臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第477號上 訴 人即 被 告 曾新垣選任辯護人 張啟祥律師上 訴 人即 被 告 曾鴻清選任辯護人 游聖佳律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院107年度易字第706號、第873號，中華民國108年12月31日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵續一字第56號，追加起訴案號：107年度偵字第9781號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣曾新垣之長子曾鴻清於民國93年間，在美國經營生意，因需錢孔急，向父親曾新垣商借約新臺幣（下同）1億元之援助，經曾新垣親自至美國視察後，了解曾鴻清確實需要大筆金錢周轉，即向曾鴻清表示可以提供金援，但因金額過大，曾鴻清要有自覺，並為求其子女間之公平，要求曾鴻清放棄在臺灣之資產及將來繼承財產之權利，經曾鴻清同意並簽立ASSET PLEDGE AGRREEMENT（下稱資產抵押同意書）等文件後，曾新垣即於將其以公司名義向銀行借貸之款項指示秘書王志雅借用次子曾鴻章之外幣帳戶，匯款至曾鴻清指定之信託帳戶，扣除開戶及律師費用後，由美國律師Carlton F.Bennett（下稱Carlton）開立如附表一所示支票七張，先後交付曾鴻清共美金299萬1798.75元。
二、嗣曾鴻清投資失敗，積欠「吳鴻林及吳氏信託基金」（下稱吳氏債權人）債務，吳氏債權人遂在美國佛羅里達州希爾斯伯勒郡第13巡迴法院對曾鴻清提起民事訴訟並取得勝訴判決，吳氏債權人即以該美國法院西元2005年（即94年）5月12日民事確定判決中編號00-00000判決：命曾鴻清應給付吳鴻林美金282萬0047元，訴請臺灣臺北地方法院（下稱北院）准予在我國境內強制執行，經北院以99年度訴字第2087號判決准予強制執行確定。曾鴻清得知吳氏債權人取得上開民事勝訴判決後，為免自己財產遭到強制執行，竟與曾鴻章之女曾裕婷基於通謀虛偽意思表示，由曾鴻清於94年10月11日，將其在寅新實業有限公司（下稱寅新公司）出資額100萬元轉讓予曾裕婷（此部分未據起訴），吳鴻林發現上開詐害行為後，向北院訴請撤銷上開詐害行為，嗣經本院以99年度上易字第1097號判決「曾鴻清與曾裕婷關於寅新公司100萬元出資額，於94年10月11日之轉讓行為，應予撤銷」確定。
三、吳氏債權人於102年2月27日，以前揭北院原審99年度訴字第2087號民事判決及本院99年度上易字第1097號民事判決為執行名義，經北院民事執行處以102年度司執榮字第25510號事件准予強制執行。詎曾新垣、曾鴻清在得知吳氏債權人取得執行名義，將對曾鴻清為強制執行之際，明知曾新垣於93年間匯款予曾鴻清之前揭款項並非借款，而係曾新垣預先將家產分配予曾鴻清，曾鴻清日後無庸返還，竟仍共同基於意圖為自己得財產上不法之利益、使公務員登載不實、損害債權之犯意聯絡，將明知不實之事項，於如附表二所示聲請支付命令日期，以如附表二所示之金額，由曾新垣具名向北院聲請對曾鴻清核發102年度司促字第4770號、第4771號、15289號支付命令，使北院將不實之事項登載於支付命令，足以生損害於真正債權人吳鴻林、吳氏信託基金及北院核發支付命令之正確性。曾鴻清收受上揭支付命令後，曲意配合，故意不於法定期間內聲明異議，以消極方法默許而促使支付命令迅速確定。迨曾新垣取得支付命令後，與曾鴻清復接續前揭犯意聯絡，以曾新垣名義，於如附表二所示聲請強制執行日期，以如附表二所示內容登載不實之支付命令，聲請北院依強制執行法第33條規定合併執行程序，對曾鴻清之財產聲請強制執行而行使之，以此方式著手處分、隱匿債務人曾鴻清之財產，並稀釋真正債權人即吳氏債權人依法應受償之債權金額，欲造成吳氏債權人損害。因吳鴻林察覺前揭支付命令內容不實，於102年8月27日提起確認債權不存在之訴，北院以102年度重訴字第832號判決上開三紙支付命令債權均不存在後，曾新垣、曾鴻清不服，提起上訴，經本院103年度重上字第490號判決、最高法院以106年度台上字第103號裁定駁回上訴確定，曾新垣、曾鴻清之訴訟詐欺得利行為，始未得逞。
四、案經吳鴻林告訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、程序方面
一、本院審理範圍：
（一）於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文。
本件檢察官原對上訴人即被告曾新垣，以臺灣臺北地方檢察署106年偵續一字第56號損害債權等案件提起公訴，經原審以107年度易字第706號案件分案審理，嗣檢察官又對上訴人即被告曾鴻清以107年度偵字第7081號案件追加起訴，經原審以107年訴字第873號分案，因上開二案有數人共犯一罪之相牽連案件關係，本院自得併予審判。
（二）本案起訴書及追加起訴書事實欄之前半段，有關曾鴻清與案外人曾裕婷通謀將寅新公司出資額轉讓予曾裕婷，嗣遭吳鴻林訴請法院撤銷部分，原審蒞庭檢察官已於107年度蒞字第17652號補充理由書說明該部分僅係犯罪事實之背景資料，非起訴效力範圍（見原審107年度易字第706號卷【下稱原審第706號卷】第83頁至第84頁）。是本案審判範圍僅限曾新垣以曾鴻清積欠債務為返還為由，聲請法院核發支付命令，對被告曾鴻清之財產聲請強制執行之事實部分，合先敘明。
二、證據能力之說明：
（一）曾鴻清及其選任辯護人於本院爭執曾新垣及曾新垣之秘書王志雅二人，曾於99年9月7日在北院99年度訴字第1580號民事案件時各以證人身份所為之證述，認均係審判外之陳述，無證據能力云云（見本院卷第167頁、第419頁）。惟：
１．按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。刑事訴訟法第159條之1所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，立法者係以被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等審判外向法官所為之陳述，應得作為證據。
２．又按證人為當事人四親等內之血親者，得拒絕證言，民事訴訟法第307條第1項第1款定有明文，有上開第307條第1項第1款之情形而不拒絕證言者，得不令其具結，同法第314條第2項第1款亦有明文。查，曾新垣與曾鴻清為直系血親之父子關係，除據被告二人分別供述在卷外，並有個人戶資料查詢結果一紙在卷可據（見原審審易字第1810號卷第21頁）；曾新垣、王志雅二人於吳鴻林對曾鴻清、曾裕婷所提起之原審99年度訴字第1580號民事撤銷詐害行為訴訟程序中，於99年9月7日審理時，經法官訊問曾新垣與兩造（按：即吳鴻林、曾鴻清、曾裕婷）有無親屬關係時，曾新垣明確表示「曾鴻清是我兒子，曾裕婷是我孫女」，即與曾鴻清、曾裕婷分別為二親等及三親等之血親，訊及王志雅有無受僱於兩造時，王志雅表示「沒有，但我是寅新公司的秘書兼會計」，法官即諭知王志雅具結義務及偽證處罰，再命其朗讀結文後令其具結（結文見原審99年度訴字第1580號影卷第159頁），曾新垣部分則諭知毋庸具結仍應據實陳述，已符合前揭民事訴訟法關於具結及得不命其具結之規定，所為之程序並無不法。
３．本院觀諸該次言詞辯論筆錄內容，係在公開法庭對證人行隔離訊問，由法官以一問一答方式詢問後，曾新垣、王志雅再分別以證人身分作答，曾鴻清雖未到庭，但其委任之訴訟代理人始終到場；曾新垣於作證過程中詳細說明其先前匯款予曾鴻清之原因與理由，條理清晰，意思明確；王志雅則說明其如何依據董事長曾新垣之指示辦理匯款至美國之經過，並親自具結擔保證言之真實性；曾鴻清之訴訟代理人於訊問二位證人後亦當庭表示曾新垣、王志雅所言均實在，有上開言詞辯論筆錄在卷可稽（見原審99年度訴字第1580號影卷第158頁反面，原審第706號卷第49頁至第56頁）。該次開庭之錄音內容雖據該案件之承辦股（淨股）回覆稱：99年度訴字第1580號撤銷詐害行為民事案件之錄音帶業已依法銷毀等語，有公務電話紀錄在卷可參（見原審審易字第1033號卷【下稱原審第1033號卷】第111頁），並有原審錄音資料查詢附卷足憑（見原審第706卷第47頁），則該次之錄音內容雖已無從再予勘驗調查（詳後述），然經本院調閱相關卷宗可知曾鴻清在關於本案之歷次民事案件中，從未爭執該次筆錄之記載有誤。從而，曾新垣、王志雅先前各自以證人身份於民事庭向法官所為之陳述（曾新垣部分見原審99年度訴字第1580號影卷第155頁至第157頁反面，原審第706號卷第49頁至第54頁；王志雅部分見原審99年度訴字第1580號影卷第157頁反面至第158頁反面，原審第706號卷第54頁至第56頁），揆諸前開規定，自均有證據能力。
（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、被告二人及其等選任辯護人，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，除前揭民事庭99年9月7日之言詞辯論筆錄外，於本院準備程序及刑事證據陳述意見暨補充聲請調查證據一狀均表示不爭執（見本院卷第134頁、第165頁），且迄本院言詞辯論終結前未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
（三）又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告二人固均坦承雙方於93年間確有如事實欄所載由曾新垣指示自臺灣匯款及曾鴻清在美國收受金錢之行為，嗣曾新垣復以曾鴻清積款未還為由，聲請法院核發支付命令，並對曾鴻清之財產聲請強制執行等情，惟均矢口否認有行使使公務員登載不實、損害債權或詐欺之犯行。曾新垣辯稱：因曾鴻清有資金需求，我於93年間透過曾鴻章的外幣帳戶匯款至曾鴻清所委託的美國律師信託帳戶，再以該信託帳戶開立支票方式借款予曾鴻清，我確實是「借錢」給曾鴻清云云；曾鴻清則以：93年我跟父親借款時，我在美國生意做的不錯，有十幾家公司，我當時是想要跟我父親周轉錢來做生意，相關借款都有借據，在我認知中就是借款，等我有錢再還云云置辯。惟：
（一）經查，曾新垣於93年間，以曾鴻章之外幣帳戶匯款美金約300萬元至美國律師信託帳戶後，由律師Carlton在扣除律師費及銀行手續費後，開立七張面額合計299萬1798.75元之支票交予曾鴻清收執等情，有華泰銀行匯出匯款賣匯水單七張、支票七張影本等在卷可稽（見偵續一字第56號卷第21頁至第27頁、第69頁至第75頁），且為被告二人自始所不否認，此部分之事實，首堪認定。
（二）吳氏債權人在美國佛羅里達州希爾斯伯勒郡第13巡迴法院對曾鴻清提起民事訴訟取得勝訴判決，吳氏債權人以西元2005年（即94年）5月12日民事確定判決中編號00-00000判決，命曾鴻清應給付吳鴻林美金282萬0047元，吳鴻林並以曾鴻清與曾裕婷間移轉寅新公司100萬元出資額登記應予撤銷為由，分別以原審99年度訴字第2087號、99年度上易字第1097號判決取得執行名義，再聲請原審以102年度司執榮字第25510號事件准予強制執行（見偵續一字第56號卷第109頁至第112頁反面、第114頁至第122頁，原審訴字第1580號民事卷影卷第5至39頁判決書與中譯本）。
嗣曾新垣以其：①於93年9月15日、16日匯款美金45萬元（折合新臺幣1522萬8500元）、45萬元（折合新臺幣1523萬3000元）予曾鴻清，合計3046萬1500元；②於93年8月26日匯款美金12萬5000元（折合新臺幣426萬2500元）至美國律師信託帳戶；③於93年9月14日、10月19日、10月20日分別匯款美金49萬元及49萬7500元（折合新臺幣3350萬5800元）、42萬元（折合新臺幣1423萬4300元）、38萬元（折合新臺幣1286萬4900元）予曾鴻清，合計6060萬5000元等，曾鴻清均未償還為由，向原審聲請核發102年度司促字第4770號、第4771號、第15289號三次支付命令，該三次支付命令債權嗣經吳鴻林以原審102年度重訴字第832號判決、本院103年度重上字第490號判決、最高法院以106年度台上字第103號裁定認前揭支付命令債權均不存在，有各該支付命令在卷可憑（見他字第9618號卷第28頁至第30頁），此部分之事實，亦可認定。
（三）按行為人之詐術不以直接向被騙者實行為限，即以間接方式實行，或者向國家機關施詐，而借用公力，達其不法之獲利目的亦屬詐欺行為，如「訴訟詐欺」，即造成被騙者與財務受損者分屬兩人之現象。所謂「訴訟詐欺」係指行為人以提起民事訴訟為手段，以虛偽之陳述，提出偽造或變造之證據，或勾串證人做成虛偽之證據、證言，使法院據而做成錯誤之判決，而達其取得財物或不法利益之目的，最高法院29年上字第990號判例指出：「利用法院不正確之判決，達其使對造交付租穀之目的，自與施用詐術使人將第三人之物交付之情形無殊」，即為相同之解釋。是被告二人雖以前詞否認涉有行使使公務員登載不實文書、損害債權或詐欺犯行云云，惟本院所應審究者，為被告二人主觀上究係為「借款」，抑或「虛捏債權」方式詐騙法院核發支付命令。茲分述如下：
１．曾新垣之歷次陳述：⑴其於北院99年度訴字第1580號撤銷詐害行為案件於99年9月
7日言詞辯論時，以證人身份證稱：曾鴻清在20、30年前移民美國，在美國經營房地產生意，欠了很多錢，93年左右他請我幫忙，我在臺灣開的公司是家族企業，股東都是家人，而我有兩男一女，我當時有去美國，實際瞭解曾鴻清的狀況，確定他真的是缺錢，我有指示秘書從臺灣匯錢到美國給曾鴻清，當初是分成好幾筆匯的，我記得總數應該是美金297萬多元，但我為了在子女間維持公平，要求被告曾鴻清簽一份文件給我，聲明他要放棄在臺灣的資產以及日後繼承我遺產的權利，我還要求他簽拋棄繼承的文件給我，我為了補償另一個兒子曾鴻章，就將曾鴻清在寅新公司的股份過戶給曾鴻章的女兒曾裕婷，同意書上股東的簽名，除了曾鴻清以外，其餘的股東簽名，都是他們自己簽的，曾鴻清的部分因為已經得到他的同意，而且我有他的印章，所以我自己拿他的章蓋；當初我秘書匯款給曾鴻清，是匯到律師指定的帳戶，至於我在臺灣的款項來源，是用公司的名義向銀行借錢，因為公司沒有美金帳戶，借出來的錢匯到曾鴻章的帳戶，再從曾鴻章的帳戶匯到美國，我給曾鴻清錢時，沒有請曾鴻清寫借據，但有要他寫放棄資產的文件，曾鴻清跟我要錢時，他財務狀況很吃緊，應該沒有還我這筆錢的能力，我有告訴他，叫他要有自覺，這筆錢雖不用還，但要放棄他在臺灣財產的權利，當時曾鴻清在簽這份文件時，是說他在臺灣的所有財產，我有權利處理，這表示曾鴻清要放棄在臺灣的資產，作為我給他錢的條件等語（見原審第706號卷第50頁至第54頁）。
⑵其於偵訊時供稱：「（你是否在93年間，匯款美金297萬餘
元到被告曾鴻清指定的美國帳戶？）是」、「（你有無向曾鴻清表示毋須歸還金援的款項，但曾鴻清日後不得繼承財產，必須放棄在臺灣的唯一資產？）有，我有三個孩子，我給曾鴻清美金297萬餘元，其他二個孩子一定有意見，所以我要他日後不得繼承」等語（見偵續一字第56號卷第38頁反面）。
⑶其於本院證稱：「（〈請求提示民事99年度訴字第1580號卷
第157頁99年9月7日言詞辯論筆錄第5頁〉這是你99年的筆錄，當時筆錄有記載你說：『曾鴻清跟我要錢時，財務狀況就很吃緊，應該沒有還我這筆錢的能力，我有告訴他，叫他有自覺，這筆錢雖不用還，但要放棄他在臺灣財產的權利』，請問『這筆錢不用還，但要放棄他在臺灣財產的權利』這句話是何意？你有叫被告曾鴻清不用還嗎？）因為我這筆錢是用借來的，我不是自己的錢，既然借來的，我不是說不要還，被告曾鴻清有賺錢當然要還給我，不然我對另外兩個孩子沒有辦法交代，所以假如沒有辦法還的話，我將來的遺產被告曾鴻清就不能吞了，還有包括被告曾鴻清在臺灣的財產，因為要歸我來處理」、「（依你所述，這是為了要給其他兩個小孩交代，若被告曾鴻清還不出來，遺產要交給你處理，是否表示被告曾鴻清如果可以還你這筆欠款，你的遺產被告曾鴻清還是可以繼承？）因為被告曾鴻清說事情做了很多，我不曉得要用到什麼時候」等語（見本院卷第396頁）。
⑷由上可知，曾新垣多次明確供證稱當時曾鴻清係以拋棄將
來繼承曾新垣之財產為代價，請求曾新垣提供約美金300萬元之援助，且曾鴻清確有簽立文件放棄資產。
２．曾新垣之辯護人雖為曾新垣辯稱：曾新垣在99年9月7日的言詞辯論筆錄是法院整理之內容，意思有偏頗，非當事人之真意云云。惟本院觀諸該份言詞辯論筆錄內容，係在公開法庭行隔離訊問後，法官以一問一答方式詢問，由曾新垣以證人身分作答，曾鴻清雖未到庭，但其委任之訴訟代理人始終到場，曾新垣於作證過程中詳細說明其先前匯款予曾鴻清之原因與理由，條理清晰，意思明確，曾鴻清之訴訟代理人於訊問後亦當庭表示曾新垣所言實在，有言詞辯論筆錄在卷可稽（見原審99年度訴字第1580號影卷第155頁至第157頁反面，原審第706號卷第49頁至第56頁），於本案相關之歷次民事案件中，曾鴻清從未爭執該份筆錄記載有誤，亦經本院調閱卷宗核閱在案；兼衡曾新垣為曾鴻清之父親，身為長子之曾鴻清有金錢需求，向曾新垣求助，曾新垣以金額過大，深知其他子女不會同意，遂將前揭約300萬元美金之匯款視為未來遺產分配之預先支付，尚無違背社會經驗與論理法則，並無曾新垣之辯護人所謂「違背當事人之真意」可言。又辯護人雖對此仍執前詞，請求調查該日之開庭錄音內容以供比對，然經原審向其民事科申請調閱後，經民事庭承辦股（淨股）書記官覆稱：99年度訴字第1580號撤銷詐害行為民事案件之錄音帶業已依法銷毀等語，有公務電話紀錄在卷可參（見原審第1033號卷第111頁），並有原審錄音資料查詢附卷足憑（見原審第706卷第47頁）。是此部分調查證據之聲請即無從再予調查。
３．有關曾新垣匯款予曾鴻清之原因，王志雅先後有如下證述：⑴於原審99年度訴字第1580號撤銷詐害行為案件之99年9月7
日言詞辯論時證稱：93年9月間，我受董事長曾新垣指示匯款到美國，當時是董事長的大兒子曾鴻清在美國需要用錢，董事長交待用公司的名義向台北富邦借了6千萬元，董事長也飛到美國去確認曾鴻清是否真的要用錢，曾新垣指示我匯款去美國總共約300萬美金，將近1億元的新臺幣等語（見原審易字第706號卷第54頁至第55頁）。⑵於本院證稱：我不清楚他們為何要匯款的實際經過，是曾
鴻清回來跟曾新垣在公司的房間談事情，談什麼事我不清楚，我對曾鴻清跟曾新垣借款的名目、利息都不知道，他們談的內容我不知道，是曾新垣跟我說這是曾鴻清跟他借款，要我去匯款，我只知道這些，曾新垣或曾鴻清跟美律師事務所的關係，我也不清楚，我擔任寅新公司的執行秘書執行事務，詳情我不會過問，曾新垣叫我做什麼我就做什麼等語（見本院卷第378頁至第381頁）。
⑶由王志雅之證詞可知，身為寅新公司執行秘書之王志雅係
聽從董事長曾新垣之指示執行職務，所證曾新垣、曾鴻清間為借款關係乙節，亦係聽聞曾新垣之轉述，並非其親自見聞，其證詞至多僅能證明其確於93年間有依曾新垣指示，先後匯款約300萬元美金至美國，尚無從證明曾新垣係基於借貸關係而交付金錢予曾鴻清。
４．按刑事被告固無為不利於己陳述之義務，亦不負舉證責任，但被告陳明有利於己之事實，依刑事訴訟法第161條之1規定，應由其指出證明方法，俾能從事調查（最高法院101年度台上字第594號判決、106年度台上字第3460號判決參考）。而稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該「借貸意思互相表示合致」及「借款業已交付」之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決參照）。查：
⑴曾新垣於本案被訴後於原審及本院雖表示其與曾鴻清間就
前開匯款為借貸關係云云。然金錢借貸，依照常情，貸與人借貸人雙方對貸款之還款條件、利息計算，必知之甚詳，尤其本件交付之金額約300萬元美金，相當於新臺幣1億元，金額巨大，然有關相關借款細節，曾鴻清於本院供稱：曾新垣將錢交給我時，基本上是約定我有賺錢的時候就還他，當時沒有特別說利率是多少，我不記得當時我們有談到利率如何計算、我應該何時還等語（見本院卷第386頁至第387頁），曾鴻清無法交代雙方借款之利率、還款時間等細節，顯與一般商借大筆金錢有別。況曾鴻清亦自承：我有簽一份曾新垣要求我放棄在臺灣的資產，還有不能繼承曾新垣的遺產等語（見本院卷第389頁），坦承曾新垣當時確有要求其日後不能繼承在臺灣之財產，則曾鴻清所辯匯款之金錢為借貸之款項，難以採信。
⑵有關曾新垣聲請對曾鴻清財產進行強制執行之緣由，於偵訊時曾新垣供稱：「（99年吳鴻林已經對曾連玉惠〈按：
曾鴻清之配偶〉在寅新公司出資額進行假扣押，你應該已經知道吳鴻林在強制執行，如果你真的對曾鴻清有債權，應該當時聲請支付命令，為何要到102年吳鴻林針對曾鴻清出資額部分扣押才聲請支付命令？）我不知道」等語（見偵字第16459號卷第26頁反面）。倘曾新垣與曾鴻清間是約300萬元美金之匯款真為借貸關係，曾新垣在99年發現曾鴻清之妻子曾連玉惠在寅新公司之出資額被吳氏債權人聲請假扣押，代表曾鴻清可能無力清償本件高額債務時，理應採取行動保障自己的債權，何以會拖延至102年發現吳鴻林對曾鴻清之財產進行強制執行時，方聲請支付命令，甚至無法交代為何當時始聲請支付命令之原因，益證被告二人間之匯款原因並非借貸。
⑶被告二人雖提出華泰銀行匯出匯款賣匯水單、「在臺資產
轉移同意書」、「資產抵押同意書」及曾鴻清於93年8月23日、9月15日、9月17日、11月4日在美國簽署之借據NOTE影本四張，欲證明本件匯款美金299萬1798.75元係屬父子間之借款。然查：
①依華泰銀行匯出匯款賣匯水單所示，98年8月26日該次註
記「民間」（見偵續一字第56號卷第27頁），顯然與借款意義有別，其餘各筆則註記「購置國外不動產」（見偵續一字第56號卷第21頁至第26頁）。曾新垣如真欲借貸予曾鴻清，何未記載「借款」，反記載毫無關係之「民間」或「購置國外不動產」，所辯雙方係基於借款目的而匯款，已有可疑。雖曾新垣嗣辯稱因曾鴻清欲投資不動產生意，故載明購置國外不動產，然此除與被告曾新垣稱借款關係不同外，曾新垣如欲借錢予曾鴻清，何以大費周章匯款至美國律師信託帳戶，並記載為購置不動產而匯款，種種情狀顯與借貸常情有別。
②「資產抵押同意書」、「在臺灣資產轉移同意書」及四
張NOTE影本，均記載曾新垣共計借款美金297萬5000元予曾鴻清（見偵字第16459號卷第99頁至第100頁，本院卷第484頁、第486頁、第489頁、第492頁），然律師Carlton交付予曾鴻清之支票總額竟為美金299萬1798元，反較曾鴻清向曾新垣商借金錢高出美金1萬6798元（299萬1798元－297萬5000元= 1萬6798元）。又「資產抵押同意書」全文係以英文書寫，曾新垣於前開原審99年度訴字第1580號撤銷詐害行為案件之99年9月7日言詞辯論及本院審理時均自承：我不懂英文，資產抵押同意書這份英文文件，是我的祕書王志雅拿給我，他會告訴我內容，文件是我的親自簽名，就內容我不是很瞭解，可能是因為曾鴻清訴訟或借款的問題，訴訟內容我不是很清楚等語（見原審第706號卷第50頁、第52頁，本院卷第395頁），可知「資產抵押同意書」係基於曾鴻清與曾新垣間之訴訟需要而簽立，其內容未經被告二人確實核對款項用途與數額。況其中提及「Stanley F. Tseng Pledges his asset in Taiwan including any family inheritance to Hsin-Yuan Tseng 」（見偵字第16459號卷第100頁），曾鴻清於本院陳稱：Stanley就是我，「Pledges」就是把我臺灣的資產還有任何家裡的繼承都給曾新垣等語（見本院卷第391頁），即曾鴻清不否認日後不得繼承曾新垣之財產，與前揭曾新垣證稱交付予曾鴻清之金錢乃將來繼承財產之預付相符，被告二人所提「在台灣資產轉移同意書」，尚難以證明曾新垣係將金錢借貸予曾鴻清。再細觀「在臺灣資產轉移同意書」（見偵字第16459號卷第99頁），僅記載曾鴻清於向曾新垣借款美金297萬5000元，然相關借貸還款條件、期限或利率等足以證明為借貸關係之約定均付之闕如，顯與一般借款契約有別，而其第二點所提：「債權人曾新垣先生與債務人曾鴻清並於西元2004年11月5日簽署：
資產抵押同意書」，亦無從佐證雙方有借貸關係。是以，被告二人所提出之「資產抵押同意書」、「在臺灣資產轉移同意書」，不能為有利於被告二人之證明。
③至於被告二人所提出之NOTE借款文件均為影本，是否為
真正，難以辨別，此由雙方在先前之民事訴訟中已有爭執可知（見偵字第16459號卷第221頁反面），且被告二人至今均未能提出原本供參。況93年9月15日NOTE記載金額為美金97萬5000元，Carlton律師支付之支票二張金額合計則為美金98萬7470元（見本院卷第489頁、第493頁至第494頁）；93年9月17日NOTE金額為美金90萬元，Carlton律師支付之支票二張金額合計則為美金89萬8970元（見本院卷第486頁至第487頁）；93年11月4日NOTE金額為美金97萬5000元，Carlton律師支付之支票二張金額合計則為美金98萬6455元（見本院卷第484頁，偵續一第56號卷第74頁至第75頁），衡情，倘如曾新垣、曾鴻清所述，NOTE記載時間係在匯款後即行製作，何以在金額上會有不同，部分Carlton律師支付金額甚至高於NOTE記載之貸款金額，被告二人始終無法說明其緣由。且NOTE資料全文以英文書寫，曾新垣復表示其不懂英文，相關英文文件需委請秘書王志雅翻譯（見原審易字第706號卷第50頁、第52頁，本院卷第395頁），如曾新垣將金錢貸予曾鴻清，與曾鴻清溝通約定權利義務關係時，理應以自己熟悉之母語即中文為之，何以使用自己無法理解之英文，實亦與常情有違，該NOTE之記載亦難憑為有利被告二人之認定。
（四）被告二人於本院均聲請傳喚美國律師Carlton，欲證明雙方間確實為借貸關係云云。然本案迄今已相隔15年，歷史悠久，Carlton當時僅係協助將匯款交予曾鴻清，就相關交付金錢原因是否仍清楚記憶，未受污染，已非無疑，曾新垣復於原審99年度訴字第1580號撤銷詐害行為案件之99年9月7日言詞辯論時證稱：雙方商議後，有關曾鴻清將臺灣資產全數抵押給其之資產抵押同意書係在臺灣簽署的等語（見原審第706號卷第51頁），足見該文件簽署地點在臺灣，Carlton遠在美國並未在場，何以能知悉當時曾新垣交付金錢予曾鴻清之真實緣由。從而，被告二人聲請傳喚美國律師Carlton，說明當時交付金錢原因，本院認顯無調查之必要。至於曾鴻清另聲請傳喚曾連玉惠，欲證明其家族成員間會互相金錢應援，惟與本案並無關連性，認亦無調查之必要，附此敘明。
（五）綜上所述，被告二人所辯雙方就美金約300萬元之交付為借貸關係乙節，難以採信，曾新垣係以「虛捏債權」方式意圖稀釋吳氏債權人依法應受償之債權金額，本件事證已臻明確，被告二人之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
（一）按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年台上字第1710號判例意旨參照）。又支付命令之聲請，除應表明當事人及法定代理人、法院外，祇須表明請求之標的並其數量及請求之原因、事實，以及應發支付命令之陳述；又法院應不訊問債務人，就支付命令之聲請為裁定；債務人對於支付命令，得不附理由於法定期間向發命令之法院提出異議，此時，支付命令失其效力，以債權人支付命令之聲請，視為起訴或聲請調解，民事訴訟法第511條、第512條、第516條第1項、第519條第1項分別定有明文，故債權人於督促程序就支付命令之聲請毋庸舉證，法院就其聲請並不為實質之審查，經為形式上之審查後，除有民事訴訟法第513條第1項應予裁定駁回之情形外，應發支付命令，故聲請人如就請求之標的、數量及請求之原因、事實有虛偽不實之聲明，使法院將此不實事項登載於支付命令上，自足生損害於債務人及債務人之真正債權人，應構成刑法第214條之使公務員登載不實罪（最高法院89年度台非字第477號判決意旨參照）。
（二）次按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。故必行為人有不法所有意圖，並以詐術使人將本人或第三人之物交付，始能成立，如所交付之物係屬行為人自己所有，縱以詐術為之，亦難成立該罪。而法院依強制執行法之規定拍賣債務人之財產，解釋上應為買賣之一種，並認債務人為出賣人，執行法院僅屬代債務人出賣之人，其賣得之價金，在執行法院未代債務人清償債權之前，仍屬債務人所有。債務人於其所有之土地經債權人聲請法院強制執行查封拍賣時，與他人勾結以不實之本票債權參與分配拍賣土地所得之價金，則其分配所取得之價金係債務人自己之物，雖以詐術為之，亦與詐欺取財罪之構成要件不合。惟債務人雖不構成刑法第339條第1項之詐欺取財罪，但其以不實之本票債權參與分配，取回部分其供清償債權人之拍賣價金，可使債務人暫時獲得減少清償債務之成數及使他人取得不法債權等不法之利益，應可構成刑法第339條第2項之詐欺得利罪（最高法院86年台非字第83號判決意旨參照）。
（三）又按刑法第356條所謂「將受強制執行之際」，凡在強制執行終結前之查封拍賣，均包括在內，債務人因債務案件受強制執行中與他人通謀，成立虛偽債權，由他人向法院執行處聲明強制執行或參與分配，以便隱匿其不動產，避免遭強制執行，如該他人聲明時，尚在強制執行程序未終結之前，經債權人依法告訴，即應成立本條債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權而隱匿其財產罪（最高法院73年台上字第1710號判例、92年度台非字第198號、90年度台上字第5214號判決意旨參照）。
（四）另按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告二人行為後，刑法第339條業於103年6月18日總統華總一義字第10300093721號令修正公布，並自同年月20日施行。被告二人行為時刑法第339條第1項、第2項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元（即新臺幣三萬元）以下罰金。以前項方法得財產上不法利益或使第三人得之者，亦同」，修正後刑法第339條第1項、第2項則規定：
「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法利益或使第三人得之者，亦同」，是經比較新舊法之結果，修正後刑法第339條第2項詐欺得利罪之法定構成要件雖未變更，然其法定刑度已較修正前提高，並無較有利於被告二人之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前即被告二人行為時之刑法第339條第2項之規定。
（五）被告二人均明知雙方並無借款之債權債務關係存在，仍推由曾新垣以債權人名義向法院聲請對曾鴻清之財產核發支付命令，經原審為形式審查後，分別核發如附表二所示支付命令，並據上開支付命令而對債務人曾鴻清財產聲請強制執行，嗣因吳鴻林發覺有異訴請法院撤銷該處分而未能得逞，然其行為顯足以造成處分、隱匿曾鴻清財產，並稀釋真正債權人即吳氏債權人依法應受償之債權金額的危險，從而可能減少真正債權人於未來受償之成數及使曾新垣取得不法債權之利益。是核被告二人所為，均係犯刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實文書罪、第356條之損害債權罪、（修正前）刑法第339條第3項、第2項之詐欺得利未遂罪；公訴人認被告二人係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪，尚有未恰，其起訴法條應予變更（原審已於108年12月17日審判期間程序當庭告知變更法條〈見原審第706號卷第318頁〉，本院亦已於準備程序及歷次審理均已告知，尚無礙於被告二人防禦權之行使）。
（六）被告二人共同施行詐術，虛偽捏造債權關係，由曾新垣先後以如附表二所示時間向原審聲請支付命令，曾鴻清亦曲意配合，以默許之消極方法不聲明異議，而促使支付命令迅速確定後再聲請強制執行，係出於同一目的而於密切接近之時地實施，侵害同一法益，各次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，此部分犯行應視為數個舉動之接續施行，屬接續犯而論以一罪。
（七）被告二人基於詐欺得利之單一行為決意，藉由使法院核發不正確之支付命令，進而聲請參與分配，欲達成稀釋吳鴻林、吳氏信託基金應受清償債權額之目的而為行使使公務員登載不實文書、損害債權及詐欺得利未遂等罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，各應從一重之詐欺得利未遂罪處斷。
（八）被告二人均未爭執曾新垣先有交付金錢予曾鴻清，曾鴻清復於本院供稱：曾新垣知悉我在美國敗訴後，開始處分我在臺灣的財產，將寅新公司股份轉給我弟弟的女兒曾裕婷等語（見本院卷第386頁），足見被告曾新垣二人在知悉曾鴻清財產將遭受強制執行時，由曾新垣聲請法院核發支付命令，曾鴻清則未於法定期間內聲明異議，曾新垣二人就上開行使使公務員登載不實文書、損害債權及詐欺得利未遂犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（九）被告二人共同意圖透過支付命令方式減少債務人可得清償之債權額，嗣因吳氏債權人提起確認債權不存在之訴而未能得逞，其等詐欺得利行為應屬未遂，均依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
（十）曾新垣係13年9月出生，於102年行為時已滿80歲，有其年籍資料在卷，爰依刑法第18條第3項規定減輕其刑，並依法遞減之。
三、維持原判決之理由：原審以被告二人之罪證明確，適用修正前刑法第339條第2項、第3項，刑法第28條、第216條、第214條、第356條、第41條第1項、第55條、第18條第3項、第25條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌曾新垣於行為時已年逾88歲（迄原審辯論終結止為95歲、現年96歲），其受刑能力甚低，而本件係因舐犢情深、愛子心切，又急於保護家產，乃選擇鋌而走險；曾鴻清則為本件之始作俑者，所有犯行皆係因其生意失敗，又不能面對其應履行之債務責任，以致株連家屬，利用不法手段藉以避免告訴人依法行使權利，造成吳氏債權人時間與訴訟上之無謂勞費，且犯後仍否認犯行，態度不佳，及曾新垣、曾鴻清二人之素行、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處曾新垣有期徒刑三月，量處曾鴻清有期徒刑六月，均諭知易科罰金之折算標準。復說明：
因本件係未遂犯，被告二人並無任何利得，又供犯罪使用之支付命令等公文書，全交付執行法院收存，已非被告二人所有，均不予宣告沒收。核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告二人猶執前詞否認犯罪，並無理由，其等之上訴均應駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林安紜到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 6 月 30 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 張紹省法 官 遲中慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭巧青中 華 民 國 110 年 6 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
修正前中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第356條（損害債權罪）債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
附表一：美國Carlton律師交付曾鴻清之支票明細編號 日期（民國） 金額（美元） 付款銀行 索引頁碼 1 93年8月26日 118,903.75 BANK OF COMMONWEALTH 本院99年度上易字第1097號卷第262頁 2 93年9月15日 489,985.00 BANK OF COMMONWEALTH 本院99年度上易字第1097號卷第268頁 3 93年9月15日 497,485.00 BANK OF COMMONWEALTH 本院99年度上易字第1097號卷第269頁 4 93年9月17日 448,985.00 BANK OF COMMONWEALTH 本院99年度上易字第1097號卷第273頁 5 93年9月17日 449,985.00 BANK OF COMMONWEALTH 本院99年度上易字第1097號卷第274頁 6 93年11月5日 799,970.00 BANK OF COMMONWEALTH 本院99年度上易字第1097號卷第282頁 7 93年11月8日 186,485.00 BANK OF COMMONWEALTH 本院99年度上易字第1097號卷第283頁 總計：299萬1,798.75美元附表二：
編號 聲請支付命令日期（民國） 金額（新臺幣） 支付命令案號 聲請強制執行日期（民國） 執行案號 1 102年2月27日 3,046萬1,500元 臺灣臺北地方法院102年度司促字第4770號 102年9月6日 臺灣臺北地方法院102年度司執字第113764號 2 102年2月27日 426萬2,500元 臺灣臺北地方法院102年度司促字第4771號 102年6月21日 臺灣臺北地方法院102年度司執字第78415號 3 102年6月21日 6,060萬5,000元 臺灣臺北地方法院102年度司促字第15289號 102年9月30日 臺灣臺北地方法院102年度司執字第123710號註：附表二中之日期均以法院收狀戳章記載之日期為準。