臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第503號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 趙俊智選任辯護人 高明哲律師
蔡喬宇律師上列上訴人因被告違反人工生殖法案件，不服臺灣士林地方法院108年度易字第507號，中華民國109年2月13日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵緝字第1112號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告趙俊智明知我國法律禁止從事居間介紹生殖細胞（包含精子、卵子）之營利行為，竟自不詳時間起，基於意圖營利而從事生殖細胞居間介紹之犯意，在網路刊登前往美國地區進行人工生殖相關訊息，藉以招攬精子、卵子及代理孕母之需求者。許文茵因瀏覽相關網路資料，且其本有使用他人精子與其自己卵子結合受孕生產計畫，遂主動與被告聯繫，被告則於民國103年間，以LINE通訊軟體與許文茵聯繫，且雙方約定由被告協助許文茵前往美國挑選並聯繫進行人工生殖之醫療院所、指示許文茵前往提供捐精者網頁，並由許文茵支付美金1萬元美元至被告指定之帳戶，許文茵即經由被告介紹前往美國地區HRC診所，並挑選他人精子與許文茵卵子結合受孕，且於104年間因此產下1子1女，被告即以此方式從事居間介紹生殖細胞以營利。因認被告違反人工生殖法第31條意圖營利從事生殖細胞、胚胎之居間介紹罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高法院83年度台上字第3288號判決、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又人工生殖法於96年3月21日制定公布，同日施行，對於醫療機構施行人工生殖之管理、人工生殖之施行、生殖細胞及胚胎之保護、人工生殖子女之地位、資料之保存管理及利用等，加以規定，並區分違犯行為之類型及其反社會性程度之高低，於該法第30條至37條分別以刑事或行政處罰。其中，該法第31條規定：意圖營利，從事生殖細胞、胚胎之買賣或居間介紹者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以上100萬元以下罰金。考其立法理由為生殖細胞與物不能等同看待，意圖營利，從事生殖細胞、胚胎之買賣或居間介紹者等行為，不僅影響當事人權益，對於人性尊嚴亦有所傷害，具有相當之反社會性，爰為規定。是以係為避免淪於商業買賣，影響人工生殖品質及引發倫理道德之爭議，該條之解釋適用範圍以行為人本於營利之意圖，以生殖細胞或胚胎為買賣標的（客體）販售給買受人，或者是為生殖細胞或胚胎之提供者或需求者報告訂約機會，或居中媒合，因倫理非難程度及反社會性高，應課以刑事責任，至於其他有關人工生殖資訊之提供、諮詢等周邊事項，並非該條處罰範圍，而應視有無相關醫事法律規定以決定有無其他行政或刑事罰則。
三、公訴意旨認被告趙俊智係違反人工生殖法第31條意圖營利從事生殖細胞、胚胎之居間介紹罪嫌，無非係以證人即本案接受人工生殖手術之女子許文茵於偵查時之證述、被告經營之網站網頁列印資料、被告與證人許文茵之通訊軟體LINE對話紀錄、國泰世華商業銀行台北分行（下稱國泰台北分行）106年8月9日（106）國世台北字第1060000056號函、中華郵政股份有限公司106年9月8日儲字第1060188220號函檢附之103年11月6日郵政跨行匯款申請書影本、證人許文茵之個人戶籍資料查詢結果各1份等證據為憑。訊據被告堅詞否認有何上開犯行，辯稱：我所收取的美金1萬元是服務費，主要包含介紹美國的醫生及證人許文茵到美國進行治療的交通及食宿，且我跟HRC診所間也沒有任何約定，該診所沒有要求我要幫他招攬客人，也沒有付我任何費用，我單純只是覺得該診所醫生的能力不錯，才介紹給需要的客人，我完全沒有仲介精子，我與證人許文茵的合約裡也寫很清楚，並沒有收任何的仲介費跟介紹費等語。辯護人則為被告辯護稱：被告與HRC診所並無合作關係，也沒有向該診所收取佣金，自無媒介的行為，且被告僅係介紹醫師予證人許文茵，並不是仲介精子，亦未介入後續的醫療行為，而證人許文茵挑選精子之精子銀行也是美國加州所合法成立，並非被告直接介紹之捐精者，況證人許文茵是自己上精子銀行網站去挑選精子，並直接付費予精子銀行，過程中如果遇到問題才會向被告詢問，可見被告僅係協助及諮詢的角色等語。
四、經查：㈠被告自101年起在網路刊登前往美國進行人工生殖之相關訊息
，許文茵因有使用他人精子與其自己卵子結合受孕生產計畫，於103年間瀏覽相關網路資料，看到被告上開訊息後，遂與被告聯繫，並藉由通訊軟體LINE與被告洽談，嗣雙方約定由被告介紹及聯繫美國進行人工生殖之醫療院所與醫師，且於許文茵及醫師聯繫之過程如有疑義，被告亦會從旁協助，待許文茵與醫師確認完療程並飛往美國後，被告並負責安排許文茵至美國所需要之食宿及交通，及陪同許文茵至診所，嗣許文茵從精子銀行網站中挑選他人精子，與其自身卵子結合受孕後，於104年間在臺灣產下子女。而在整個過程中，許文茵共支付美金1萬元予被告，其中美金3千元係匯至被告所有之國泰台北分行帳號000000000000號帳戶，剩餘美金7千元則待其至美國後直接交付現金予被告等事實，業據被告供承在卷（見原審易字卷第20至21頁），核與證人許文茵於偵查及原審審理時之證述內容大致相符（見臺灣臺中地方檢察署106年度他字第4776號卷【下稱他4776卷】第12至13頁；原審易字卷第54至55頁、第58至60頁），並有被告經營之網站網頁列印資料、被告與證人許文茵之通訊軟體LINE對話紀錄、國泰臺北分行106年8月9日（106）國世台北字第1060000056號函、中華郵政股份有限公司106年9月8日儲字第1060188220號函檢附之103年11月6日郵政跨行匯款申請書影本、證人許文茵之個人戶籍資料查詢結果、被告與證人許文茵簽訂之僱用合約影本各1份在卷可參（見臺灣臺中地方檢察署104年度他字第4382號卷第17至27頁、第171至182頁；他4776卷第6頁、第9-1頁、第10頁；原審審易字卷第47至48頁）。
㈡依據被告與證人許文茵於103年11月2日簽訂之僱用合約內容
，其中載明：「（一）...⑶乙方（即被告）負責甲方（即證人許文茵）接機送機和在美國時與業務有關交通【接機送機以四次／八趟為限】。⑷乙方可替甲方代訂在美國期間旅館【甲方自費】和早午餐【晚餐甲方自費】，不含週末和非業務日。乙方可依甲方意願安排週末活動和交通，乙方已不收費用為原則，活動費用和餐費由甲方自理。⑸乙方建議、協助甲方選擇醫生和協調甲方視訊，看診時間。醫生會收第一次諮詢費用。⑹乙方協調甲方評估挑選捐卵，代孕經理公司和律師的諮詢和簽約。⑺乙方協調甲方與捐卵和代理孕母和律師研修合約。...（四）乙方不保證甲方，醫生診所中心人員和其它相關人員，如捐卵者和代理孕母，之任何行為和治療之任何結果，一切以甲方和相關各人／公司合約為準。（五）乙方和任何醫診，代孕，捐卵和坐月子中心等相關業務公司都沒有合作約定，也不會向其收取任何介紹費和佣金，所有業務和專業折扣回歸甲方」等語，有上開合約1份在卷可參（見原審審易字卷第47至48頁）。證人許文茵於偵查時具結證稱：我當時因為想去國外用自己的卵子生小孩，在網路上搜尋相關資訊而找到被告，後來我用以受精之精子是HRC診所醫生介紹的精子銀行，我再去篩選我想要的精子，被告當時跟我收取的費用全部是美金1萬元，是他幫助我整個流程的費用，主要的服務內容是帶我認識環境、醫生、說明受孕過程，包括最後生完之後都有協助，而當初受孕過程是我與被告溝通後，覺得可以就到美國，到美國後有先玩10幾天，接下來就去診所進行一連串的療程，中間被告有協助帶我去，最後將受精卵殖入後幾天就回家了，至於精子是我在臺灣就挑選好號碼，當初被告有給我一個網址，說HRC診所介紹這個地方，是個精子中心，選號碼後可以看捐精者個人資料，我選完後就去美國取卵子，確認卵子可用後，再把選好精子號碼告訴HRC診所之醫生，選精子需要付美金800元等語（見他4776卷第12至13頁）；復於原審審理時具結證稱：
我會認識被告是因為我想要去美國生小孩，但我沒有去過美國西岸，我希望有個熟門熟路的人可以幫我打點一切，所以我就在臺灣用Google搜尋網路上相關資料，後來找到被告刊登的網頁，當時我跟被告有先在臺灣碰過面，討論被告會提供的服務有哪些，後來約定的服務內容是被告會找美國當地的醫生，他會給我網路的資訊，像1到10名成功率比較高的不孕症醫生資訊，最後是我選擇要去HRC診所，被告才幫我跟醫生牽線，再由我跟醫生聯絡。而精子銀行網站是我跟被告聯絡後，他才丟網址給我，但已經過4、5年了，是否只有這一個網址我不記得，但我自己也有去網路上搜尋其他精子銀行取得以相關訊息，且HRC診所的醫生也有提供給我，取得精子銀行的帳號後是我自己進去搜尋，過程中若我對精子銀行網站資訊有不明瞭時，被告才會提供我諮詢，選完精子後我是在網路上刷美金800元直接給付精子銀行，而被告亦有提供我避孕藥用藥、在美國的食宿、機場接送、申請美簽、陪我去診所及翻譯等協助，這就是我付美金1萬元予被告後，他所提供的服務，但被告並沒有保證人工生殖一定會成功，我也沒有開出我想要的身高、體重及國籍等精子提供者之條件或價錢，及要求被告幫我搜尋，整個過程都是我自己上網去搜尋選擇的，不過現在我不太記得我選擇精子之精子銀行網站是誰提供給我的。且我在精子銀行找到我喜歡的精子後，被告也沒有另外向我索取其他費用，這一切的事情都是我自己決定選擇的，被告都沒有參與這部分，我也不用在被告提供的網站裡選，我只要將選定的精子提供者號碼交給醫生即可，其他部分與被告無關，至多我只有在精子銀行網站上有看不懂的醫療名詞時，會請被告協助我等語（見原審卷第54至61頁）。觀諸證人許文茵上開證述內容，就其在網路上所挑選精子銀行之網址來源、進行療程前係由其自己與醫生聯絡溝通，及支付美金1萬元予被告後，被告所提供之服務內容等主要事實，前後證述均大致相符，並無矛盾之處，復參以卷附HRC診所David Tourgeman醫師出具之英文信件及中文譯文影本各1份（見審易卷第57頁、第59頁），可徵該診所醫師確實有提供精子銀行資訊予證人許文茵，是證人許文茵上揭證述內容，應屬實在，堪可採信。
㈢由上可知，被告依契約及實際上所提供之服務內容為提供證
人許文茵有關人工生殖醫療機構及醫師名單、精子銀行網址及安排後續聯絡與至美國之食宿事宜，多為諮詢、協助之顧問性質，尚難認定被告所提供之服務內容已有為證人許文茵報告具體特定之精子提供者之訂約機會，或是為具體特定之精子提供者與證人許文茵間說合及媒介渠等訂約之事實。況證人許文茵亦證稱自己有上網搜尋、瀏覽精子銀行，診所醫師也有提供相關精子銀行網站讓其挑選，最後如何選擇及購買精子都是其作主，被告並未介入，也無法確認其所購買之精子來源是否係被告所提供等語，業如前述，實難認被告於提供精子者及證人許文茵間，有何居間介紹之行為。復查卷內亦無資料可證被告與HRC診所及精子提供者間有契約或金錢往來，而為該診所及精子提供者媒介許文茵簽訂購買精子之契約，自無從認本案被告之行為，確實符合人工生殖法第31條所規範之生殖細胞、胚胎之「居間介紹」之要件，則被告本案所為，尚難遽以前開罪名相繩。此外，復無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指之犯行，依上開說明，自應諭知被告無罪之判決。
五、檢察官上訴意旨略以：㈠人工生殖法第31條規定之立法理由，該條文所稱之「居間介紹」，僅需其介紹之客體為生殖細胞或胚胎即足當之。依照民法第565條對於居間契約之規定，居間契約有兩種情形，一為報告締約機會之報告居間，一為訂約之媒介居間，而「介紹」之定義，除「居間接洽，牽合雙方」之外，尚包含「為人引進或帶入新的事物」，故報告締約機會之「報告居間」亦應符合該條文所稱之「居間介紹」，而不限於「媒介居間」，然原審竟未審酌「介紹」一詞之多義，僅採用「居間接洽，牽合雙方」之定義而認人工生殖法之「居間介紹」僅限於媒介居間，進而認被告未周旋於證人許文茵與精子提供者間，媒介其等為訂約及購買精子之行為，而認被告未因居間介紹而收取報酬而不符人工生殖法第31條之構成要件，認事用法顯有違誤。㈡人工生殖法第31條所稱之「居間介紹」除包括媒介居間外，亦包含報告居間，如前所述，是以向生殖細胞或胚胎之提供者或受領者尋覓可訂約之人，即足當之，不以訂約時周旋於他人之間為之說合為必要。參以本案證人許文茵於審理中之證述及其與被告之通訊軟體LINE對話記錄，被告確實有提供證人精子銀行之網址，甚而為證人註冊精子銀行之帳號、密碼後，將網址提供予證人供其上網挑選，並在證人對於精子之資訊有不明瞭時，為其解說，是被告確實有介紹證人自精子銀行尋覓精子，而證人與被告所簽訂之雇用合約第5點載以：「乙方（即被告方）建議，協助甲方（即證人方）選擇醫生和協調甲方視訊…」等語，再審酌證人於審理中具結證稱：（檢察官問證人：你有跟被告提到為何要到美國受孕？）因為臺灣不允許借精，但美國可以，卵子我本來就有，且我未婚，在臺灣未婚不能借精等語，足證證人並非前往美國作不孕症之治療，而是被告知悉證人欲至美國取得精子生小孩後，始以美金1萬元為代價，為其安排美國醫生及提供特定之精子銀行，以便證人進行人工生殖，是被告之行為顯不僅是諮詢、協助與安排證人至美國之食宿交通，而包含上開精子挑選服務，且證人若非被告安排，實無管道搜尋到美國診所醫生為其實施人工生殖，亦無方法自行搜尋到精子銀行後篩選進而購買精子，否則被告何須提供精子銀行網址、註冊精子銀行帳號甚而對證人解釋精子之資訊？又若證人僅係自己與醫生聯絡溝通，又何以需要被告就上開精子篩選部分為協助？是從上開事證以觀，被告確有向證人提供精子銀行供其篩選，已符人工生殖法第31條所稱之「居間介紹」無訛。然原審竟自行限縮「居間介紹」之解釋，亦未審酌證人若非被告之居間並無管道自行找尋美國診所之醫生及精子銀行，是原審判決實與經驗及論理法則有違等語。經查，人工生殖法第31條規範禁止居間介紹之交易客體固為生殖細胞或胚胎，但與一般物之交易不同，生殖細胞或胚胎之來源者乃契約成立之必要之點，故居間介紹者不僅是以生殖細胞或胚胎為介紹交易客體，所報告之締約機會內容當包括可訂約之「人」，檢察官將生殖細胞或胚胎與提供者為何人割裂觀察而解釋適用法律，容有未洽，不論行為人是僅與單方聯繫報告訂約機會之報告居間，或是周旋於契約雙方聯繫搓合之媒介居間，皆須有具體特定之生殖細胞或胚胎提供者或需求者，於媒介居間之情況固不待言，於報告居間之情形亦是如此，否則難謂已為生殖細胞或胚胎之提供者或需求者尋覓可締約之相對人而達完整報告訂約機會之程度。檢察官雖認若非被告之居間，證人許文茵並無管道自行找尋美國診所之醫生及精子銀行等語，但被告所為幫許文茵找尋美國診所之醫生及精子銀行等情，並非將具體特定之精子提供者之訂約機會告知給證人許文茵知悉，也非在證人許文茵與已特定之精子提供者間居間媒合促成締約，則其所為有關美國人工生殖之醫療機構、使用精子銀行流程等諮詢服務，非人工生殖法第31條處罰之範疇，基於罪刑法定主義，即不能超出文義擴張解釋。原審為無罪之諭知，並無違誤。檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述而為一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官曹哲寧提起公訴，檢察官謝幸容提起上訴，檢察官王正皓到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 朱嘉川法 官 許曉微以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 徐仁豐中 華 民 國 109 年 12 月 31 日