臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第461號上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 張建智選任辯護人 趙立偉律師
徐欣瑜律師被 告 馮俊達
邱義倫上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣新竹地方法院107年度易字第658號，中華民國109年1月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第1373號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審對被告張建智、馮俊達及邱義倫（下合稱被告3人或被告等）為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官提起上訴，上訴意旨略以：
(一)承辦員警因實際接獲民宅住民報案，陳稱本案起訴書所指犯罪地點有人施用第三級毒品愷他命，因而前往現場勘查，嗣後因勘查之跡證誤認被告等在該地點從事詐欺機房，而認有相當之緊急性，因此進入上開場所內，並取得被告等同意進行搜索；雖於搜索事後發現被告等並非從事詐欺機房，而係進行線上賭博，然實難以事後查緝結果之落差推論先前偵查行為無緊急性，且員警於本案係被動因住民報案而進行偵查，並無故意規避搜索令狀主義之意圖，依據權衡原則，是否有必要採取最嚴格之排除方式即排除搜索扣押之證據，甚至及於其衍生證據，實有疑慮，因認原判決恐有適用法律不當之情。
(二)被告等坦承涉犯賭博罪嫌，除共犯間之自白得以相互佐證之外，尚有調取被告張建智所供述用來供賭資進出之中國信託商業銀行（下簡稱中信銀行）帳戶明細可資參酌，依上開帳戶明細內容，確可見被告張建智之中信銀行帳戶有諸多大額且來源不明之進出，符合其自白內容，已可作為被告3人自白之輔助證據，原審徒以被告張建智尚有將上開中信銀行帳戶供個人使用為由，於並未查證上開資金來源進出之對象之情況下，逕行忽視上開明細與被告等自白相吻合之情，實有認事用法之違誤。
(三)再查，檢察官於審理時請求繼續傳訊匯款單之受款人，以證明被告等涉有賭博罪，原判決係以匯款單為員警違反搜索扣押之物，亦不得再調查匯款單上之受款人等語，而駁回檢察官調查證據之聲請。然本案於民國108年12月12日原審審理時，即已依檢察官聲請傳喚受款人林柏亨、邱建明、陳緯、郭怡辰、翁鴻誠等5人，當天僅有證人林柏亨到庭，並以證人身分作證，並經原審援用相關證詞作為本案認定事實之依據，此有卷內相關審理單、審理筆錄及原判決可佐，顯見原審於上開期日審理時，應係認檢察官所聲請調查匯款單上之受款人係合法之調查證據聲請，始予以傳訊並引用於判決，如認上開調查證據之聲請不合法，當無於上開期日傳訊5名受款人，進而讓證人林柏亨擔任證人之理，而係應於審理期日告以駁回檢察官聲請並於判決交代理由，是原審一方面於程序進行中准許檢察官傳訊匯款單上之受款人，並引用於判決，卻於原判決稱因匯款單為違法搜索扣押之物，而駁回檢察官繼續傳喚受款人之聲請，顯有程序進行之違誤及判決理由矛盾之違法。
(四)綜上，原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。
三、本院之判斷
(一)按「有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者」、「前2項搜索，由檢察官為之者，應於實施後3日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後3日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於5日內撤銷之」、「第1項、第2項之搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據」、「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」、「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，刑事訴訟法第131條第1項、第3項、第4項、第131條之1、第158條之4分別定有明文。查原判決業已說明本案搜索不符合刑事訴訟法第131條第1項緊急搜索及第131條之1同意搜索之規定（見原判決第4至8頁），並敘述本案扣押物及衍生證據因違法搜索取得，經依刑事訴訟法第158條之4規定權衡後，認均無證據能力之理由（見原判決第8至12頁）綦詳，並無違誤，檢察官執上訴意旨(一)所示理由，主張本案是否有必要採取最嚴格排除方式即排除搜索扣押之證據，甚至及於其衍生證據，實有疑慮，原判決恐有適用法律不當之情云云，乃就原審認事用法之職權行使徒憑己見再為爭執，自無理由。
(二)按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，為刑事訴訟法第156條第1項所明定。次按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。其立法旨意在防範被告或共犯之自白與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指該自白本身以外之別一證據，與自白具有關連性，並因兩者之相互利用，得以證明所指犯罪事實具有相當程度真實性而言。雖所補強者，非以犯罪事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互印證，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。又2人以上任意共犯（即原得由1人單獨完成犯罪，而由2人以上共同實行者）或聚合犯（即2人以上之參與實行始能成立之犯罪，而2人以上係朝同一目標共同參與犯罪之實行者）之自白，內容縱屬一致，仍屬自白之範疇，須有補強證據以擔保自白之真實性，不能以彼此自白互為補強（最高法院109年度台上字第1266號判決意旨參照）。檢察官雖稱本案被告3人之自白可互為佐證，且有被告張建智之中信銀行帳戶明細可為輔助證據，原判決認事用法有違誤云云，然被告3人之自白均仍屬自白，不能以彼此自白互為補強，業如前述，且被告張建智之中信銀行帳戶明細不足以作為本案被告3人犯罪之補強證據，亦經原判決詳為說明（見原判決第12至13頁），是檢察官此節主張，不足為採。
(三)本院依檢察官聲請傳喚證人郭怡辰到庭作證，證人郭怡辰於本院審理中證稱：不認識在庭3位被告，在105年底到106年年初，沒有使用通訊軟體微信跟他人進行點數比大小的賭博，我沒有用微信跟別人去賭博的情形，107年1月2日有新臺幣（下同）19萬元匯款到我花旗銀行三重分行帳戶，是我綽號「阿Q」的朋友給我的，因為當時他弄壞我家東西，所以他就賠償我等語（見本院卷第175至178頁），是依此證人之證詞，顯不足以認定被告3人涉犯賭博犯行。至檢察官聲請傳喚之證人陳緯、翁鴻誠及邱建明，經本院合法傳喚、拘提、囑託拘提未到庭，有本院送達證書、109年6月4日院彥刑甲109上易461字第1090501421號、第1090105115號、第1090105114號函（稿）、109年6月15日院彥刑甲109上易461字第1090501590號、第1090501589號、第1090501591號函（稿）、新北市政府警察局蘆洲分局（下稱蘆洲分局）109年6月15日新北警蘆刑字第1094476337號函及檢附資料、桃園市政府警察局大溪分局109年6月17日溪警分刑字第1090015969號函及檢附資料、高雄市政府警察局左營分局109年7月2日高市警左分偵字第10972054600號函及檢附資料、蘆洲分局109年7月20日新北警蘆刑字第1094478145號函及檢附資料等存卷可考（見本院卷第153至157、229至233、249至254頁反面、第257至277、283至303、339至345頁），是此部分顯已無從再予調查，附此敘明。
(四)綜上，原審以本案警方違法進入被告3人所在處所執行搜索，因此取得本案扣押物及衍生證據，經依刑事訴訟法第158條之4規定權衡後，認均無證據能力，且依檢察官聲請調查所得之證據，仍不足補強被告3人之自白，檢察官復未能提出其他積極證據足資證明被告3人有何所指賭博犯行，不得遽為不利被告3人之認定，而為被告3人無罪之諭知，業已說明其證據取捨之依據及認定之理由，並經本院補充說明如上，核無違誤。檢察官執前詞提起上訴，指摘原判決不當，請求本院撤銷改判云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官黃怡文提起公訴，檢察官高上茹提起上訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 29 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 葉乃瑋法 官 黃紹紘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱倩儀中 華 民 國 109 年 7 月 29 日附件臺灣新竹地方法院刑事判決 107年度易字第658號公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 張建智選任辯護人 趙立偉律師
李德正律師謝庭恩律師劉政杰律師（已終止委任）被 告 馮俊達
邱義倫上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第1373號），本院判決如下：
主 文張建智、馮俊達、邱義倫均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告張建智基於在公眾得出入場所賭博及意圖營利聚眾賭博之犯意，自民國106 年11月29日起至107 年
1 月23日止，僱用具有相同犯意聯絡之被告馮俊達，以被告馮俊達之名義承租新竹市○區○○街000 ○00號處所（下稱系爭處所），再由被告張建智利用通訊軟體「微信」加入「妞妞」群組內與不特定多數人賭博財物，賭博方式係由被告張建智擔任莊家與其他賭客對賭，待賭客確定開賭後，即獲得一組3 個數字，其中3 個數字加總與其他賭客進行比大小，大的為贏家，若超過10點就減10為點數，特殊賠率為，所持點數為8 點以上，即得所投注金額之2 倍，所持點數為10點以上，則贏得投注金額之3 倍，賭博金額由該群組內人員制定，群組內之成員可自行決定是否參與該次賭博，被告張建智、馮俊達以此方式賭博財物共獲利新臺幣（下同）約
100 萬元，並由被告張建智指示被告馮俊達將賭客所贏得之賭資，匯入賭客指定之帳戶。被告邱義倫基於幫助被告張建智在公眾得出入場所賭博、意圖營利聚眾賭博之犯意，明知被告張建智經營賭博群組，仍幫助被告張建智保管賭資及協助處理系爭處所雜務等事務。嗣於107 年1 月23日20時許（起訴書誤載執行搜索時間為同日10時許），為警獲報至系爭處所執行搜索後查獲上情，並扣得行動電話0000000000、0000000000、0000000000號3 支、點鈔機2 台、中國信託存摺
1 本、中國信託提款卡1 張、帳冊3 本、帳單19張、匯款單40張、現金964 萬9900元（含賭資864 萬9900元及犯罪所得
100 萬元，不包含被告馮俊達所有之20萬元，下合稱本案扣押物）。因認被告張建智、馮俊達共同涉犯修正前刑法第26
6 條第1 項前段之賭博、修正前刑法第268 條之圖利供給賭場及聚眾賭博罪嫌、被告邱義倫涉犯刑法第30條第1 項及上開條文罪名之幫助犯罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第161 條第
1 項分別定有明文。次按不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第301條第1項亦有明文。
三、公訴人認被告張建智、馮俊達、邱義倫（下合稱被告3 人）涉犯上開賭博罪嫌，係以：㈠被告3 人於警詢時及偵查中之自白。㈡本案扣押物。㈢偵查佐湛少鏵出具之偵查報告。㈣被告3 人名下金融帳戶於106 年11月29日起至107 年1 月23日止之交易明細資料。㈤證人即偵查佐高愛華於本院審理時之證述。㈥證人即匯款單受款人林柏亨於本院審理時之證述等件，為其主要論據。
四、訊據被告3 人固均坦承公訴意旨所指上開事實（被告張建智對扣案現金用途另有爭執，惟於本案裁判結果無影響，爰不予贅述），惟均辯稱：系爭處所是4 層樓的透天厝，警察當時從隔壁棟4 樓爬到系爭處所4 樓的陽台，再從陽台落地窗直接進入屋內，進來之前沒有先經過我們同意，警察沒有明確徵詢我們是否同意受搜索。我們等到警察執行搜索完畢後，被帶回警局才簽自願受搜索同意書等語。被告張建智之辯護人辯護意旨略以：警察看到屋內有人抽菸及數台電腦，就會連結施用毒品、詐騙機房之罪嫌，恐與一般生活經驗法則有違。被告張建智當晚被帶至警局，翌日製作第2 份警詢筆錄時才受詢問是否同意搜索，其因不諳法律及依當時情狀，為求趕快離開警局，當然只能表達自願受搜索。本案搜索不符刑事訴訟法規定而屬於違法搜索。本案扣案物均屬警察違法搜索取得，應無證據能力等語。
五、經查：㈠本案承辦偵查佐高愛華、湛少鏵於107 年1 月23日下午某時
許，前因接獲民眾報案而前往系爭處所所在社區進行調查。於同日20時許，未事先聲請取得本院核發搜索票及經過屋內人員同意，直接自隔壁建物4 樓透過系爭處所4 樓陽台落地窗進入該屋內。系爭處所為被告馮俊達名義承租，該處4 樓客廳擺放4 台電腦，被告馮俊達、邱義倫當時在4 樓，被告張建智則在1 樓。屋內桌上放置第三級毒品愷他命。偵查佐高愛華、湛少鏵及到場支援警力逐層執行搜索，查獲被告3人涉有公訴意旨所指賭博罪嫌，並扣得本案扣押物。被告3人遭帶至新竹市警察局第一分局（下稱一分局）偵查隊方簽署自願受搜索同意書等情，除有公訴人提出前揭證據在卷可參外，並有自願受搜索同意書1 紙、一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨收據各1 份、查獲現場暨扣案物照片共41張、房屋租賃契約1 份、現場搜索錄影檔案光碟2 片、本院勘驗筆錄1 份為憑（見偵卷第34至51、87至94頁、易卷第27
8 至279 頁及證物袋），應堪認定。㈡本案搜索不符合刑事訴訟法第131 條第1 項找人之緊急搜索及同法第131 條之1 之同意搜索規定，理由如下：
1.按搜索，應用搜索票；搜索票，應記載案由、應搜索之被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物等事項；搜索票，由法官簽名。刑事訴訟法第128 條第1 項、第2 項第1 款、第2 款、第3項前段分別定有明文。搜索之強制處分對於人民受憲法保障的居住安寧、隱私、財產等基本權均有重大干預，立法者就搜索票之核發已交由非職司犯罪偵查之法院決定，並採取令狀原則（有票搜索），僅例外於刑事訴訟法第130 條、第13
1 條第1 項、第2 項、第131 條之1 依序定有附帶搜索、找人與找物之緊急（逕行）搜索、同意搜索。找物之緊急搜索權限歸屬於檢察官，並非司法警察，若由司法警察執行，亦必須由檢察官指揮始得為之，且於執行後3 日內報告該管檢察署檢察官及法院，否則仍屬違法搜索行為。又刑事訴訟法第131 條之1 規定之受搜索人自願性同意搜索，係以執行人員於執行搜索前應出示證件，查明受搜索人有無同意之權限，並應將其同意之意旨記載於筆錄，由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨為程序規範，並以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因搜索人員之出示證件表明身分與來意，均得以理解或意識到搜索之意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要件。被搜索人之同意是否出於自願，應依案件之具體情況包括徵求同意之地點、徵求同意之方式、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商等內、外在一切情況為綜合判斷。
2.證人即偵查佐高愛華於本院108 年10月17日審理時證稱：我們偵查隊於107 年1 月23日下午接獲系爭處所所在社區住戶電話報案，投訴系爭處所近期入住的住戶有許多年輕人聚集，且出入時間不固定，常飄出異味，疑似從事不法行為。我跟另位偵查佐湛少鏵就先去該社區初步查證，經社區警衛表示系爭處所人員出入複雜，飲食都叫外送，懷疑為賭博或詐騙機房，並告知於同日晚間將召開住戶大會，可待晚間再來瞭解狀況。我們2 人及另名警專實習生遂於同日晚上該社區召開住戶大會時到場瞭解，經研判系爭處所有人在施用愷他命，我們就從系爭處所隔壁棟（門牌000 之00號）0 樓去觀察情形，中間隔一道120 公分的女兒牆，聞到很濃的施用愷他命味道，再從開啟的落地窗縫隙往內看，發現屋內有很多人聊天聲音，馮俊達在抽K 菸，桌上擺有K 盤，還看到4 至
5 組的桌上型電腦，2 人在用電腦，因該處屬於高級社區，租金不低，一般年輕人應無能力承租，經研判是詐騙機房，認為裡面的人涉犯詐欺罪嫌，我們就直接翻越女兒牆進去屋內表明警察身分，詢問屋內的人正在幹嘛？是否為詐騙機房？但屋內的人都否認從事詐騙，我們詢問屋內人員是否同意我們去其他地方查看，在場人都同意，之後請支援警力到場，張建智從1 樓上來4 樓後，才開始執行搜索，後面才開始錄影。當時不明原因沒有錄到被告3 人現場同意搜索的畫面，但確實有得他們口頭同意，因為擔心滅證問題，才來不及現場請被告3 人簽同意搜索書，等被告3 人回到偵查隊請他們補簽自願受搜索同意書。經我們返回一分局偵查隊檢視電腦主機才發現他們確實不是從事詐騙而是網路賭博。本案因為比較緊急所以沒有事先向法院聲請搜索票，執行搜索完畢後也沒有陳報法院，直接移送案件。我們是依據同意搜索規定為本案搜索等語（見易卷第223 至237 頁）。
3.對照證人高愛華於108 年2 月15日向本院出具之偵查報告意旨略以：當日進入隔壁陽台即聞到濃烈愷他命味道，再往屋內查看即見客廳陳設4 台電腦等物，沙發上坐1 人正在抽K菸，桌上有白色粉末，另外3 人在操作電腦，該處社區為高級住宅，屋內擺放多台電腦事屬異常，應係作為詐騙機房使用，另屋內毒品數量龐大且不單僅有第三級毒品愷他命，甚至有販賣毒品之情，認屋內之人已構成現行犯要件，是以表明身分進入屋內查緝等語（見易卷第134 至135 頁）。然查，證人高愛華於本院審理時，已無就當時懷疑系爭處所內人員從事販賣毒品部分為證述，本院再觀卷附當日在系爭處所
4 樓查扣第三級毒品愷他命數量共毛重5.47公克（計算式：
0.81 +2.44+1.65+0.57）（見偵卷第52頁），應無證人高愛華原稱因毒品數量龐大而認屋內人員涉有販賣毒品罪嫌之情事。是依其辦案經驗，至多僅足認屋內人員有施用第三級毒品愷他命行為，參照毒品危害防制條例第10條規定，單純施用第三級毒品並不構成刑事犯罪，自難有合理懷疑認屋內人員涉有違反毒品危害防制條例之犯罪嫌疑。至於系爭處所為年輕人聚集，出入時間不固定，飲食都叫外送。該處為高級住宅，承租價格不低，屋內擺放4 台電腦等情，縱認均屬實，在別無其他進一步客觀跡證可資參照下（此部分本待偵查機關進行進一步偵查作為才能釐清），甚難徒以上情認定屋內人員涉有詐欺犯罪嫌疑及有何因情況急迫無法向本院聲請搜索票就需直接進入屋內查案的客觀情事。
4.偵查佐湛少鏵於107 年1 月23日出具偵查報告意旨略以：住戶表示系爭處所出入人員複雜，多人在施用愷他命，不時聞到燒塑膠的味道，疑似從事不法活動，請求警方查緝。107年1 月23日晚間至系爭處所隔壁4 樓陽台蒐證時，聞到愷他命味道，往屋內可見有人點菸，研判屋內人員從事施用毒品行為，當機立斷進入該屋內查處。接近紗門明顯可見桌上擺放K 盤，立即大聲表明警察身分進入，在場之被告馮俊達、邱義倫等人均表示在抽K 菸，請其等主動交付違法物品。案經支援警力到場後，經渠等同意搜索，於屋內各樓層房間發現本案扣押物，依經驗研判可疑為詐欺或賭博等犯罪所得等語（見偵卷第11頁及其反面）。是依當日同到場之偵查佐湛少鏵上開所述，於其進入屋內前，至多可合理懷疑系爭處所內有人施用第三級毒品愷他命行為，未有何足以構成合理懷疑屋內人員從事詐欺行為，又施用愷他命並非犯罪行為，且其復未陳明當時見聞何等其他具體犯罪跡證，於未徵得系爭處所內人員同意，逕自由0 樓陽台落地窗進入屋內查案，顯有可議之處。
5.依上開證據所示客觀情狀，查無被告3 人當時已構成犯罪實施中或實施後即時受發覺之現行犯要件，而被告張建智當時人在系爭處所1 樓，偵查佐高愛華、湛少鏵自陳從0 樓往內查看且由該樓層進入屋內，如何認定被告張建智同為現行犯而得進入屋內執行逮捕？是以偵查佐高愛華、湛少鏵未經屋內人員事先同意，逕自由系爭處所0 樓陽台落地窗進入屋內，本質已屬干預他人居住安寧及隱私權行為而得評價為找人之搜索，其等復未向本院聲請取得系爭處所之搜索票，經本院檢視又不符合刑事訴訟法第131 條第1 項各款規定，是其等直接進入系爭處所查案之舉，應於法無據。
6.至於證人高愛華及偵查佐湛少鏵固認嗣已徵得被告3 人之同意才進行搜索，並有被告3 人嗣後補簽署之自願受搜索同意書1 紙附卷為憑（見偵卷第34頁）。然查，搜索之強制處分具有干預他人受憲法保障之重要基本權的特性，又可區分為找人及找物之搜索，原則需由法院核發搜索票，已如前述，證人高愛華及偵查佐湛少鏵未事先徵得屋內人員同意，逕自進入屋內行為，已干預屋內人員之隱私及居住安寧權，實質構成找人之搜索，而屋內人員當時並無具體犯罪跡證，不符合得無票搜索之要件，業經本院認定如前。又卷附之自願受搜索同意書係警察在系爭處所執行搜索完畢後，被告3 人遭帶回一分局偵查隊時才補簽署，且證人高愛華或偵查佐湛少鏵於屋內徵詢被告3 人是否同意受搜索過程，卻因故無任何錄影畫面一節，業據證人高愛華於本院審理時證述明確，復經本院當庭勘驗現場最早攝錄之「現場搜索1.MTS 」檔案前11分鐘，亦查無被告3 人受告知將執行搜索要旨及明示同意受搜索等錄影畫面，有本院勘驗筆錄1 紙為證（見易卷第27
9 頁），而被告3 人於本院審理時並未均坦認當時有明示同意受搜索，又無其他相關證據足信證人高愛華及偵查佐湛少鏵所述較為可採，自不足證明偵查佐高愛華或湛少鏵在現場已出示識別證及明確告知被告3 人將執行找物之搜索意旨，並取得其等明示同意受搜索後，方執行本案搜索等事實。
7.被告3 人前均無任何犯罪前科等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表共3 紙附卷可參（見易卷第304 至306 頁），依其等於本院審理時所陳智識程度（見易卷第295 頁），兼衡一般人在自宅管領的私密空間面對突如其來的陌生人出現家中並表明為警察，可以想像被告3 人均會相當傻眼，尤其對方不是從門口按門鈴走進來，而是翻越隔壁棟女兒牆然後從0樓陽台落地窗進來，此突襲性之舉顯非一般人可資預見，況當時屋內人員有人施用及持有第三級毒品愷他命等行為，面對該等行政不法行為被發覺時，自不得不配合或屈從進入屋內的警察，白話來說，在這種情境下，很難認被告3 人有何拒絕受搜索的自由意志，而這樣的情境肇因警察違法進入屋內在先。再觀之被告馮俊達於本院準備程序時供稱警察是搜到愷他命，說依愷他命將我們逮捕等語（見易卷第161 頁），足見被告3 人應係於不明瞭事實及法律關係狀態下，才未於警察執行無票搜索時為積極拒絕表示，不能據此擬制被告
3 人已有同意受搜索，其等應非出於自願性同意受搜索，是本案不符合刑事訴訟法第131 條之1 之同意搜索規定。又是否取得同意權者自願性同意受搜索，係以於該管公務員發動搜索之始有無已得到自願性同意為斷，無所謂事後追認或補正之問題，是被告3 人縱然事後已補簽自願受搜索同意書及在搜索扣押筆錄之同意搜索欄位簽名，或於製作警詢或偵查筆錄時曾表示本案同意受搜索等語（見偵卷第18頁反面、第
121 、127 頁），仍不影響本院認警察在系爭處所執行搜索之前未得到被告3 人自願性同意之認定。
㈢本案扣押物及衍生證據因違法搜索取得，經依刑事訴訟法第1
58 條之4 規定權衡後，認均無證據能力，理由如下：
1.按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。當前證據法則之發展，係朝「基本人權保障」與「社會安全保障」兩個理念相調和之方向進行，期能保障個人基本人權，又能兼顧真實之發見，而達社會安全之維護。因此，探討違背法定程序取得之證據，是否具有證據能力，自亦不能悖離此一方向。法官於個案權衡時，允宜斟酌①違背法定程序之情節。②違背法定程序時之主觀意圖。③侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。④犯罪所生之危險或實害。⑤禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑥偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性及⑦證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際，而應需要（立法理由第2 點、第3 點參照）。
2.本院依上開標準權衡之說明：①違背法定程序之情節及違背法定程序時之主觀意圖：
警察基於維護社會治安而積極查緝犯罪，目的固屬正當，惟對於執法過程可能因此造成干預人民重要基本權時，本須審慎為之（刑事訴訟法第2 條第1 項規定參照，這個注意義務不是只有課予檢察官、法官），證人高愛華及偵查佐湛少鏵僅憑社區住戶報案所述（此部分亦未見有製作警詢筆錄或其他偵查作為）及自系爭處所隔壁陽台往屋內目視所見屋內人員可疑為施用愷他命及擺放4 台電腦等節，尚未做進一步查證取得具體客觀證據之情形下，直接未得屋內人員同意進入系爭處所，實質已為搜索之發動，嗣後又因故未能在現場完整錄影或使被告3 人現場完成簽署自願受搜索同意書，對於程序要件的嚴謹度，容有改進空間，本院依證人高愛華之證詞，認現場並無客觀情況急迫情事，無法理解為何本案不能依法定程序（如蒐集充足證據後，再向本院聲請搜索票）進行犯罪偵查，有何必要直接衝入系爭處所？又本案固無證據證明證人高愛華及偵查佐湛少鏵明知違法而故意為之，然其等既任職偵查隊，專職刑事犯罪偵查，本應嫻熟刑事訴訟法及恪遵法定程序要件，卻忽略立法者對於發動搜索處分要件的嚴格要求及意識現今刑事訴訟法已定位基本人權保障及社會安全保障兼顧之價值決定，是本案違反法定程序之情節及主觀意圖，並非輕微。
②侵害被告權益之種類及輕重：
系爭處所為被告馮俊達向他人合法承租，被告張建智、邱義倫亦為該處之居住權人，其等之居住安寧、隱私及財產權本應受到尊重及保障，而住宅本屬於他人私密空間，無端遭陌生人從陽台落地窗進入，甚為突襲，會讓人感到非常恐懼，證人高愛華及偵查佐湛少鏵決定進去系爭處所前，本應謹慎為之，主觀上更應有執法確信，才能發動此類干預人民基本權強度甚大的搜索處分，但由證人高愛華、偵查佐湛少鏵出具的偵查報告，以及證人高愛華於本院審理時之證詞，其等似乎對於本案究竟可以直接進入屋內的法律依據沒有很清楚，故認侵害被告3 人之權益情節，應非輕微。況且，系爭處所當日除了被告3 人外，還有第三人陳鴻緯、錢健瑋，也因為本案違法搜索而權益受到相當程度的影響。
③犯罪所生之危險或實害：
被告3 人經檢察官起訴之最重罪名為修正前刑法第268 條規定，其法定本刑3 年以下有期徒刑，得併科9 萬元以下罰金，本罪處罰係認賭博助長投機風氣，有害社會秩序及善良風俗。惟被告3 人經檢察官認定犯罪期間也不到3 個月（106年11月29日起至107 年1 月23日止），且賭博罪相較其他侵害個人生命、身體、自由、名譽及財產的犯罪類型，以及對社會不特定人之上開法益具有侵害危險的公共危險罪章，所生之危險或實害，相對輕微。且警察當天在現場執行搜索時還有人說：「這簡單案子，最多罰錢，不要想跑。」等語，有本院勘驗筆錄1 紙為憑（見易卷第279 頁），足徵在警察眼中，本案並非什麼重大刑案，更突顯其等發動無票搜索的必要性，容有檢討餘地。
④禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果：
本院認為除了排除違法取得證據（尤其是本案扣押物）之證據能力，使警察違法之偵查作為徒勞無功，因此心生警惕，而收預防日後再次違法取證之效外，警政主管機關更應審慎檢討現行績效制度，避免發生警察為求績效，不擇手段去查案取證，衍生侵害人民基本權益問題。一個警察的價值絕非建立在績效的良窳。另凡警察於執行職務過程中，日後經法院認定違法偵查取證確定，除撤銷原取得的績效外，更應依據個案違失情節建立一套懲處標準，以期精進警察執法專業，落實民主法治人權保障精神。
⑤偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性及證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度：
警察如果是以按門鈴詢問系爭處所內人員是否同意受搜索，極有可能因被告3 人當時自認已有不法行為而拒絕警察入內，且當時警察從隔鄰陽台往屋內目視，並未提及已查看到大筆現金，自難認警察另有合法方法得已查獲被告3 人涉犯賭博罪嫌，所以警察直接未經同意從系爭處所4 樓陽台落地窗進入屋內及執行找物之搜索，顯有可議之處，而該等違法偵查取得之證據經檢察官提出作為認定被告3 人本案積極證據，顯對被告3 人訴訟上之防禦生有重大不利益之影響。
⑥小結：
警察基於維護社會治安目的而積極查緝犯罪，固屬正當，本院也深知警察從事犯罪偵查工作的艱辛及所需耗費的人力、物力成本甚鉅，惟偵查行為具干預人民基本權的特性，終需受到法律的規範控制，尤其立法者已經宣示「基本人權保障」與「社會安全保障」為刑事訴訟法都要兼顧的意旨，自不容實施刑事訴訟程序的公務員為了社會安全保障的理由，無條件置基本人權的保障於不顧。本院會認定無證據能力的主要理由乃人民在住宅空間的活動，涉及居住安寧權及隱私權保障問題，而隱私權更是大法官肯認自由民主憲政秩序之核心價值（司法院釋字第603 號解釋文第一段參照），本院經權衡後，認本案扣押物及衍生證據均因違法搜索取得，應均無證據能力。或許有論者會覺得這樣權衡結果，好像在鼓勵犯罪？但本院從來沒有認為被告3 人上開行為都是被法律容許的，只是涉及到國家公權力違法時，最終還是要依立法者宣示的精神作出價值權衡後的判斷結果，這個問題本是一體兩面，也可以說成如果容許偵查機關違法取證的證據可以使用，豈不是都在鼓勵偵查機關違法取證？㈣㈣按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應
調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。核其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。而共犯縱經轉換為證人，且所述內容一致，仍屬共犯自白之範疇，究非屬自白以外之其他必要證據，亦不能因其已轉換為證人，即謂得以該證詞（按仍屬自白之範疇）作為其他共犯自白犯罪事實之補強證據（最高法院101 年度台上字第3013號判決同此見解）。查：
1.被告3 人固均承認檢察官起訴之罪名，惟其等之間既屬共犯關係，依前開說明，自不得將共犯之自白相互作為補強證據，是被告3 人各自被訴犯罪事實部分，只有其等之自白，依刑事訴訟法第156 條第2 項規定，立法者說這個不可以當有罪的唯一證據，本院應遵守，再檢視有無其他證據可補強被告3 人的自白而認定其等構成檢察官所指上開犯罪事實。
2.檢察官於本院審理期間固聲請調取被告3 人名下金融帳戶於本案所指犯罪期間之交易明細資料。惟查，被告張建智於本院準備程序供稱我有提供中國信託銀行帳戶給賭客匯錢，其他都是我個人使用，大部分金流是我玩電腦遊戲的等語，被告3 人之其他金融帳戶部分查無交易明細或至多只能證明款項在各該帳戶的動支情形（見易卷第83至112 、145 至146頁），而檢察官起訴犯罪事實尚包括賭博的玩法等情，從上開金融帳戶的交易明細尚不足補強此部分待證事實。又證人即匯款單受款人林柏亨於本院審理時證稱：我從未參與被告張建智經營的網路賭博，我不知道帳戶匯入款項原因等語（見易卷第270 至277 頁），是其證詞也無從補強被告3 人之自白。
3.檢察官固另聲請本院傳喚其他匯款單受款人等語（見易卷第
277 頁），惟匯款單（見偵卷第63至78頁）均是警察違法搜索才取得的物品，如果沒有該匯款單，偵查機關根本無從憑空知道上面受款人有誰，而本院已認匯款單無證據能力，自不得作為裁判基礎，遑論再依據該匯款單上的受款人另傳喚證人，否則無異實質架空原已排除匯款單之證據能力的效果，是本院認此部分屬於衍生的證據聲請，經權衡後認無調查之必要。
六、綜上所述，本案警方違法進入被告3 人所在系爭處所執行搜索，因此取得本案扣押物及衍生證據，經依刑事訴訟法第15
8 條之4 規定權衡後，認均無證據能力。而本院依檢察官於審理期間聲請調查所得之證據，仍不足補強被告3 人之自白。此外，檢察官復未能提出其他積極證據足資證明被告3 人有何所指賭博之犯行，依前開規定，即不得遽為不利被告3人之認定，均應為其等無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃怡文提起公訴，檢察官侯少卿、高上茹到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 17 日
刑事第一庭 法 官 王凱平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 1 月 17 日
書記官 鍾佩芳