臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第401號上 訴 人即 被 告 張Ｏ選任辯護人 柏有為律師
張峪嘉律師上列上訴人因侵占案件，不服臺灣士林地方法院108年度易字第149號，中華民國108年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第1136號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○犯侵占罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、乙○明知於民國103年2月間，收受許○○匯至自己大陸地區某銀行帳戶之人民幣7萬2千元，係前夫甲○○（二人於102 年1月31日結婚，於104 年12月4 日離婚）為賺取月息1%之利息而貸款予許○○，而於102 年2 月5 日預先扣除首年之利息後，匯款美金8 萬5060元至許○○指定中國銀行香港有限公司、帳號00000000000000號、戶名Reebon InternationalTradin
g Co .Ltd 帳戶所取得之利息，及104 年2 月間某日間，收受許○○返還之上揭本金人民幣60萬元，均為甲○○所有，應返還予甲○○，竟基於為自己不法所有之侵占接續犯意，均未返還予甲○○，而變易持有為所有之意思，予以侵占入己。
二、案經甲○○訴請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分
一、按配偶之間犯刑法第335 條侵占罪者，依同法第338 條準用同法第324 條第2 項規定，須告訴乃論；復依刑事訴訟法第
237 條第1 項規定，告訴乃論之罪，其告訴自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之。查關於人民幣7 萬2千元部分，告訴人甲○○於被告乙○104 年1 月底離台前，仍與被告同住，無法確認被告是否不予返還，而直至被告離台失聯後始確知被告無意返還，有侵占之犯行，是此部分之告訴期間自應自104 年1 月底告訴人知悉之時起算。又人民幣60萬元部分，被告於104 年2 月間自許○○處取得人民幣60萬元嗣並將之侵占入己，告訴人於104年4 月24日提出之本件告訴，此有臺灣士林地方檢察署104 年4 月24日偵訊筆錄在卷可按（見他1586號卷第3 頁），並未逾法定6 個月之期間，其告訴合法，合先敘明。
二、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本案所涉被告以外之人於審判外所為之陳述及所製作之文書，檢察官、被告乙○及其辯護人於本院審判期日中，均未爭執其證據能力，且本院審酌結果，認該證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等供述證據均具證據能力。又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 規定，所引用之卷證所有證據，如下揭所示均有證據能力，合先敘明。
貳、認定事實所憑證據及理由訊據被告乙○固坦承介紹告訴人甲○○借款予許○○，並於上開時、地代告訴人向許○○收取人民幣本金60萬元及利息7萬2千元，且未返還告訴人等情（見審易卷第88至89頁、原審卷第68至69頁、第184 至187 頁、第230 至236 頁），惟矢口否認有何侵占犯行，辯稱：我沒有侵占，人民幣7萬2千元是告訴人要給我的生活費，人民幣60萬元是告訴人要作為我離婚後的贍養費及家暴的精神損失云云（見審易卷第88至89頁、原審卷第68至69頁、第184 至187 頁、第230至236 頁）。
經查：
一、被告介紹告訴人貸款予許○○，告訴人乃匯款至許○○指定之上開帳戶交付借款，嗣許○○先後將人民幣本金60萬元及利息7萬2千元匯款至被告設於大陸地區某銀行帳戶內由被告代收之事實，業據被告於偵訊及原審、本院供承不諱（見偵6169號卷第15至17頁、偵續243 號卷第53至56頁、第93至94頁、他2993號卷第40至44頁、審易卷第88至89頁、原審卷第68至69頁、第184 至187 頁、第230 至236 頁、本院卷第316頁），核與證人即告訴人於偵查中結證及原審審理時證述情節相符（見他2993號卷第18至20頁、原審卷第162 至176 頁、第179 至182頁），並有華南商業銀行買匯水單及匯出匯款申請書、許先容開立之證明各1 紙在卷為憑（見104 他1586卷第18至19頁、105 偵續243 號卷第96頁），是此部分事實，首堪認定。
二、就告訴人是否曾同意給付被告人民幣7萬2千元作為生活費乙節，經查：被告於偵查中曾就人民幣7萬2千元部分先辯稱係交給告訴人支付房貸利息云云（見他6169號卷第15頁），然告訴人支付之房貸利息係從告訴人中國信託銀行帳戶繳納乙節，有中國信託存款交易明細在卷可參（見偵續243號卷第17頁至第19頁），與被告所辯不符。被告嗣於原審審理中改稱：此部分款項經告訴人同意已轉作家庭花用支出云云。惟此部分亦為告訴人否認，而指稱家庭生活費開銷均係由告訴人繳納、支出，並提出華南銀行帳戶存摺內頁影本、彰化銀行存摺內頁影本、102 年至103 年間中國信託銀行信用卡、花旗銀行信用卡刷卡之消費明細及交易明細等資料為證。（見偵1136號卷第89至165頁）反觀被告就其所辯，則始終未能提出任何證據資料以實其說，是被告所辯顯難採信。
三、就告訴人是否曾同意給付被告人民幣60萬元作為離婚贍養費乙節，經查：
㈠證人即告訴人甲○○於原審審理中證稱：這兩年我陸續跟被告
提到錢的事，但被告不是閉口不談就是跟我講一些其他的藉口，說這錢是在投資對方那，無法馬上匯回來。這兩年我們幾乎都為了錢在爭吵，我雖覺得有疑慮，畢竟她是我老婆我選擇相信，但從頭至尾我都沒有看到錢的下落，被告跟我說
300 萬元（新臺幣，下同，意指本件人民幣60萬元之借款本金款項）她已花光，當時我也不知道怎麼辦。我在104 年2月向被告提出離婚訴訟，被告在12月3 日時突然打電話說要簽離婚協議書，我沒有同意婚內協議書的內容，300 萬元是我的錢，為何要答應被告當作離婚贍養費？這是被告自己編造的，300 萬元是我要償還房貸的金額，我一個月薪水才3萬多元，怎麼可能會給被告300 萬元作為生活費，我的房貸
546 萬元，300 萬元對我不是小數目，我若給她300 萬元，我的薪水根本無法支付房貸。蔡○○轉發被告給我LINE「300萬我以貸款的方式還給他」是要我答應婚內協議書…假如我要送給被告，以她的個性一定會要我直接跟她對話，或者寫一張切結書，但是並沒有這些情形發生等語（見原審卷第16
2 至176 頁、第179 至182 頁）。㈡被告雖稱於協議離婚過程中，與告訴人就被告如何償還300萬
元予告訴人曾為進行協議（見偵6169號卷第16頁、原審卷第
246 頁），並提出被告手寫草擬之婚內協議書影本（見他1586號卷第22頁）為佐（見他1586號卷第20至21頁）。然觀之該婚內協議書之內容係載為「本人乙○承諾其夫甲○○償還甲○○名下房屋貸款，以每月付款的形式（自2015年2月1 日始直至叁佰萬新臺幣為止）如若乙○未履行，甲○○可將乙○承諾叁佰萬新臺幣以內剩餘貸款金額轉換成債務關係加以訴訟追討予以法律追究責任」（見他1586號卷第22頁），然告訴人若已同意將300 萬（即人民幣60萬元）給予被告作為贍養費或生活費，何以在協議離婚時，雙方仍須處理被告如何償還30
0 萬元予告訴人之事，被告甚且以「如若乙○未履行，甲○○可將乙○承諾叁佰萬新臺幣以內剩餘貸款金額轉換成債務關係加以訴訟追討予以法律追究責任」強調其償還之法律責任，亦悖常情。
㈢又被告雖提出於104 年2 月3 日傳送予證人即友人蔡○○轉傳
告訴人之LINE對話截圖照片為佐（見他1586號卷第20至21頁），惟證人蔡○○於原審審理中證稱：伊確有轉傳甲○○的簡訊給被告，簡訊中甲○○要求乙○要繳房貸、車貸到300萬臺幣。
曾聽聞乙○說300萬元是甲○○要給乙○之生活費，但沒聽過甲○○這樣說，也沒有和甲○○確認。當時乙○與甲○○是否在談離婚伊忘記了，印象中300萬元是投資的款項，甲○○有說被告是拿300萬元投資，然後利息如何處理等語。（見原審易字卷第150至159頁）而依照LINE對話截圖內容係「（乙○）…300萬我以貸款方式還給他…我不會再支付300 萬以外的錢了…我只繳費房貸到300 萬為止」（見他1586號卷第20至21頁），則以證人蔡○○之證述，僅可證明告訴人將300萬元交付被告，之後則希望被告可繳房貸、車貸，但無從據此認定告訴人願將300萬元贈與被告為撫養費或生活費。
㈣又被告雖辯稱人民幣60萬元係因為103 年9 月18日告訴人對
被告家暴，故同意給被告作為贍養費或生活費云云。經原審向新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心函詢是否接獲被告於103 年9 月通報家暴案件乙節，依該中心以108 年5 月22日新北家防接字第1083321594號函覆以「本中心於103 年9月18日接獲通報表示案夫凌晨4 時叫案主開房門但案主沒開，在上午7 時案主起床後案夫就將大門反鎖不讓案主出門，也不讓案主進入房間，案主發現其所有筆記型電腦遭案夫拿走，案主打電話報警，警方到場處理時並未發現有妨害自由情事，帶返派出所處理，但案主暫時不提告也不願聲請保護令」，有該中心函覆之該次個案報告紀錄在卷可按（見原審易字卷第83至85頁），雖可認當日被告與告訴人間確有家暴案件，然警方並未發現告訴人有妨害自由之事，被告當日也未提出何告訴，再者相關家暴案件資料亦無關於告訴人是否給予被告300萬元贍養費之記載，是難據此作為對被告有利之認定。
㈤至被告提出告訴人曾傳送予被告姊姊之簡訊提及「2 年60萬
生活費這樣難道不夠嗎」之內容，並提出104 年2 月5 日告訴人與被告間之微信對話紀錄佐其辯詞（見偵6169卷第29頁），惟告訴人雖不否認曾傳此簡訊，然對於傳此簡訊之原因係稱：被告104 年1 月底離開臺灣時把我車子開去藏，還將兩把鑰匙帶回北京，要脅我答應她婚內協議書，我根本無計可從，被告不接我電話，我只能找她姊姊，我與她姊姊的簡訊內容說被告把我要支付房貸的錢私自當作生活費去花掉，被告還說了我的不是、我有什麼不對，我自認為我沒有什麼對不起她的，當時我的簡訊內容是這個意思，並非是要把人民幣60萬元送給被告作生活費等語（見原審易字卷第167頁）。衡諸人民幣60萬元並非小數目，被告於與告訴人尚未談妥離婚條件時，即逕自返回北京，則告訴人稱傳上揭簡訊係在抱怨被告逕自拿去使用，而非同意贈與被告之證述尚合常理，是亦難憑此簡訊即為被告有利之認定。㈥另參以被告就是否曾取得許○○返還之300萬元乙事，被告於10
5 年5 月10日偵訊中竟稱：「（問：對告訴人請求返還300萬，有何意見？）這些錢也不是我拿的，是匯到朋友的朋友的公司，介紹的朋友叫林○○是中國人，但朋友的朋友我不認識，所以錢還在那家公司」云云。（見偵6169號卷第16至17頁）完全否認早在104 年2 月間已向許○○取回該款之事實，此與告訴人指稱向被告催討300 萬元多次，被告均顧左右而言他，遲不返還已情相符。
四、綜合上情，堪認被告於取得許○○交付之利息7萬2千元及本金60萬元，明知款項係告訴人所有，僅係暫時為告訴人持有，應返還告訴人，竟於104 年1 月底離開臺灣並與告訴人失聯，嗣於告訴人提告後，仍推託不還，顯見被告有易持有為所有之侵占行為及不法所有意圖。
五、綜上，本件事證明確，被告所辯無非事後卸責之詞，不足採信，犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪
一、被告行為後，刑法業於108年12月25日修正公布第335條，並於同年月27日生效施行；然該次修正僅就罰金刑部分修正，核與修正前適用刑法施行法第1條之1第2項之規定相同，就被告所涉本案犯行之法定刑度並未修正，且實質上並無法律效果及行為可罰性範圍之變更，自無新舊法比較適用之問題，非刑法第2條第1項所指之法律有變更，而無該條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。
二、核被告所為，係犯刑法第335 條第1 項之普通侵占罪。被告先後所為2 次侵占犯行（侵占人民幣7 萬2千元、人民幣60萬元），係向同一人利用其代為收取同一筆借款之利息及本金之同一機會所為，應係基於單一犯意，密切以數個舉動接續進行，且其行為方式、侵害法益均屬相同，堪認其係基於接續犯之單一犯意而接續為之，應評價為接續犯之實質上一罪。
肆、撤銷原判決之理由原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告於本院宣判前，業已返還告訴人180萬元，並簽立和解書乙紙，業據告訴代理人任俞仲律師於本院審理中核認屬實，並有和解書一紙在卷足參（見本院卷第318頁、第299、301頁），原審未及審酌此部分被告犯後態度予以量刑且予以宣告犯罪所得沒收，容有未洽。被告上訴理由雖仍以：本件並未侵占告訴人款項，人民幣7萬2千元是告訴人要給我的生活費，人民幣60萬元是告訴人要作為我離婚後的贍養費及家暴的精神損失云云，請求為無罪判決，惟此部分本院認仍無可採，理由業如上述。惟原審判決既有上開未妥之處，自應由本院予以撤銷改判。
伍、量刑及緩刑宣告
一、爰以行為人責任為基礎，審酌被告與告訴人本為夫妻，罔顧告訴人對其之信任，擅自將告訴人所有之款項侵占入己，顯然缺乏尊重他人財產權之觀念，所為應予非難，侵占之金額合計高達人民幣67萬2千元，金額非少。復參酌被告為大專肄業之智識程度、在台無工作、仍有一子需扶養、在大陸地區成立文化公司等家庭、生活、經濟狀況，暨犯後已與告訴人達成和解，返還告訴人新臺幣180萬元，並簽立和解書乙紙等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至犯罪所得沒收部分，衡以被告業已與告訴人達成和解，返還告訴人新臺幣180萬元，且於和解書中告訴人亦表示撤回民事告訴，不另再為其他請求，有上揭和解書在卷可參，若再宣告沒收被告之犯罪所得，應有刑法第38條之2 第2 項所定過苛之虞，故不再依刑法第38條之1 第1項前段之規定宣告沒收，附此敘明。
二、查被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其僅因一時疏失致罹刑典，惡性不深，且已坦承犯行，並與告訴人成立和解如前，尚有悔過彌補之誠意，堪認被告經此偵、審程序及刑之宣告後，日後自當知所警惕，信無再犯之虞，是本院認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林思吟提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 25 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 吳勇毅法 官 呂寧莉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴資旻中 華 民 國 109 年 11 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第335條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。