臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第596號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 李志偉上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審易字第2678號，中華民國109年2月10日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署108年度偵緝字第2022號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
李志偉犯侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。
未扣案之犯罪所得即黃金項鍊玖條、戒指壹個、耳環壹對、手環壹個均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、李志偉意圖為自己不法之所有，於民國107年6月24日7時至翌（25）日7時期間，見宋勇廷位於桃園市○鎮區○○路○○段00
0 巷0 ○0 號住處大門未上鎖，竟基於加重竊盜之犯意，以徒手開啟大門之方式侵入宋勇廷前揭住處，竊取黃金項鍊9條、戒指1個、耳環1對、手環1個等物（價值約新臺幣20萬元）。嗣因宋勇廷發覺遭竊，而報警處理，為警在現場首飾盒、手提袋採集到李志偉右拇指及左環指指紋，始查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面
一、不待被告李志偉陳述逕行判決部分：被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕予判決，刑事訴訟法第371條定有明文。本件被告於本院審理期日經合法傳喚，此有本院送達證書1份在卷可參，其未具狀請假，亦未敘明未到庭之理由，難認有未到庭之正當理由，爰不待其陳述逕行判決。
二、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案當事人就下述供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前同意作為證據使用，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
㈡至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反
法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
貳、實體方面
一、被告經本院合法傳喚無正當理由並未到庭，然上揭事實，業據被告於偵查、原審及本院準備程序時均坦承不諱，且經證人即告訴人宋勇廷於警詢時證述失竊之情節，復有桃園市政府警察局平鎮分局刑案現場勘察報告、勘察採證同意書、內政部警政署刑事警察局107年7月3 日刑紋字第1070065302號鑑定書等件在卷可參（見107年度偵字第23538號偵查卷第12頁及背面、第14至19頁），足徵被告前揭任意性自白核與事實相符，堪以採信，是本案事證已臻明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法第321條之規定業經修正，並經總統於108年5月29日公布，於同年月31日施行，修正前刑法第321條第1項第1款規定「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。」，修正後刑法第321條第1 項第1款則規定「犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。」，經比較新舊法結果，修正後刑法第321條第1項第1款規定雖未更動加重竊盜罪之構成要件及得科處之法定刑種，然已將罰金刑上限提高，自以修正前刑法第321條第1項第1款之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為時即修正前刑法第321條第1項第1款規定處罰。
三、論罪科刑㈠核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪。
㈡又被告前因①竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以101年度易字
第1042號分別判處有期徒刑7月、8月（2罪），應執行有期徒刑1年9月確定；又因②竊盜案件，經同法院以102年度簡字第24號判處有期徒刑6月確定；又因③妨害兵役治罪條例案件，經臺灣苗栗地方法院以102年度苗簡字第27號判處有期徒刑3月，後經同法院以102年度聲字第1192號裁定累犯更定其刑為有期徒刑4月確定；又因④詐欺案件，經臺灣彰化地方法院以102年度簡字第1224號判處有期徒刑5月確定。上開四案件，嗣經臺灣彰化地方法院以103年度聲字第579號裁定定應執行有期徒刑2年7月確定，於103年6月9日假釋出監，所餘刑期付保護管束，於104年3月20日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行論等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參。是其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，符合刑法第47條第1項之累犯規定，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，衡以被告前曾多次因竊盜案件經判刑確定，並入監執行，卻仍未能戒慎其行，仍再次為相同罪質之犯行，符合累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之立法理由，是認依上開規定加重被告本刑，尚不生行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責的情形，乃依前揭規定加重其刑。
四、撤銷改判部分㈠撤銷改判之理由原審認被告事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：
⒈原審以被告所為固屬累犯，但以被告所犯修正前刑法第321 條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪，最低法定本刑為6月有期徒刑，且被告亦未符合自首、酌減等減刑規定，若依累犯規定加重其刑，被告將喪失易科罰金之機會，致生其所犯刑罰超過其所應負擔之罪責，故不依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑。然本院審酌被告構成累犯及本案情節，認仍應適用刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，業見前述，原審未依累犯規定加重，顯有未合。
⒉原審就沒收部分認定，本件被告既已與告訴人達成和解，犯
罪所得若再諭知沒收，顯有過苛之虞，爰不予宣告沒收或追徵，然被告迄未履行和解筆錄所載之內容，業據被告於本院審理時陳明在卷（見本院卷第70頁），難認定犯罪所得已實際合法發還被害人，自仍應依法宣告沒收（詳後述），原審未諭知沒收，亦有未洽。
⒊檢察官以被告曾因竊盜案件，經法院判處有期徒刑6月以上，
且被告拒絕履行和解條件，原審量刑過輕，且就犯罪所得未諭知沒收，亦有不當提起上訴，為有理由，應由本院撤銷原判決，並自行改判。
㈡科刑
爰審酌被告正值壯年，並無不能以正當方式賺取財物之情事，竟不思正途，而以前述方式竊取他人財物，侵害他人財產權，顯然欠缺尊重他人法益之觀念，所為非是，其雖於原審審理期間與告訴人達成和解，然迄今仍未依約和解成立內容，賠償告訴人之損失，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得、所生損害，暨被告之智識程度、經濟狀況及被告坦承犯行之犯後態度、素行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢沒收
本件被告竊取告訴人黃金項鍊9條、戒指1個、耳環1對、手環1個等物，均屬犯罪所得，雖未扣案，然如宣告沒收或追徵，並無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1第1項前段及第3項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告固於原審審理期間與告訴人達成和解，惟被告迄未履行，難認定犯罪所得已實際合法發還被害人，自仍應依法宣告沒收，倘被告於本院宣判後履行和解內容，乃事涉檢察官執行時是否扣抵犯罪所得，而無礙本院所為沒收犯罪所得之宣告，附此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，修正前刑法第321條第1項第1款，刑法第2條第1項前段、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳淑蓉提起公訴，檢察官陳建勳提起上訴，檢察官孟玉梅到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 8 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 黃惠敏法 官 章曉文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳媖如中 華 民 國 109 年 7 月 13 日附錄本案論罪科刑法條修正前中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。