臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第371號上 訴 人即 被 告 呂樂周選任辯護人 沈濟民律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院108年度易字第399號，中華民國108年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵緝字第1472號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
呂樂周犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰貳拾肆萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、呂樂周與許憲順於民國102年間在某次餐敘中經由朋友介紹而結識。呂樂周明知其無還款意願，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，接續於102年8月23日至同年9月15日間，在許憲順住處、臺北市萬華區華西街某餐廳、臺中高鐵站等處，佯以借款為名向許憲順取得款項，期間並將古董、字畫、雕刻等藝品一批置放於許憲順住處，稱該批藝品價值不斐，待舉辦展覽出售後即可獲利，又稱將與臺北市○○區○○路0段00號之地主洽談土地買賣事宜，繼又交付墜飾1個及如附表所示之支票2紙給許憲順擔保償債，使許憲順對其還款資力與意願深信不疑，陷於錯誤，陸續交付款項共新臺幣（下同）224萬元予呂樂周（含該段期間各筆小額借款共計172萬元；102年9月7日借款50萬元；102年9月15日借款2萬元）。嗣許憲順以其妻之名義提示上開支票均遭退票，且發現上開古董、雕刻等藝品及墜飾價值遠不如呂樂周所言，欲索討欠款又無法聯繫上呂樂周，始知受騙。
二、案經許憲順訴由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力本判決認定事實所引用之供述證據，檢察官同意其證據能力，上訴人即被告呂樂周及其辯護人對證據能力無意見，迄至言詞辯論終結前均無異議（僅爭執其證明力，本院卷第236至237頁）；另非供述證據部分，核無違反法定程序取得之情形，且與本案犯罪事實具有關聯性，均認有證據能力。另有關被告於偵查中檢察官訊問及原審審理時之供述，其陳稱乃出於自由意志所為陳述（本院卷第308頁），至於爭執所供是否與事實相符，另詳後述。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告矢口否認有詐欺犯行，於本院審理時辯稱：從頭到尾都沒有拿到借款，也沒有以古董藝品抵押向告訴人許憲順借錢，是告訴人邀約一起去萬華阿公店消費，每次1、2萬元，連續喝了3、4個月所墊付欠下的酒錢，與告訴人並沒有其他金錢往來。該批藝品是因我在宜蘭的住處裝潢中，而且展覽日期還沒到，所以借放在告訴人那邊，兩張支票是客戶交付購買這批藝品的貨款，因我沒有戶頭，故請告訴人幫我軋到銀行。保安路的房地是告訴人要我先跟屋主談，後來我與告訴人都沒有拿出資金，所以並沒有因此從告訴人那邊拿到50萬的事情。又我與告訴人在臺中聚餐，錢不夠，告訴人說2萬元你先拿去用，所以該筆2萬元是告訴人主動拿給我的，我們是好朋友，平常錢拿來拿去也沒有在計較，且當下告訴人說他回台北沒有錢，我就將手邊價值3萬元的墜飾拿給他去典當云云。辯護人為被告辯護略以：告訴人有關出借款項來源、借款時間點、遭詐騙金額等指訴前後矛盾或與其他證人所述不符，且被告寄放於告訴人家中之古董、字畫等物品有其價值，證據不足以認定被告涉犯詐欺罪，請為無罪之諭知等語。經查：
㈠告訴人於上揭時、地陸續出借款項予被告，包含於該段期間
各筆小額借款共計172萬元、102年9月7日之借款50萬元、同年月15日在臺中借款2萬元，期間被告並將古董等藝品一批置放於告訴人住處，另交付如附表所示之支票2紙予告訴人，且在臺中該次借款時，被告尚交付墜飾1個給告訴人，告訴人亦因被告曾提及保安街房地買賣事宜而調取該筆土地使用分區證明及土地暨建物之第二類登記謄本等情，業據證人即告訴人於警詢、偵查及原審審理時證述及證人謝美麗（告訴人之妻）於原審審理時證述甚明（103年度偵字第44號卷第9至15頁、第93至95頁，原審易字卷第131頁至147頁、第169至179頁），並有告訴人提出卷附古董、雕刻、字畫等藝品及墜飾之照片、如附表所示之支票影本暨臺灣票據交換所（總所）退票理由單、臺北市政府都市發展局都市○○○○○○○○○○○○○○區○○○○○地○○○○○○○○地號全部）、建物登記第二類謄本（建號全部）、地籍圖謄本等件在卷可佐（103年度偵字第44號卷第33至41頁、第25頁、第23頁、第27頁、第29頁、第43至51頁）。而被告於偵查中法院羈押訊問時及本院審理時坦承102年9月15日在臺中向告訴人借得2萬元，並交付墜飾1個給告訴人等語（107年度聲羈字第253號卷第44頁，本院卷第93頁），核與告訴人此節所述相符。雖被告就其餘款項部分於法院審理時盡皆否認，辯稱並未取得分文云云。但被告於偵查中曾供承陸續向告訴人借款180萬元，並將字畫等仿古藝品放在告訴人那邊，待出售後可用以償債，102年9月7日有再跟告訴人借款50萬元。向告訴人借款是作為自己做生意的本金，賺錢後再償還等語明確（107年度偵緝字第1472號卷第44至46頁），於原審審理時亦稱：有將古董等藝品一批放在告訴人處，且曾交付如附表所示之支票2紙給告訴人，保安街的房地是我有個朋友住那邊，說到老醫生要賣房子，我告訴許憲順，他去調謄本並說這個地很值錢，是賣土地的人說要拿50萬元定金等語（原審易字卷第215至224頁），核與告訴人所述借款經過大致相符，稽以被告確實將藝品、支票等個人財物交付與告訴人，可徵告訴人所述雙方間存有金錢交付關係之事非虛，被告於上揭時、地以借款為名，向告訴人陸續取得至少共224萬元，被告事後於審理中空言否認此情，辯稱藝品僅寄放於告訴人處、支票係委請告訴人託收云云，臨訟卸責，不足採信。至於辯護人質以告訴人所述借款細節前後歧異，資金來源與證人薛雅宋證述不符，亦無借據可憑，難信屬實云云。但金錢借貸未必須以書面為之，此於朋友間之借貸往往出於信任而未要求立下書面借據尤然，又告訴人、證人之陳述本即受個人記憶、敘事等能力影響而有前後未盡一致之情形，倘於基本事實之陳述，與真實性無礙時，仍可採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部證言均為不可採信。依卷證所示，本案發生於000年0月，被告於107年8月始經通緝到案，及至告訴人於原審審理作證時已是108年10月22日，距案發時間隔久遠，但告訴人證述被告向其借款之基本事實前後尚屬一致，且提出被告放置之藝品與附表所示支票為憑，核與被告偵查及原審審理時部分供述相符，均如前述，非僅告訴人單一指證，因認告訴人所述堪以採信。而證人薛雅宋於偵查及原審審理時證述其曾出借款項給告訴人，亦證稱其與被告間並無直接金錢往來關係甚明，證人薛雅宋借給告訴人之款項或許為告訴人資金來源之一部，但告訴人出借給被告之款項未必盡皆來自於薛雅宋借款支應，自無從以薛雅宋出借給告訴人之款項數額與告訴人出借給被告之款項數額不一致，而認告訴人之證述不可採信，辯護人上開辯護意旨難認有理。
㈡按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或他
人不法之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。在互負義務之雙務契約時，何種「契約不履行」行為非單純民事糾紛而該當於詐術行為之實行，可分下述二種情形：㈠「締約詐欺」，即行為人於訂約之際，使用詐騙手段，讓被害人對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結了一個在客觀上對價顯失均衡的契約。其行為方式均屬作為犯，而詐欺成立與否之判斷，著重於行為人於締約過程中，有無以顯不相當之低廉標的物騙取被害人支付極高之對價或誘騙被害人就根本不存在之標的物締結契約並給付價金；㈡「履約詐欺」，又可分為「純正的履約詐欺」即行為人於締約後始出於不法之意圖對被害人實行詐術，而於被害人向行為人請求給付時，行為人以較雙方約定價值為低之標的物混充給付（如以膺品、次級品代替真品、高級貨等），及所謂「不純正履約詐欺」即行為人於締約之初，自始即懷著將來無履約之惡意，僅打算收取被害人給付之價金或款項。其行為方式多屬不純正不作為犯，詐術行為之內容多屬告知義務之違反，故在詐欺成立與否之判斷，偏重在由行為人取得財物後之作為，反向判斷其取得財物之始是否即抱著將來不履約之故意（最高法院109年台上字第5289號判決參照）。如前所述，被告以借款為名向告訴人取得款項，本應依約償還，但自102年8月案發迄今，被告始終未償還分文，甚至於審理過程中改口否認借得款項，已徵其借款之初毫無償還意願，自始即懷著將來無履約之惡意。至於被告於102年8月23日至同年9月15日間，以借款名義向告訴人取得款項期間，固先後將古董藝品、墜飾及附表所示支票等物交予告訴人，然被告於法院審理時始終否認以交付質押方式，取得個別款項之交付。對照告訴人所指被告交付該等物品、票據之時序與因果關聯，亦無從認定被告交付時有何轉讓抵債或為個別款項提供質押之真意；此外，附表所示支票面額各為875萬元、743萬元，金額甚鉅，被告卻無取得票據之原因紀錄可供參酌，甚至該等支票均遭退票而未能兌現，更無從為被告具有還款真意之有利認定。反觀被告一再以借款為由，接續向告訴人取得款項之過程中，除片面主張所交付之物品價值遠高於向告訴人取得之款項額度外，迄本案涉訟時止，避不自行變價償債，亦未出面與告訴人達成折抵之計算方式或轉讓抵償之合意，凡此均與交付償債之情形有別，而與佯飾資力及償債意願之客觀行為相符，適足與被告始終不具償債真意，僅藉此在反覆向告訴人詐取款項之過程中，避免告訴人起疑之情節相符。從而，被告自始不具償還意願，猶以借款為名使告訴人持續交付款項，而為詐術之施行，且主觀上具不法所有意圖，自該當詐欺取財甚明。
㈢至證人陳其文於原審審理中證稱：曾陪同被告、告訴人去俗
稱阿公店之酒店消費，看見是被告支付消費款項，亦曾前往告訴人家中見過被告之古董、雕刻等藝品等語，惟依被告於偵查中所述，其係向告訴人借款作為個人經營生意之本金，縱被告與告訴人前去阿公店消費並由被告付款買單，其為攏絡告訴人而請客，與向告訴人詐得上開款項乃屬二事，無可因此解免其責。又證人陳其文縱曾在告訴人家中見過被告交付予告訴人之古董、雕刻等藝品，但此本即為被告與告訴人雙方均不爭之事實，且證人證稱不知交付此等藝品之實際原因，係聽被告轉述等語（原審易字卷第163至165頁），是其證詞不足為被告有利之認定。被告於本院審理時聲請裝裱店老闆馬慶安欲證明置放於告訴人處之物品件數及價值，然被告既稱並非以該等物品質押借款，告訴人迄今亦未能以該批物品取償，且本院認前開證據已足認定本案之事實，此節調查證據之聲請核無必要；又聲請證人即臺北市萬華區錦德里里長洪秀枝欲證明告訴人並無將藝品交里長義賣云云，與本案詐欺之犯罪事實無關，無調查必要，均附此敘明。
二、論罪科刑及撤銷原判決之說明㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法第339條第1項之詐欺罪，業於103年6月18日修正公布施行，並於同年月20日生效，修正前係規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一仟元以下罰金」，修正後則規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」，修正後罰金刑之最重刑度業經提高，經比較新舊法之結果，修正後之刑度顯較修正前為重，並未較有利於行為人，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即修正前刑法第339條第1項規定。
㈡核被告所為，係犯103年6月18日修正前刑法第339條第1項之
詐欺取財罪。按刑事法上所稱之接續犯，係指行為人之數行為，於同一時、地或密切接近之時、地實行，侵害同一法益，因各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，認為在時間差距上實難以強行分開，而以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以刑法評價，較為合理之情形。查被告係於102年8月23日至同年9月15日，於密切接近之時間，以相同小額借款之名目施詐，使告訴人陷於錯誤而陸續交付款項，侵害同一法益，在刑法評價上，可視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應依接續犯論以一罪。
㈢被告前因詐欺等案件，經臺灣宜蘭地方法院以98年度易字第4
12號判決判處應執行有期徒刑2年8月確定；復因詐欺案件，經本院以100年度上易字第499號判決判處有期徒刑4月確定，前揭各罪刑復經本院以100年度聲字第1912號裁定應執行有期徒刑2年10月確定，入監服刑後假釋出監，所餘刑期付保護管束，於101年2月23日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論而執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌司法院大法官會議第775解釋意旨，審酌被告前已因故意犯詐欺取財罪而經法院判刑確定並入監服刑完畢之情形，卻未能謹慎守法，再犯相同罪名之本件詐欺取財罪，可見其刑罰之反應力薄弱，認本件並無上開解釋意旨所指因罪刑不相當而裁量不予加重最低本刑之情形（關於科刑詳後述），應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：原審以被告自始無還
款意願，仍不斷向告訴人借款，而就被告所為依接續犯論以一詐欺取財罪，但告訴人就被告所交付物品、支票與出借款項之時序、因果連鎖等節證述不清，原判決於事實欄猶認定被告先後以古董、墜飾等假貨及空頭支票提供擔保、佯以簽約購買保安街房地等不同事由向告訴人取得款項，事實與理由難謂相合。被告上訴否認犯行，並以前詞置辯，稱並未向告訴人借款云云，所辯均無可採，已經指駁如前，但原判決有上開可議之處，仍應由本院撤銷改判之。
㈤審酌被告不循正當途徑獲取財物，無清償債務之意，猶隱藏
真實詐騙之不法目的，佯以借款為名，利用告訴人對朋友間之單純信任詐騙告訴人，詐騙得手224萬元，情節非輕，考量其犯罪動機、目的、手段、情節、犯後態度、迄未賠償告訴人所受損害，亦未獲告訴人諒恕，及其自述高職學歷之智識程度及經濟家庭生活狀況（本院卷第311頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
㈥被告行為後，刑法沒收章修正並於105年7月1日施行，依刑法
第2條2項規定沒收適用裁判時之法律。依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經查，被告本案犯罪所得即其向告訴人詐得之224萬元（計算式：172萬元+50萬元+2萬元=224萬元）並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前刑法第339條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉韋宏提起公訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 2 月 23 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 朱嘉川法 官 許曉微以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 徐仁豐中 華 民 國 111 年 2 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
編號 票載發票日 發票人 金額 支票號碼 1 102年10月10日 寶婭企業有限公司 875萬元 IB0000000 2 102年10月25日 富域國際有限公司 743萬元 AG0000000