臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第595號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 蘇裕閔被 告 范至熙（原名范希賢）上列上訴人等因藏匿人犯等案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審易字第2298號，中華民國109年2月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度調偵字第987號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於蘇裕閔部分撤銷。
蘇裕閔意圖使犯人隱避而頂替，累犯，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、范至熙（涉犯公共危險、過失傷害部分，業經臺灣桃園地方檢察署檢察官不起訴處分確定）與蘇裕閔為朋友關係。緣范至熙於民國106年8月24日傍晚6時許起，在桃園市○○區○○路與○○○街口附近某家海產店用餐及飯後續攤飲酒後，可能已達不能安全駕駛之程度，仍駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱本案小客車）搭載友人葉俊雄等人上路，嗣於翌
（25）日凌晨3時8分許，行經同區○○路與○○街口時，與騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車之賴筱筑，因雙方均有疏失而發生交通事故，賴筱筑因而人車倒地而受有鼻樑、右膝蓋撕裂傷及其他身體部位多處擦傷（未達重傷害之程度）。范至熙因前有多次犯刑法第185條之3第1項規定之不能安全駕駛罪之前科紀錄，為脫免此次酒駕及過失傷害之犯嫌為警查獲，竟基於教唆他人頂替自己犯罪之意，以手機之通訊軟體聯繫蘇裕閔，告知蘇裕閔其上開酒駕肇事之情事，唆使蘇裕閔到場向警方承認其為本案小客車之駕駛，為肇事之人。蘇裕閔隨即於同（25）日凌晨3時28分左右到場，范至熙即將教唆頂替之意告之。蘇裕閔即基於頂替他人犯罪之故意，向到場處理之警員陳舜桓表示其為本案小客車之駕駛，為肇事之人，並接受警員林沅萱之施以酒測(酒測值為零)，而頂替真正之公共危險暨過失傷害罪之犯罪人范至熙。嗣於同年月26日晚間8時26分許，在桃園市政府警察局桃園分局中路派出所內，蘇裕閔以肇事逃逸罪（嗣經檢察官為不起訴處分，因警詢時賴筱筑尚未提出過失傷害告訴，且因蘇裕閔頂替范至熙酒測之酒測值為零，故亦無酒駕公共危險之犯嫌）之被告身份接受警員陳舜桓就上開車禍案件之詢問時，仍承前頂替之犯意，表示其為駕駛本案小客車肇事之人，而頂替真正涉犯公共危險暨過失傷害罪之范至熙。嗣因警方調閱監視器畫面，發現蘇裕閔係上開車禍發生後始騎乘機車到場，並非本案小客車之駕駛，始循線查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告及臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部份
一、本案所引用之供述證據，檢察官、被告范至熙均未爭執各該證據之證據能力，上訴人即被告（下稱被告）蘇裕閔於本院審理時未到庭，其於原審並未爭執此部分證據能力，本院審酌該等供述證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，與待證事實均具有關聯，以之作為證據應屬適當，且檢察官、被告等人迄至言詞辯論終結前，亦未就證據能力部分聲明異議。又本案所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是後述所引用之供述及非供述證據均有證據能力，先予敘明。
二、上開事實，業據被告蘇裕閔於警詢、偵訊、原審準備程序及審理中坦承不諱（見偵字第1005號卷第15至16、71至73、102頁，原審卷第95至99、105至113頁），而被告蘇裕閔雖於本院審理時未到庭，但其上訴狀並未爭執上開事實（見本院卷第37至49頁）。復經同案被告范至熙於警詢、偵訊、原審及本院審理中之陳述（見偵字第1005號卷第4至6、92至94、101至102頁反面，調偵字第987號卷第37至38頁，原審卷第95至99頁、105至113頁，本院卷第132、187至188頁）；證人賴筱筑於警詢及偵訊中之證述（見偵字第1005號卷第23至25、80至82、91至94、101至102頁反面）；證人林佩蒨於偵訊證述情節均大致相符（見偵字第1005號卷第101至102頁反面），復有道路交通事故現場圖、道路交通事故調查表㈠㈡、桃園市政府警察局當事人酒精測定表、監視器錄影畫面翻拍照片、現場照片、通訊軟體對話截圖照片在卷可參（見偵字第1005號卷第30至39、104至108頁），是被告蘇裕閔於前開任意性自白應與事實相符，堪以採信。綜上，本案事證明確，被告蘇裕閔犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
三、適用法律說明
(一)被告蘇裕閔行為後，刑法第164條雖於108年12月25日修正公布，並於同年月27日生效施行，惟刑法第164條因於72年6月26日後並未修正，故於94年1月7日刑法修正施行後，所定罰金之貨幣單位為新臺幣，且其罰金數額依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高為30倍，是本次修法將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定，尚無新舊法比較問題，應適用裁判時法。
(二)按刑法第164條第1項之藏匿人犯或使之隱避罪，所謂「藏匿犯人」係指藏匿已經犯罪之人而言；又此之所謂「犯人」不以起訴後之人為限，故凡觸犯刑罰法規所規定之罪名者，不問其觸犯者係普通法或特別法、實質刑法或形式刑法，只須其為實施犯罪行為之人，且所犯之罪不問已否發覺或起訴或判處罪刑，均屬此之所謂「犯人」（最高法院87年度台上字第757號判決意旨參照）。故偵查中之犯罪嫌疑人，起訴後之刑事被告，判決確定後之受刑人等固然均為犯人，縱係尚未為人所逮捕之現行犯或準現行犯，亦為本罪之犯人，其他如告訴乃論之罪者，雖無告訴權人之告訴，亦可成為本罪之行為客體。又刑法第164條第2項頂替罪之法旨，係因行為人意圖使犯人脫罪，出而頂替，嚴重影響犯罪之偵查與審判工作之進行，至於是否以犯人之名義或本人之姓名出面頂替，均足使真相難以發現，而妨害國家司法權之行使，其惡性對司法之不良影響並無軒輊，法既未明定必須頂名替代，苟有使犯人隱匿之故意，縱使其以自己姓名而為頂替犯罪事實，與該條項罪名之構成要件亦屬相當，仍應成立該項之罪（最高法院84年度台非字第438號判決意旨參照）。是核被告蘇裕閔所為，係犯刑法第164條第2項之意圖使犯人隱避而頂替罪，應依同條第1項之刑處斷。
(三)又被告蘇裕閔於警方到場處理時，向警方稱其為本案小客車之駕駛人，復於同年月25日凌晨3時31分許接受員警接受吐氣酒精濃度測試，並在酒精測定紀錄表上簽名，復於同年月26日20時26分至21時26分止應員警第1次詢問製作筆錄時，均承認自己為本案小客車之駕駛人，使承辦員警誤認被告蘇裕閔為肇事者等行為，核屬於密切接近之時、地實施，且各行為獨立性極為薄弱，主觀上亦係出於單一之犯意，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為當，應論以接續犯之一罪。
(四)被告蘇裕閔本案構成累犯，認應加重其刑：被告蘇裕閔前因①搶奪等案件，經原審以98年度審訴字第585號判處有期徒刑5月、9月，應執行有期徒刑1年確定；②搶奪等案件，經同法院以98年度審訴字第1700號判處有期徒刑9月(共4罪)、8月、5月(共2罪)、5月、4月，應執行有期徒刑5年確定；③詐欺案件，經同法院以98年度桃簡字第891號判處有期徒刑4月確定；④施用毒品案件，經同法院以98年度審訴字第1328號判處有期徒刑10月確定。上開案件，經同法院以99年度聲字第892號裁定定應執行有期徒刑6年10月確定，於103年8月15日假釋出監，假釋期間併付保護管束，於105年3月22日保護管束期滿，未經撤銷，未執行刑以已執行論，有本院被告前案紀錄表附卷可查，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。又司法院大法官於108年2月22日作成釋字第775號解釋：「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。」等旨，是為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案（即本案）應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。本院認被告前案徒刑已執行完畢，且被告一再觸犯上開不同類型之罪，又本案所犯之罪與已執行完畢之罪，同屬故意犯，認因累犯規定加重本刑之結果，無致被告所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形，應依刑法第47條第1項規定，加重最低本刑，核無司法院釋字第775號解釋所示罪刑不相當之情形，併予說明。
(五)被告本案不構成自首：按刑法第62條所稱「自首」，係指對於未被發覺之犯罪，主動告知係其自己所犯願接受裁判而言。故而犯罪行為人應於有偵（調）查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，並接受裁判，兩項要件兼備，始能邀減輕寬典之適用。如前所述，被告蘇裕閔於警方到場處理時，向員警稱其為本案小客車之駕駛人，復於接受員警酒精濃度測試及第1次警詢製作筆錄時，亦承認自己為本案小客車之駕駛人，使承辦員警誤認被告蘇裕閔為肇事者，後於警方調閱監視器畫面，發現蘇裕閔係上開車禍發生後始騎乘機車到場，並非本案小客車之駕駛等情，被告蘇裕閔始於106年10月14日員警詢問時，承認頂替犯罪，並告知實際駕駛為范至熙等情，有警員陳舜桓於106年11月12日、109年5月17日職務報告、被告蘇裕閔前後2次警詢筆錄各1紙在卷可資比對（見本院卷第167頁，偵字第1005號卷第3、13至16頁），足見被告係於員警查悉其頂替犯行之後始自白犯罪，揆諸前開說明，被告蘇裕閔係在員警查悉其頂替之犯行後，始承認上開頂替罪，即與刑法第62條前段自首規定不符，自無從依自首規定予以減刑。
四、原審因被告蘇裕閔事證明確予以論罪科刑，固非無見，惟按被告蘇裕閔係於員警查悉其頂替犯行之後，於第2次警詢時始坦然承認犯頂替罪，如上述，是被告之行為與刑法第62條前段之要件不侔，自無從依刑法自首規定減刑，原審未察遽認被告係在頂替犯行未被發覺之前，自首犯頂替罪並接受裁判，而有未洽。被告蘇裕閔上訴本院，指摘教唆其頂替犯行者，除同案被告范至熙之外，另有其他人云云，惟遍查全卷並未發現有其他人與同案被告范至熙共同教唆被告蘇裕閔涉犯頂替罪，縱使有之，亦與被告蘇裕閔本案頂替罪之構成要件事實無涉，是被告蘇裕閔本件上訴，顯無理由，惟原判決就被告蘇裕閔部分既有上開瑕疵可指，即無從維持，應由本院就此部分予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告蘇裕閔意圖隱避范至熙為上開犯行之人，於肇事現場、酒測時及警詢時均自稱為肇事之人，妨害國家司法權之行使發生不測之錯誤之危害程度，及前述如事實欄所載之犯罪動機、目的及犯罪手段，惟念及其犯後於第2次警詢起、歷偵查及原審審理時（本院審理時未到案）均坦承犯行，兼衡被告蘇裕閔高職肄業之智識程度、離婚、以水電工為業、經濟勉持等家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
貳、無罪部份
一、公訴意旨略以：被告范至熙（涉犯公共危險、過失傷害部分，另由檢察官為不起訴處分）與蘇裕閔（詳有罪判決部分所載）為朋友關係。被告范至熙於106年8月24日傍晚6時許起，在桃園市○○區○○路與○○○街口附近某家海產店用餐及及之後續攤時飲酒後，可能已達不能安全駕駛之程度，竟仍駕駛本案小客車搭載友人葉俊雄等人上路，嗣於翌（25）日凌晨3時8分許，行經同區○○路與○○街口時，與騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車之賴筱筑，因雙方均有疏失而發生交通事故，賴筱筑並因人車倒地而受有鼻樑、右膝蓋撕裂傷及其他身體部位多處擦傷（未達重傷害之程度）。而被告范至熙因前已有多次犯刑法第185條之3第1項酒駕公共危險罪之前科紀錄，為脫免此次酒駕及過失傷害之犯行為警查獲，竟基於教唆頂替之犯意，以手機之通訊軟體聯繫蘇裕閔，告知蘇裕閔其上開酒駕肇事之情事，教唆蘇裕閔到場向警方承認為肇事駕駛。嗣蘇裕閔隨即於同年月25日凌晨3時28分左右到場，被告范至熙承前教唆頂替之犯意，教唆蘇裕閔向到場處理之警員表示為肇事者並接受酒測，並向蘇裕閔稱後續賠償事宜其會處理。因認被告范至熙涉犯刑法第29條第1項、同法第164條第2項、第1項之教唆頂替罪嫌。
二、按「藏匿犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人或使之隱避者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。」、「意圖犯前項之罪而頂替者，亦同。」刑法第164條第1項、第2項明文規定。本罪之行為態樣有二，即藏匿犯人、使犯人隱避。而「藏匿」者，是指提供場所供其躲避，「使其隱避」者，則是指以隱匿行為以外的其他一切可使其免遭官方（警方）發現、拘捕的行為。是依本罪的構成要件，犯人本身被排除在犯罪主體之外，因而藏匿自己、隱避自己的行為，與本罪構成要件不侔而不罰，其理由就在於期待可能性的闕如。那麼，犯人教唆第三者藏匿、隱避自己的行為，是否構成本罪之教唆犯，我國審判實務向來均認不罰，最高法院47年台非字第50號判決意旨認「犯人自行隱避，在刑法上既非處罰之行為，則教唆他人頂替自己以便隱避，當然亦在不罰之列」，乃針對刑法第164條第2項頂替罪所作之解釋。另按教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之，刑法第29條第1項、第2項分別定有明文。再者，從頂替罪之構成要件以觀，犯人自行隱避本即不成立犯罪，故教唆頂替者依刑法第29條第2項規定之反面解釋，自亦不成立犯罪，但被告虛偽陳述不一定即不成立偽證罪。法院依刑事訴訟法第287條之1及之2規定，就被告本人之案件，以裁定分離調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。倘該共同被告依證人規定具結，且未拒絕證言而就自己之犯罪事實為虛偽陳述，則仍有偽證罪之適用。是頂替罪與偽證罪之構成要件，在本質上原有不同，尚不得比附援引，藉為教唆偽證罪之免責事由，此有最高法院103年度台上字第1625號裁判意旨足參。準此，被告范至熙教唆同案被告蘇裕閔頂替自己之行為，使自己隱避之，依刑法第164條第2項頂替罪之構成要件而言，自不該當而無從處罰。
三、檢察官上訴意旨以：刑法偽證罪而論，認被告若教唆或幫助法庭證人具結作偽證，仍會構成教唆或幫助偽證罪。又被告在自己的刑事案件接受審判，不可能期待其為真實之陳述，以陷自己於不利地位之訴訟結果。故被告在自己的刑事案件中為虛偽之陳述，乃不予處罰。然被告如為求脫罪，積極教唆他人犯偽證罪，除將他人捲入犯罪之外，法院更可能因誤信該證人經具結後之虛偽證言而造成誤判之結果，嚴重侵犯司法審判之公正性，仍應論以教唆偽證罪云者。並稱本件被告范至熙教唆同案被告蘇裕閔頂替自己，使自己隱蔽之行為，並非僅其自行隱蔽之，而係以積極之行為，教唆他人頂替，以達成隱蔽自己之結果，其既已以積極行為教唆他人頂替，使司法機關誤判之可能性大為提高，已逾越法律上給予之合法保障空間，且陷他人於司法追訴，認被告范至熙不構成教唆頂替罪，則違反實質公平正義等語。
四、本院按：頂替罪與偽證罪之構成要件，在本質上原有不同，尚不得比附援引，準此，教唆偽證罪不得藉教唆頂替罪不為罪，援引作為教唆偽證罪之免責事由。同理，反之亦然，此有最高法院103年度台上字第1625號裁判意旨足參。而檢察官上訴意旨觀之，概言之，即謂：被告范至熙甚至不惜讓他人（即同案被告蘇裕閔）犯頂替罪，以達到自己隱避之目的的行為，與被告范至熙自己實施（相同）行為相比，已可類比為積極行為而情節不同。然則，此上訴論據之觀點，無疑屬於責任共同論之觀點，即認為共犯之處罰根據在於使得他人陷入罪責。本院認：頂替罪排除犯人自己不在處罰之列，立法原旨在於期待可能性，對犯人而言，既然連作為正犯都沒有期待可能性，那麼，作為較正犯更輕的犯罪形式的共犯，更應該認為沒有期待可能性而不可罰（詳西田典之著、元照出版2012年12月初版、日本刑法各論第573、575頁所載）。綜上，檢察官起訴及上訴意旨認被告范至熙教唆同案被告蘇裕閔頂替以隱蔽自己之行為，應援引我國司法審判實務，比照犯人教唆他人偽證，以教唆偽證罪論擬之例，則犯人教唆他人頂替之行為，同理，亦應論以教唆頂替罪云者。惟被告范至熙使自己隱避之行為，既不該當刑法第164條第2項之頂替罪之構成要件，則被告范至熙教唆他人犯頂替罪，以使自己隱避的目的行為，依教唆犯之處罰規定，應依所教唆之罪處罰之，即應論以教唆頂替罪，基於期待可能性之立法意旨及上開說明，尚無從以教唆頂替罪責相繩。原審基於同上法理，諭知被告范至熙無罪判決，經核無不合，檢察官上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決此部分無罪判決不當，其上訴核無理由，應予駁回。
參、被告蘇裕閔經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第164條第2項、第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官彭師佑提起公訴，檢察官陳建勳提起上訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 黃玉婷法 官 黃惠敏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳錫欽中 華 民 國 109 年 7 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第164條藏匿犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人或使之隱避者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
意圖犯前項之罪而頂替者，亦同。