臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第678號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 洪福祿選任辯護人 王志傑律師上列上訴人等因被告背信等案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第1158號，中華民國109年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第29781號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
洪福祿緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣參拾萬元，及完成捌小時之法治教育課程。
犯罪事實
一、洪福祿與黃玉階係朋友關係，因黃玉階及其兄弟黃芳德、黃芳隆、黃芳訓、黃芳松5人（下稱黃玉階等5人）與洪福祿於民國97至99年間，共同出資購買坐落新北市○○區○○○段○○○○○段000○000○000地號土地（下稱590地號土地、955地號土地、591地號土地），嗣上開955地號土地於98年間分割出955之2地號土地（下稱955之2地號土地），雙方並約定將上開土地全部借名登記在洪福祿名下（黃玉階等5人持分4分之3、洪福祿持分4分之1）。詎洪福祿明知其僅為前開4筆土地之登記名義人，受黃玉階等5人所託處理該等土地之借名登記事務，竟意圖為自己不法之利益，基於背信及使公務員登載不實之犯意，明知上開4筆土地所有權狀均由黃玉階保管，並未遺失，為將上開4筆土地出售予不知情之李宗儒，仍於102年12月26日，以上開4筆土地之所有權狀遺失為由，向新北市新莊地政事務所申請補發，使不知情之承辦公務員將上開4筆土地所有權狀遺失之不實事項登載於職務上所掌之公文書，並補發上開4筆土地之所有權狀予洪福祿，足以生損害於地政機關對於土地登記管理之正確性及黃玉階等5人；復接續於103年1月29日，未經黃玉階等5人同意，將上開5
90、955、955之2地號土地（下稱本案土地）設定金額為新臺幣（下同）5,200萬元之抵押權予不知情之李宗儒，因而違背其受託借名登記之任務，致生損害於黃玉階等5人之財產利益。
二、案經黃玉階訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力之說明：本判決下引具傳聞性質之各項供述證據，檢察官、被告洪福祿於本院審判程序均稱同意有證據能力或沒有意見，亦未於本院言詞辯論終結前，就證據能力部分聲明異議（見本院卷第91至94、295至298頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告洪福祿（下稱被告）於本院時坦承不諱（見本院卷第88至91、295、304頁），核與證人即告訴人黃玉階、告訴人胞弟黃芳隆、告訴人之女黃秋婷、被告友人林信能、王傳、林信能之姪子李宗儒分別於偵查、原審時之證詞相符（見偵卷第99至101、147至149、175至
176、195至196、207至211，107年度訴字第1158卷《下稱原審卷》一第212至242、338至343頁、卷二第8至13頁），並有土地登記第二類謄本、新北市地籍異動索引、土地所有權狀、新北市新莊地政事務所106年11月1日新北莊地籍字第1064022622號函暨所附土地登記申請書資料、陳明書、買賣合約書、不動產買賣契約書等資料在卷可稽（見偵卷第7至37、49至53、59至69、77至91、178至179頁，原審卷一第123至167頁），足認被告任意性自白與事實相符，應堪採信。
三、被告於原審時雖否認犯行，辯稱伊係忘記權狀在何處才去申請補發；且告訴人有同意出售土地，伊在售出土地前之設定抵押權行為不構成背信云云。惟查：
㈠被告於偵查及原審時即已自承：其就本案土地設定抵押權予
李宗儒時，並未告知告訴人、亦未取得告訴人之同意等語（見偵卷第148頁，原審卷一第40頁），且告訴人就上開4筆土地係由其與兄弟5人及被告共同出資購買，借被告名義登記之過程，以及被告明知土地所有權狀都是由告訴人保管等情均一一詳述明確（見偵卷第100至102、148、189至191頁，原審卷一第213至219頁），核與證人黃芳隆、黃秋婷於原審時之證詞相符（見原審卷一第341至343頁、卷二第第8至12頁），並有不動產買賣契約書及付款支票資料在卷可考（見原審卷一第59至77、123至167頁），堪認上揭證人所述與事實相符，可以採信；參以被告就上開4筆土地之出資僅占4分之1，而為土地之借名登記人，且該4筆土地多數價金之籌措及貸款利息之繳納均由告訴人處理，則被告既然出資比例較少，又為土地之登記名義人，若將土地之所有權狀交給被告保管，如此一來，出資較多之告訴人兄弟5人將如何保障其等身為實質所有權人之權利？由此益徵被告於原審時辯稱所有權狀係由伊保管，因忘記權狀在何處才去申請補發云云，實與常情不符，無法採信。
㈡被告於原審時另稱告訴人對於出售本案土地之高度行為既已
同意，則其就本案土地設定抵押權之低度行為自不構成背信云云，然查：
⒈告訴人於原審時證稱：其係於103年7月4日與被告進行調解時
，方同意將上開4筆土地持分賣給被告，且係因為當時本案土地已經被設定抵押權，其為降低損失，才不得不去調解等語（見原審卷一第216至217頁），核與卷附103年7月4日新北市林口區調解委員會調解書所載：告訴人同意其所有590、591、955、955之2地號等4筆土地，權利範圍四分之三賣予被告等情相符，有調解書在卷可稽（見偵卷第127頁），又土地設定抵押權與出售核屬不同之物權處分行為，本案告訴人係因調解之故，於「103年7月4日」始同意將本案土地之持分出售予被告，自無從據以推論告訴人對於被告早在「103年1月29日」，就李宗儒與被告為確保土地買賣所為之設定抵押權行為係屬同意，是被告所辯自非可採。
⒉至證人林信能於原審時雖證稱：其於102年10月間在王傳家中
有與告訴人討論買賣本案土地事宜，是告訴人委託王傳幫他賣土地，王傳幫其介紹並跟告訴人約好在王傳家談買賣事宜，當日有出價到4,800多萬元、告訴人有同意，但還沒講到具體的成交價云云（見原審卷一第225至228、234、235頁）；然證人王傳於原審時則證稱：告訴人並未告知其本案土地要出售，亦未委託其幫忙賣土地，是林信能跟其說告訴人要賣土地，叫其聯絡看看，其對於林信能與告訴人在其住處討論土地買賣內容為何、是否達成共識等節均不清楚等語（見原審卷一第237至242頁），上開兩位證人之證詞顯然互不相符，難以遽採；且告訴人始終堅稱：其與林信能並不相識，其亦未曾到王傳住處與林信能談過本案土地買賣事宜等語（見偵卷第191、210頁，原審卷一第221至222頁），則告訴人究否有於102年10月間同意出售本案土地一事，實無足夠證據可佐，顯屬有疑。況且，本案土地之抵押權人李宗儒亦於偵查中證稱：伊一開始開了600萬元的支票要跟被告買地，但伊叔叔林信能轉達說地主那邊沒有辦法馬上過戶，伊為了要有保障，遂要求土地設定抵押權給伊等語（見偵卷第176頁），是依其證述，本件實係為了擔保可以順利完成本案土地之交易過戶，才要求被告就本案土地設定抵押權，由此益徵告訴人於102年10月間應無同意售出本案土地，否則當時即可直接辦理本案土地之所有權移轉登記，豈會有因土地無法如期辦理過戶、而需先行設定抵押權予李宗儒以為擔保之必要？⒊再倘如被告於原審時所辯告訴人於102年10月間即同意本案土
地之出售一事屬實，則告訴人既有同意出售土地，衡諸常情，告訴人理應於買賣雙方達成共識時，即主動交付土地之所有權狀予被告以供辦理後續土地移轉登記事宜，又何需被告先於102年12月26日以遺失為由向地政機關申請補發本案土地之所有權狀，再於103年1月29日設定抵押權登記與李宗儒以擔保過戶之履行？且迄於103年7月4日被告與告訴人達成調解後，才於同年月28日辦理移轉登記予李宗儒？由此迂迴且耗時達7月餘之冗長過程觀之，更足以證明告訴人於被告辦理抵押權設定前，確實未曾同意出售本案土地一事至明。⒋又本件係被告與告訴人等5人共同出資購買上開4筆土地，而
借名登記在被告名下，則告訴人等5人與被告間之關係應為委任關係，且告訴人等5人與被告間就買賣本案土地之成本及獲利（即土地購入、售出價金），均依比例分擔，此即與「隱名合夥」係一方對於他方所經營之事業出資，且隱名合夥人僅就其出資之限度內，負分擔損失之責任等要件（民法第700條、第703條規定參照）均屬有間。是辯護人於原審時主張告訴人等5人與被告間為隱名合夥關係，被告就本案土地之處分並不構成背信云云，亦非可採。
四、是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
五、論罪：㈠被告行為後，刑法第342條業於103年6月18日修正公布施行，
並自同年月20日生效，修正前刑法第342條規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」，修正後則為：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」，經比較新舊法規定，修正後刑法第342條第1項規定乃提高罰金刑之上限，並未較有利於被告，是本案應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之刑法第342條第1項規定論處。另被告行為後，刑法第214條使公務員登載不實罪之規定雖亦於108年12月25日修正公布施行，並於同年月27日生效，然本次修法僅將該條之罰金數額調整換算後予以明定，而為文字之修正，並無新舊法比較問題，應逕依一般法律適用原則適用裁判時法，合先敘明。
㈡按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，係凡
一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，即足構成；若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，則非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年度台上字第1710號判決意旨參照）。地政機關辦理土地所有權移轉登記時，僅須審核形式上之要件是否具備即足，對於土地所有權移轉之實質上是否真正，並無審認之責，倘行為人明知所申辦之土地所有權移轉登記，實質上並非真正，仍以該不實之事項向地政機關申辦登記，使地政機關承辦之公務員登載於職務上所掌之相關公文書內，自與上開犯罪構成要件相當（最高法院95年度台非字第278號判決意旨參照）。被告明知上開4筆土地之所有權狀並未遺失，而係由告訴人保管，仍以遺失為由，向地政事務所申請補發，使地政機關公務員將該不實事項登載於其職務上所掌之公文書，自該當於使公務員登載不實文書罪之構成要件。
㈢是核被告所為，係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪，及
刑法第214條之使公務員登載不實罪。被告係因買賣本案土地，而為達同一設定抵押權之目的，犯使公務員登載不實罪及背信罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之背信罪處斷。
六、上訴駁回之理由：㈠原審以被告所犯事證明確，適用修正前刑法第342條第1項、
刑法第214條、第55條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，以行為人責任為基礎，審酌被告為受告訴人等5人委託處理本案土地借名登記事務之人，竟擅自將本案土地設定高達5,200萬元之抵押權，侵害告訴人等5人權益甚鉅，且被告為遂行該犯行尚向地政機關謊報所有權狀遺失以辦理補發，影響地政機關對於土地登記管理之正確性，所為均屬不該，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、犯罪情節、所生之損害、犯後態度，暨其智識程度、家庭經濟生活狀況及業與告訴人達成和解等一切情狀，量處有期徒刑10月。核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡檢察官上訴認被告於偵查、原審時均否認犯行，且迄今仍未
取得告訴人諒解，指摘原審量刑過輕；被告上訴則主張其已認罪請求從輕量刑云云。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查原審量刑已以行為人之責任為基礎，就被告之犯罪情節及科刑事項，於理由欄內具體說明，業已斟酌刑法第57條各款事由，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，並未逾越法定刑度，客觀上並無量刑裁量權之濫用，而無顯然失出或有失衡平之情事，被告雖於本院審理時始坦承犯行，就是否認罪此一量刑因子雖有改變，然對於刑度減輕幅度極微，未達因此而改變原審量刑之程度，原審就被告犯行所處之刑，尚難認有何過輕過重之嫌；又原審亦已審酌被告於偵查、原審時否認犯行、與告訴人已達成和解賠償損害之各項情狀予以量刑，並無不當之處，告訴人雖一再陳稱其係為了要先取回買土地的成本才將土地持分賣給被告達成和解，該土地若晚一點出售可以用更高價錢賣出去，且國稅局要對其賣土地課徵綜合所得稅，這些損失被告均未賠償，並主張被告應依犯罪過程一罪一罰從重量刑云云，然被告已於103年7月4日與告訴人達成調解，賠償告訴人之損失（見本院卷第113頁之新北市林口區調解委員會調解書），告訴人自不能再依「現在」土地之市價認為是被告所造成之損害而要求賠償；又告訴人所提出實價查詢資料，其上所顯示地號、面積，亦核與本案土地地號非完全一致（見本院卷第332頁）；再者，告訴人事後將本案借名登記之土地依調解結果售予被告，因非屬土地所有權人出售土地而未受土地增值稅之核課，然告訴人實際所獲利益仍屬其債權之實現，依法應歸課其他所得而課徵綜合所得稅（最高行政法院101年度4月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨、臺中高等行政法院102年度訴字第29號判決意旨參照），此本為告訴人依法應納稅之公法上義務，尚與本案被告犯行無涉，亦不得認係本案被告犯行所致之損害；至於告訴人主張被告應依其行為時程一罪一罰云云，然被告既係為買賣本案土地而為前揭犯行，原審所論為想像競合犯一節，亦無違誤，告訴人前揭主張與本院上開罪數認定不符，自無可採，以上均非被告量刑之加重事由，自不得據以指摘原審量刑不當。從而，檢察官、被告上訴分別主張原審量刑過輕、過重云云，均無理由，應予駁回。
七、末以被告前未曾因故意犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可佐(見本院卷第71頁)，被告因一時失慮，致罹刑典，惟犯罪後已與告訴人達成調解，並已給付調解金額4,260萬元予告訴人（見本院卷第97頁），復於本院審理時坦承犯行，堪認確有悔意，信其經此偵審程序，應已知所警惕，並綜合考量被告現已高齡近80歲，有冠狀動脈疾病、糖尿病、心臟衰竭等疾病（見本院卷第127、129頁之診斷證明書），身體狀況非佳，且尚需照顧與之同住患有重鬱症、伴有精神病特徵之配偶洪陳娥（見本院卷第131頁之診斷證明書），及其生活、工作及家庭經濟等狀況，因認前開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2年，以啟自新。另依本案被告謊稱權狀遺失聲請補發，及未經告訴人等人同意擅自處分本案土地之情形，顯見被告法治觀念尚有欠缺，為深植被告法治觀念，記取本案教訓，確切明瞭其行為之不當與所生危害，爰依刑法第74條第2項第4款、第8款規定，命被告應於本判決確定之日起1年內，向公庫支付30萬元及完成8小時之法治教育課程，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以促其於緩刑期間澈底悔過。又被告上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官黃冠傑提起公訴，檢察官李芷琪提起上訴，檢察官陳孟黎到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 18 日
刑事第十三庭審判長法 官 王國棟
法 官 曹馨方法 官 呂煜仁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林廷佳中 華 民 國 109 年 6 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。