可引介客戶予富豪國際資產管理有限公司（下稱富豪公司）居間仲介買屋，並帶同張碩學前往賞屋，於同年10月12日，在富豪公司內，向顏嘉瑩陳稱欲擔任富豪公司業務等語，致顏嘉瑩不疑有他而交付富豪公司之委託斡旋契約書予杜彥廣。杜彥廣於同年月15日，在張碩學所經營址設臺北市○○區○○○路0段000號之○○○診所內，持上開委託斡旋契約書向張碩學佯稱可於一週內居中斡旋買賣房屋事宜，若斡旋不成即無息退還斡旋金等語，致張碩學陷於錯誤，交付斡旋金新臺幣（下同）10萬元予杜彥廣(如附表編號1)，杜彥廣旋即避不見面。嗣經張碩學於同年12月間向富豪公司求證後始知受騙。
(二)杜彥廣與董幼人、林明德、侯智元為籃球球友，杜彥廣於106年6月間（聲請簡易判決處刑書誤植為106年7月14日），透過網際網路，使用LINE通訊軟體(下稱LINE)帳號「00000 00」，並在「Uneo Bball Spring 17」群組內，向董幼人、林明德及侯智元佯稱有管道可購買周杰倫演唱會門票等語，另於106年7月14日透過LINE群組向楊淳然、雷智雄佯稱有管道可購買周杰倫演唱會門票等語，致董幼人、林明德、侯智元、楊淳然及雷智雄均陷於錯誤，董幼人因而購買5,800元之門票2張，並於106年6月19日將門票款1萬1,600元匯入杜彥廣所指定之劉金志申辦之華南商業銀行帳號000000000＊＊＊號帳戶(帳號詳卷，如附表編號2)；林明德因而購買5,800元之門票2張，並於106年6月19日將門票款1萬1,600元匯入上開帳戶(如附表編號3)；侯智元因而購買5,800元之門票2張，並於106年6月21日將門票款1萬1,600元存入上開帳戶（如附表編號4)；楊淳然因而購買2,400元之門票2張(如附表編號5)，雷智雄因而購買2,400元之門票5張、800元之門票2張(如附表編號6)，由雷智雄於106年7月21日將門票款1萬8,400元匯入上開帳戶，楊淳然再於106年8月7日將雷智雄墊付之4,800元匯入雷智雄帳戶。嗣杜彥廣多次藉故拖延交付門票，迭經催討未果，董幼人、林明德、侯智元、楊淳然及雷智雄始知受騙。
二、案經張碩學、董幼人、林明德、侯智元、楊淳然、雷智雄分別訴由臺北市政府警察局信義、大安、松山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、訊據上訴人即被告杜彥廣（下稱被告）於本院審理時否認犯行，其陳稱：其沒有詐欺之意圖，單純只是債務糾紛，其沒有犯意，其沒有使張碩學陷於錯誤，其也沒有詐欺董幼人、林明德、侯智元、楊淳然、雷智雄等人之意思，因為其遇到危及生命安全之事情，因而當時暫時無法聯繫云云。惟查上開事實業據被告前於偵查、原審準備程序及審理中均坦承不諱（109年度偵緝字第533號卷，下稱偵緝533號卷，第71至73頁、109年度易字第698號卷，下稱原審卷，第77至78頁、第125頁），核與證人劉金志、顏嘉瑩、張碩學及楊淳然證述之情節均相符（106年度發查字第4603號卷，下稱發卷4603號卷，第26頁、106年度他字第7404號卷，下稱他7404號卷，第5至6頁、106年度發查字第2765號卷，下稱發查2765號卷，第27至31頁、第15至17頁、106年度發查字第3974號卷，下稱發查3974號卷，第11至12頁），並有委託斡旋契約書、被告與告訴人間之LINE通訊軟體對話截圖翻拍照片、中國信託銀行轉帳明細、華南商業銀行活期性存款憑條、匯款交易明細及「Uneo Bball Spring 17」之LINE通訊軟體群組對話截圖翻拍照片在卷可佐（發查2765號卷第21頁、第41至72頁、106年度他字第11114號卷，下稱他11114號卷，第7至61頁、第63頁、106年度他字第12758號卷，下稱他12758號卷，第33至45頁、第61至65頁、第81至84頁、第23頁、第25頁、第31頁、他12758卷第33至37頁），是上揭事實應堪認定，被告於本院翻異前詞，否認犯行，難謂可採。綜上，本案事證明確，被告上開所辯洵非足取，其犯行堪以認定。
二、
㈠、核被告所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告所為6次詐欺犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告前因侵占案件，經原審以102年度審簡字第1218號判決判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑8月確定；再因侵占案件，經原審以103年度簡字第1728號判決判處有期徒刑3月確定，上開二案件，再經原審以104年度聲字第1659號裁定應執行有期徒刑10月確定，於105年3月4日易科罰金執行完畢等情，有原審102年度審簡字第1218號刑事簡易判決、103年度簡字第1728號刑事簡易判決及本院被告前案紀錄表附卷可稽（原審卷第139至144頁、第13至16頁)。被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑之罪，固為累犯，惟前案與本案之犯罪類型不同，且並無證據足認被告有何特別重大惡性或對刑罰反應力薄弱之情，本院審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，認被告本件犯行對照本案罪名之法定刑而言，其罪刑應屬相當，並無加重最低法定本刑之必要，爰不依刑法第47條第1項規定加重最低本刑。按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查被告對如附表一所示告訴人張碩學等人施行詐術，致告訴人張碩學等人均陷於錯誤而交付或匯款如附表一「詐欺金額」欄所示之金額，該15萬3,200元雖未扣案，惟此部分既屬被告之犯罪所得，且無刑法第38條之2第2項所定得不予宣告或酌減之情形，自應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），為被告所有，且供被告作為與告訴人張碩學等人聯絡之用，惟該行動電話現已丟棄等情，業據被告供承在卷（原審卷第123頁），經審酌該行動電話於本案之用途、價值及兼顧訴訟經濟，認顯然欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2規定，爰不予宣告沒收。
㈡、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之相關供述證據（包含書面陳述），雖均屬傳聞證據，惟檢察官、被告於本院審判時均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。至其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，即具有證據能力。
三、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。原審審理結果，認被告所犯罪證明確而適用刑法第339條第1項、第51條第6款、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、刑法施行法第1條之1第1項規定，並審酌被告不思以正當管道獲取金錢，竟以詐術方式使如附表一所示之告訴人張碩學等人均陷於錯誤而交付款項或匯款予被告，因而受有財產上損害，且被告迄今仍未與告訴人達成和解，亦未賠償渠等所受損害，實漠視法紀且不尊重他人財產權，所為應予非難；惟考量被告犯後坦承全部犯行，犯後態度尚可，兼衡其犯罪動機、目的、手段、須扶養父母、家庭經濟普通及大學肄業之智識程度等一切情狀，分別量處如附表「原判決宣告刑」欄所示之刑，並就如附表編號2至6部分定其應執行之刑為拘役110日，且均諭知以1千元折算1日之易科罰金折算標準，未扣案之犯罪所得15萬3,200元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等節，已具體審酌刑法第57條所定科刑時應審酌之事項，經核要屬妥適，於法要無不合。原判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，揆諸上開說明，原審乃在適法範圍內行使裁量權，難謂有何違法或不當之處。是被告泛以個人暨家庭事由為憑，上訴請求從輕量刑云云，自委無可取。綜上，被告提起本件上訴，徒以原審適法依職權為取捨及心證形成之事項，反覆爭執，指摘原判決量刑過重而請求從輕量刑云云，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孟玉梅到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 30 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 黃玉婷法 官 章曉文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉育君中 華 民 國 110 年 4 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表編號 犯罪時間 告訴人 詐欺金額 (新臺幣) 原判決宣告刑 1 105.10.15 張碩學 10萬元（備註：顏嘉瑩事後交付10萬元予張碩學） 杜彥廣犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 2 106.6.19 董幼人 11,600元 杜彥廣犯詐欺取財罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 3 106.6.19 林明德 11,600元 杜彥廣犯詐欺取財罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 4 106.6.21 侯智元 11,600元 杜彥廣犯詐欺取財罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 5 106.7.21 楊淳然 4,800元 杜彥廣犯詐欺取財罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 6 106.7.21 雷智雄 13,600元 杜彥廣犯詐欺取財罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 總 計 15萬3,200元