臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第2330號上 訴 人即 被 告 張安傑上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院109年度審易字第1411號，中華民國109年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第17895號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○於民國108年7月19日上午10時許，因故至澎湖縣○○鄉○○村00號之1乙○○○住處時，見無人在家，認有機可乘，竟萌生歹念，基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，擅自開啟未上鎖之大門侵入該址住宅後，在2樓神明廳取得乙○○○房間的鑰匙，持以開啟房門進入房間內，徒手竊取乙○○○所有價值共計新臺幣（下同）17萬8,000元之金手鐲、金戒指、金手鍊各1對、金項鍊1條、鑽石、戒指各1枚及現金4萬3,000元，得手後將該財物花費殆盡。嗣乙○○○於108年7月21日凌晨5時30分許，發現前開財物遭竊，經報警處理，始循線查悉上情。
二、案經澎湖縣政府警察局白沙分局報告臺灣澎湖地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣新竹地方檢察署，復陳請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣新北地方檢察署，再陳請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第58至60頁、第75頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、檢察事務官詢問、原審及
本院審理時坦承不諱（見澎湖縣政府警察局白沙分局白警分偵字第1080102166號刑案偵查卷宗【下稱警卷】第4至5頁；臺灣新北地方檢察署109年度偵字第5553號卷第9至11頁；臺灣桃園地方法院109年度審易字第1411號卷【下稱原審卷】第60頁、第65頁；本院卷第58頁、第76頁），並經證人即被害人乙○○○於警詢及偵查中證述在卷（見警卷第7至11頁；臺灣澎湖地方檢察署108年度偵字第636號卷【下稱偵636卷】第35至39頁），復經證人即被害人之子楊益銘（見警卷第13至17頁）、證人即被害人之媳婦陳美琪（見警卷第19至23頁）、證人即被害人之女楊艾惠（見警卷第25至29頁）於警詢時證述在卷，復有108年7月19日被告離開澎湖時間表（見警卷第31頁）、刑案現場照片（見警卷第33至41頁）、立榮航空股份有限公司108年8月5日立航字第20190558號函所載被告澎湖往返臺灣搭機紀錄（見警卷第43頁）、刑案現場圖及現場照片（見警卷第57至67頁）附卷可稽，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡綜上，本案罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪。
三、刑之加重：被告前因竊盜案件，經臺灣澎湖地方法院以81年度易字第14號判決判處有期徒刑6月確定，於81年12月29日執行完畢出監（以上不構成累犯）；又因①竊盜案件，經臺灣高等法院高雄分院以86年度上易字第2528號判決判處有期徒刑2年確定；②竊盜案件，經臺灣澎湖地方法院以87年度訴字第1號判決判處有期徒刑2年2月，並應於刑之執行前強制工作3年確定，先於87年5月6日入所強制工作，於89年8月25日免予繼續執行強制工作而入監接續執行上開有期徒刑2年、2年2月，於91年11月2日假釋並付保護管束；再於保護管束期間因③竊盜案件，經臺灣高等法高雄分院以93年度上易字第37號判決判處有期徒刑2年6月，並應於刑之執行前強制工作3年確定；④竊盜案件，經臺灣臺東地方法院以94年度易字第133號判決判處有期徒刑2年2月，並應於刑之執行前強制工作3年確定，先於93年10月30日入所強制工作，於95年10月14日免予繼續執行強制工作，上開假釋亦經撤銷，於95年10月25日入監執行上開假釋撤銷之殘刑有期徒刑1年4月又11日，再接續執行上開有期徒刑2年6月、2年2月，於102年7月1日因縮短刑期假釋出監，於104年3月24日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論；再因竊盜案件（共5罪），經臺灣高雄地方法院以105年度訴字第411號判決分別判處有期徒刑1年、1年、1年、10月、10月，定應執行刑有期徒刑3年確定，於107年11月29日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於108年4月25日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第19至44頁），是被告受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌被告於前案竊盜罪所受強制工作及有期徒刑執行完畢後，仍不能謹慎自持又犯相同類型性質之本案，顯見其刑罰之反應力薄弱，亦有一犯再犯之惡性，且依司法院大法官釋字第775號解釋意旨斟酌後，爰認應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用刑法第321條第1項第1款、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告正值壯年，不思以正當手段獲取財物，竟圖不勞而獲而竊取他人之財物，所為殊無可取，惟念其犯後坦認犯行，且已賠償被害人，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、竊得財物之價值、對被害人造成之損害，及其智識程度為高職肄業、生活狀況為入監前從事清理海岸垃圾，月薪1萬3,200元與素行等一切情狀，判處有期徒刑1年4月。並敘明本案被告犯罪所得為14萬7,000元（原判決誤載為14萬3,000元，應予更正）（金飾變賣10萬4,000元及現金4萬3,000元），業據被告供認在卷（見原審卷第65頁；本院卷第77頁），並未扣案，原應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，惟考量被告已由家人賠償被害人15萬元，有證人即被害人乙○○○於偵查中證述可憑（見偵636卷第37頁），已達到沒收制度欲剝奪被告犯罪所得之立法目的，如仍諭知沒收被告上開犯罪所得，將使被告承受雙重剝奪財產之不利益，顯有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不另宣告沒收被告上開犯罪所得。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。
五、被告上訴意旨略以：伊與被害人是多年鄰居，當時是因發生交通事故需要賠償，向家人拿錢怕被罵，朋友又沒這麼多錢可借，一時貪念才犯下此案，伊竊取時僅拿需要賠償的部分，沒有全數都拿，且本件伊有賠償被害人，達成和解，原審判處有期徒刑1年4月，與伊之前所犯加重竊盜及有依兒童及少年福利與權益保障法加重且未和解之案件，量刑介於有期徒刑10月至1年10月之間相較，覺得原審量刑太重，伊已知錯也很後悔，請從輕量刑云云。惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。被告前因多起竊盜案件，受強制工作及有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，有本院被告前案紀錄表在卷可查，猶不知悔改，又犯相同類型性質之本案，且係累犯，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑，業經本院析論在前（見理由欄貳三），復核無適用減刑規定之情形，本件犯行既經認定如上，又原審判決之量刑已依刑法第57條規定而為衡酌，併考量被告的家人已賠償被害人損失，俱經本院詳述於前（見理由欄貳四），並未逾越職權，也未違反比例原則。綜上，被告上訴意旨猶執前詞，就原審之量刑反覆爭執，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王以文提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞法 官 張江澤以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林明慧中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。