臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第348號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 陳勝吉上列上訴人因被告因竊佔案件，不服臺灣臺灣臺北地方法院108年度易字第521號，中華民國108年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第27887號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳勝吉為臺北市○○區○○街0巷0號1樓之區分所有權人許美惠（所涉部分業經檢察官另為不起訴處分）配偶，明知上址後方空地為臺北市○○區○○街0巷0號之雷諾瓦街大廈所設之法定排氣空地（下稱雙城街3巷2號1樓後方法定空地），竟意圖為自己不法之利益，於民國96年10月16日前某日，於上開排氣空地上以金屬、塑膠為材料，搭蓋面積約25平方公尺，高約4公尺之建物，並未經雷諾瓦街大廈全體區分所有權人或管理委員會之同意，擅自出租予他人使用，嗣至104年10月18日始由該大廈區分所有權人陳明敏於該大廈區分所有權人會議中提出，而令該大廈區分所有權人知悉，陳勝吉並於105年5月1日以該大樓管理委員會主任委員身分，要求執行租用店面應逐月繳納回饋金新臺幣2000元，而自96年10月16日至105年5月1日竊佔之，因認被告涉犯（108年5月29日修正前）刑法第320條第2項之竊佔罪嫌等語。
二、檢察官上訴意旨略以：原審認定證人林進賢於96年10月16日復原該建構物之屋頂，僅係最初佔用事實狀態之繼續，而非繼續為犯罪之行為。惟原審認定免訴之理由非無探討餘地，為求慎重及全體住戶之安全考量，爰提起上訴：北市建築管理處違建處理科拆除違章建築結案報告單所附照片（填表日期均為96年10月9日，見他字卷第56頁），該法定空地上方違章建築物之屋頂均已拆除，圍牆上方柵攔也已拆除完畢（見他字卷第58頁)。最重要者，佔用空地之爐具設備均已拆除搬離清空，法定空地呈現淨空而未佔用狀態，且有通道可資進入，相關人員可自由進出拍照（見他字卷第60、61頁），被告竊佔之行為因公權力介入而告中止。公權力既已進入執行，且將法定空地置於未有違章建築、無廚具設置更無雜物堆置之狀態，則被告或承租人在該時點後之重行建築及佔用，應屬新的犯罪行為。建築圖上本即有花台，其他二面則係合法建築之牆面，建管單位針對合法建物位置本來就不會加以拆除。建管單位囿於經費與人力，對於違章建築通常採取鑿洞、破壞等使其喪失功能之方式，本案不僅移除爐具清空處所，又將上方屋頂及左右柵欄都已拆除，公務人員進出拍照拆除及淨空狀態。被告或租屋者重建之行為，自屬新的犯罪行為。市府建管單位強制拆除違章建築、清空設備及雜物之舉，使得原本遭上覆屋頂、堆置雜物、圍以牆壁之而佔用堵塞多年之地下室排風口，可重見天日，能自然通風而回復未遭侵害之狀態。此後重新建築屋頂牆壁堆置雜物等妨害地下室之排風口功能之舉，乃重行排除社區全體住戶之管領權。至少對全體住戶在法定空地之排風口位置的不動產所有權，形成新的侵害，就排風口該部分，業已構成新的竊佔行為。被告透過承租人在拆除違章建築暨騰空物品後，再次建築屋頂圍籬，重新搬入並堆置雜物，自屬新的竊佔行為。基隆天驕社區就是通氣孔遭阻塞無法排氣，住戶管道出口反遭有害氣體竄入，在99年2月28日因13樓之一氧化碳氣體竄至18樓，導致3死3傷之慘劇。與本案情形有相同之處，實應借鏡謹慎云云。
三、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決；對於原審諭知免訴之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第2款、第372條分別定有明文。又於94年1月7日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定，刑法施行法第8條之1亦有明定。而95年7月1日修正施行之刑法，有關追訴權時效部分，刑法第80條第1項第2款、第83條均經修正，就所犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，追訴權時效期間由10年提高為20年，且追訴權時效停止之起點由「開始偵查之日」修正為「提起公訴之日」，經綜合比較上開法律變更之情形，以修正前之規定對於被告較為有利，是依上揭規定，本件時效是否完成，應依修正前刑法之上開規定為斷。且案經提起公訴或自訴，且在審判進行中，此時追訴權既無不行使之情形，自不發生時效進行之問題，亦經司法院釋字第138號解釋在案。
四、經查：
(一)被告被訴涉犯竊佔罪之犯罪時間係自96年10月16日至105年5月1日。查被告之配偶許美惠係於82年6月11日簽約購買雙城街3巷2號1樓房地預售屋，該建物於85年2月交屋，由被告自
85 年4月1日以其名義出租與他人使用，業據被告於偵查及原審審理時供述明確，並有雷諾瓦大廈平面配置圖、房屋土地預定買賣合約書、房屋租賃契約書可稽。又雙城街3巷2號1樓後方法定空地，係於96年7月30日首次遭臺北市政府都市發展局（下稱北市都發局）查報並通知有以金屬、塑膠等搭蓋違建構造物，有該局96年7月30日北市都建字第09660360000號函暨送達證書、違建認定範圍圖、北市都發局違建查報隊便箋暨現場照片附卷足佐（見易字卷第66至76頁）。
(二)又被告於原審供稱：伊是85年3、4月蓋屋頂等語（見易字卷221頁）；而證人林進賢於偵查及原審證稱：伊是95年2月6日與許美惠簽約承租雙城街3巷2號1樓房屋，並於當日公證，當初是頂讓別人的生財器具，開義大利餐廳，95年2月6日還沒簽約之前，伊有去看過房子，也有到該房屋後方法定空地看過，該處原本就有放東西在煮東西，就是封閉圍籬圍起來的，是鐵皮屋，該空地是當廚房用，伊搬進去之後一直到建管處（都發局）認定房屋後方建構物是違建並拆除之前，伊都沒有去改變房屋後方建構物，伊承接的時候就是那個樣子，都是按照當時頂讓下來的原樣，就是原審卷第70頁照片顯示的樣子，是鐵皮屋頂等語（見他字卷第184頁、易字卷第209至210頁），復有臺灣士林地方法院95年度士院公字第000000000號公證書暨房屋租賃契約書在卷可憑（見他字卷第134至135頁）。堪認雙城街3巷2號1樓後方法定空地之鐵皮塑膠建構物應係在85年初該房屋交屋與案外人許美惠後，至遲於95年2月6日林進賢向許美惠承租該房屋前即已搭建完成。是以，被告最初佔用雙城街3巷2號1樓後方法定空地之時間，應係於85年初房屋交屋後至95年2月6日前之某時。而刑法第320條第2項之竊佔罪，其法定最高本刑為5年以下有期徒刑，而被告佔用行為完成時間係在94年1月7日刑法修正施行日（即95年7月1日）前，其追訴權時效期間，自應適用對被告較有利之修正前刑法第80條第1項第2款規定，是本件追訴時效期間為10年，以上述95年交屋後至95年2月6日止之最後一日計算，本案追訴權至遲亦已於105年2月5日時效完成，然本案告訴人即雷諾瓦大廈區分所有權人沈上博於106年12月20日向臺灣臺北地方檢察署提出告訴，該署檢察官於108年3月13日提起公訴，應認於檢察官開始偵查時，本案追訴權時效業已完成。
(三)檢察官上訴意旨固以，依96年10月9日北市建築管理處違建處理科拆除違章建築結案報告單所附照片，雙城街3巷2號1樓後方法定空地上之建構物既經公權力進入執行，移除爐具清空處所，拆除上方屋頂及左右柵欄，將法定空地置於未有違章建築、無廚具設置更無雜物堆置，而使原遭上覆屋頂、堆置雜物、圍以牆壁之而佔用堵塞多年之地下室排風口，可重見天日，能自然通風而回復未遭侵害之狀態，則被告或承租人在該時點後重行建築屋頂牆壁、堆置雜物佔用等妨害地下室之排風口功能之舉，乃重行排除社區全體住戶之管領權，應屬新的犯罪行為；至少對全體住戶在法定空地之排風口位置的不動產所有權，形成新的侵害，就排風口該部分，已構成新的竊佔行為云云。惟刑法竊佔罪為即成犯，於竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續佔用乃狀態之繼續，而非行為之繼續，故予竊佔後雖將原有建物拆除另予改建，僅係竊佔狀態繼續變更其使用之方法，不構成另一新竊佔罪，有關追訴權時效之起算仍應以最初竊佔行為完成時為準（最高法院83年度台上字第5190號、74年度台上字第3634號裁判意旨參照）。原判決已敘明，被告最初以建構物佔用雙城街3巷2號1樓後方法定空地之時間，應係於85年初房屋交屋後至95年2月6日前之某時，此後，該建構物固曾經北市都發局先後於96年7月30日、106年9月1日、107年10月11日、108年4月29日共4次查報並通知為違建金屬、塑膠等板狀構造物，除108年4月29日查報違建一案尚未結案外，其餘3次均由違建戶分別於96年10月9日、107年3月20日、108年4月2日自行拆除，有北市都發局108年10月22日北市都授建字第1083237426號函檢附相關資料附卷可參（見易字卷第63至108頁）。
而依北市都發局前開函文檢附之歷次查報違認定範圍圖、照片顯示，雙城街3巷2號1樓後方法定空地上之建構物，歷次搭建之範圍、面積並無不同，且歷次自行拆除亦僅係拆除屋頂鐵皮或塑膠板，而圍繞該房屋後方法定空地之磚牆均未拆除；參以證人林進賢於偵查中證稱：伊做生意時，該鐵皮屋有被舉報是違建一次，被告要伊找人來拆，後來屋頂拆掉一半，但旁邊圍籬沒拆，當時伊有一個星期無法做生意，拆完後一星期被告叫伊找人復原，所以伊就找人把鐵皮補起來等語（見他字卷第184頁）。原審因認被告於96年10月9日指示承租人林進賢自行拆除房屋後方法定空地上之建構物，確實僅係拆除建構物之屋頂鐵皮部分，並未拆除建構物之磚牆，則其事後令林進賢於96年10月16日復原該建構物之屋頂，僅係最初佔用事實狀態之繼續，經核並無不合。上訴意旨以被告於96年10月9日雙城街3巷2號1樓後方法定空地經拆除後重行佔用，另構成竊佔行為云云，即非可採。至上訴意旨另以通氣孔遭阻塞無法排氣，社區有安全疑慮為由，指摘原判決不當。惟所謂安全疑慮應循其他爭端解決途徑處理，尚難執為原判決以本案追訴權時效完成而為免訴判決為不當之理由。
五、綜上所述，原判決明確認定被告於前開雙城街3巷2號1樓後方法定空地上建構物之屋頂經拆除後，令承租人林進賢復原該建構物屋頂之行為，係竊佔狀態之繼續，而非一新的竊佔行為，則被告之追訴權時效至遲已於105年2月5日時效完成，因認本案開始偵查時，被告被訴犯行追訴權時效業已完成，而為免訴之判決，核無違誤。上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，難認有理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 3 月 13 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉法 官 周明鴻以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝雪紅中 華 民 國 109 年 3 月 13 日