臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第6號上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被 告 劉正昭
朱麗卿共 同選任辯護人 郝中興律師
游儒倡律師上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣宜蘭地方法院於中華民國108年11月27日所為108年度易字第161號第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵字第1174號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、劉正昭係萬達建設股份有限公司之負責人，擬投資開發宜蘭縣○○鎮○○○段000地號土地(現重測改編為宜蘭縣○○鎮○○段000地號，下稱系爭土地)，委託從事代書業務之江建宏辦理取得土地所有權事宜。江建宏雖與系爭土地之部分共有人林照文(由林昭平代理)、林正煌、林正男、林佑諭、林得賢、邱璟宏6人(合計應有部分23/36)達成交換或買賣土地持分之合意，惟尚有其他共有人林華南、林華榮、林黃燕、林吉彥、林錦田、林君翰、林承孝、林掽頭8人(合計應有部分13/36)未同意轉讓土地持分，因見上開已達成合意之共有人未過半數、其合計應有部分已過半數但未逾2/3，為營造符合土地法第34條之1第1項所定共有土地處分要件之假象，決意虛增人頭為系爭土地之共有人，除江建宏自己擔任人頭外，並覓得其他人頭陳國義、張燦祈、許啟清、高小雯、陳美珠。朱麗卿為江建宏之女友，知悉上情，決定參與，代為覓得人頭陳羽珊(即朱麗卿之女)。而劉正昭得知上情，亦決定參與，同意提供報酬予上開人頭。謀議既定，劉正昭、朱麗卿遂與江建宏、陳國義、張燦祈、許啟清、高小雯、陳美珠、陳羽珊(合稱江建宏等7人，業經本院以108年度上易字第555號判刑確定)共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，接續為下列行為：(一)明知江建宏等7人並無向林照文購買系爭土地應有部分之真意與事實，竟於民國104年8月間，由江建宏等7人自行或授權江建宏在佯示林照文出賣系爭土地應有部分合計7/360予江建宏等7人(每人各1/360）之土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書上用印後，再由江建宏於104年8月12日向宜蘭縣宜蘭地政事務所（下稱宜蘭地政事務所）提出，申請將林照文所有系爭土地應有部分合計7/360以買賣為原因移轉登記予江建宏等7人，使不知情之承辦公務員於形式審查後，將林照文於104年8月10日以買賣為原因移轉登記系爭土地應有部分合計7/360予江建宏等7人之不實事項，登載於其職務上掌管之土地登記簿等公文書，足以生損害於地政機關對於不動產登記管理之正確性及系爭土地其他共有人之權益；(二)明知登記在江建宏等7人名下之系爭土地應有部分乃虛偽取得，且江建宏等7人並無出賣系爭土地應有部分予劉正昭(以不知情之劉哲平為登記名義人)之真意與事實，竟承前犯意聯絡，於104年11月間，由江建宏等7人自行或授權江建宏在佯示均同意出賣系爭土地應有部分予劉哲平之土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書上用印，連同林照文、林正煌、林正男、林佑諭、林得賢、邱璟宏6人亦在其上用印表明均同意出賣應有部分後，再由江建宏於104年12月8日向宜蘭地政事務所提出，申請以同意出賣之共有人已過半數且其應有部分合計亦過半數為由，依土地法第34條之1第1項規定，將系爭土地之所有權全部移轉登記予劉哲平，使不知情之承辦公務員於形式審查後，將劉哲平於104年11月10日以買賣為原因登記取得系爭土地所有權全部之不實事項，登載於其職務上掌管之土地登記簿等公文書，足以生損害於地政機關對於不動產登記管理之正確性及系爭土地其他共有人之權益。嗣劉哲平於106年3月間匯款新臺幣(下同)140萬元予江建宏，由江建宏等7人各分配取得20萬元，作為其7人擔任人頭之報酬。
二、案經林華南訴請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力：本案認定事實所憑之證據資料(包括被告及共同被告之供述、證人之證述、文書證據等)，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均同意得作為本案之證據(見本院卷第95至 101頁），且迄於本院言詞辯論終結前並未聲明異議；復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；被告未表示偵查或審理時有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，而其不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合；又卷內文書證據亦無顯不可信之情況。從而，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之
4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：上開事實，業據被告劉正昭、朱麗卿於原審及本院審理時均坦承不諱(見原審卷一第238頁、本院卷第144頁)，核與告訴人林華南於檢察事務官詢問及原審另案審理時之指訴情節相合(見他1412卷第50至52頁、62至64頁、195頁反面至197頁反面)；且有證人即共犯江建宏於檢察事務官詢問及原審另案審理時(見他1412卷第43頁反面至45頁、61至64頁、198頁反面至220頁反面)、證人即共犯陳羽珊於檢察事務官詢問時(見他1412卷第45頁)、證人劉哲平(見他1412卷第59至61頁)及林照文於檢察事務官詢問時(見他1412卷第45頁反面)、證人林昭平於檢察官事務詢問及原審另案審理時之證述(見他1412卷第55至57頁、221頁反面至229頁反面)可資參佐；並有土地登記謄本(見他1412卷第9至10頁)、104年8月12日土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書(見他1412卷第94頁、96至97頁)、104年12月8日土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書(見他1412卷第103至104頁、118至119頁)、宜蘭地政事務所107年11月27日宜地壹字第1070010920號函附之土地登記謄本、異動索引內容暨其他相關登記資料(見他1412卷第75至172頁)、不動產買賣契約書(見他1412卷第21至23頁、187至188頁)、土地交換契約書(見他1412卷第189至190頁)、存摺封面及內頁、無摺交易明細單、匯款申請書(見他1412卷第66至69頁)、本院108年度上易字第555號刑事判決書(見原審卷一第112至121頁)附卷可稽，足認被告劉正昭、朱麗卿之自白與事實相符。從而，本案事證明確，被告2人之犯行均堪認定。
二、論罪及駁回上訴之理由：
(一)查被告行為後，刑法第214條固於108年12月25日修正公布，同年月27日生效施行，惟僅調整罰金數額之規範方式(修正前條文定為「5百元」，並依刑法施行法第1條之1第2項前段提高30倍為1萬5千元；修正後則逕定為「1萬5千元」)，其犯罪構成要件及處罰內容實質上均無變動，不生新舊法比較適用問題，應依一般法律適用原則，逕適用修正後之現行規定。是核被告劉正昭、朱麗卿所為，均係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪。被告2人就上開犯行，與江建宏等7人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。其先後2次使公務員登載不實，均出於同一犯罪計畫與目的，侵害相同之法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分離，為接續犯，僅論以一罪。
(二)不另為無罪之諭知：
1、公訴意旨另以被告等人共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡：(1)於104年8月12日向宜蘭地政事務所申請上開移轉登記之際，明知林華南在內之其他共有人並未放棄系爭土地之優先承買權，竟未詢問林華南在內之其他共有人之優先承購意願，逕在土地登記申請書備註欄上註記「優先購買權人確已放棄優先購買權，如有不實出賣人願負法律責任」等不實切結事項，使不知情之地政事務所承辦公務員經形式審查後，將上開不實事項登載於其職務上所掌管之土地登記簿公文書上，足以生損害於林華南等其他共有人之權益及地政機關對於不動產登記管理之正確性；(2)於104年9月24日向宜蘭地政事務所申請將林照文所有系爭土地應有部分10/360、林正男所有系爭土地應有部分39/360移轉登記予劉哲平之際，明知林華南在內之其他共有人並未放棄上開土地之優先承買權，竟未詢問林華南在內之其他共有人之優先承購意願，即在土地登記申請書備註欄上註記「優先購買權人確已放棄優先購買權，如有不實出賣人願負法律責任」等不實切結事項，使不知情之地政事務所承辦公務員經形式審查後，將上開不實事項登載於其職務上所掌管之土地登記簿公文書上，足以生損害於林華南等其他共有人之權益及地政機關對於不動產登記管理之正確性；(3)於104年12月8日寄發存證信函予其他共有人，通知將依土地法第34之1條第1項規定處分系爭土地，再製作不實之土地登記申請書，並在備註欄上註記「本案確依土地法第34條之1第1至第3項規定辦理，如有不實，義務人願負法律責任」等不實切結事項，於同日向宜蘭地政事務所提出，使不知情之地政事務所承辦公務員經形式審查後，將上開不實買賣事項登載於其職務上所掌管之土地登記簿公文書上，以此方式使劉哲平取得系爭土地所有權，足以生損害於林華南等其他共有人之權益及地政機關對於不動產登記管理之正確性。因認被告劉正昭、朱麗卿就此亦涉犯刑法第214條之使公務員登載不實罪嫌等語。
2、惟按凡對公務員有所申請，所提供之資料，雖有不實在之情形，但未為該公務員採取者，即不足構成刑法第214條之罪責(最高法院69年台上字第732號判例意旨參照)。又申請土地權利移轉登記時，依土地法第34條之1第4項規定之優先購買權人已放棄優先購買權者，應附具出賣人之切結書，或於登記申請書適當欄記明「優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」字樣，土地登記規則第97條第1項固定有明文。然土地登記申請書之備註欄記明上開字樣，僅在表彰出賣人以自己名義切結該記載內容屬實，否則願負法律責任之旨。縱承辦人員於辦理登記作業時列為形式審查事項，但上開切結字樣既非屬應登記於土地登記簿之登記事項，而不須登載於公文書，且於辦理登記完畢後，該申請書乃連同其他文件一併整理歸檔，依土地登記規則第19條規定保存於檔案室，並未編列為任何公文書之附件資料等情，此觀宜蘭地政事務所108年4月10日宜地壹字第1080002941號、108年5月20日宜地壹字第1080004200號函文所示甚明（見原審卷一第252頁、254頁）。是公訴人所指上開切結字樣即令不實，出賣人固應就其具體違法行為負相關之民刑事責任，惟該等切結字樣既未經登載於公文書上，亦未列為任何公文書之附件資料，而未為公務員採取登載，揆諸上開說明，顯與刑法第214條「使公務員登載於職務上所掌之公文書」之構成要件不合，尚難逕以該罪相繩。惟此部分若成立犯罪，與上開論罪科刑部分有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
(三)原審以被告劉正昭、朱麗卿之犯行事證明確，適用刑法第28條、第214條、第41條第1項前段等規定，審酌被告2人明知江建宏等7人就系爭土地並無實際買賣交易情事，竟由被告劉正昭提供報酬，委由江建宏主導本案犯行，足生損害於地政機關對於不動產登記管理之正確性，並侵害其他共有人之權益，且未獲告訴人之原諒，惟念其2人前均無犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表可稽，素行尚佳，犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其2人之參與情形、智識程度、工作及家庭生活狀況等一切情狀，量處被告劉正昭有期徒刑3月、被告朱麗卿拘役50日，並諭知如易科罰金，均以1千元折算1日。經核原判決之認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
(四)檢察官上訴意旨略以：1、①江建宏辦理104年12月8日移轉登記時，在土地登記申請書註記「本案土地確依土地法第34條之1第1項、第3項規定辦理」部分，已記載於起訴書之犯罪事實欄，為本案起訴效力所及，原判決未加以判斷，有已受請求事項未予判決之違法；②依土地登記規則第97條第1項、第55條、第19條第1項等規定，可知土地共有人有無通知其他共有人優先承購，屬申請移轉登記時必提供地政人員依法審查之事項，其所提出之登記申請書及附件，於登記完畢後亦應編列附入土地登記案卷內，加蓋騎縫章，即成為公文書之一部分應依法保存。相關土地登記申請書，經收件人員蓋章加註收件時間、收件編號，並由核算人員蓋章註記登記費、收狀費若干，背面亦印有初審、複審、核定、登簿、校簿、書狀列印、校狀、書狀用印、地價異動、通知領狀、異動通知、交付發狀、歸檔等欄位，並由各承辦課員在相關欄位批核用印，以顯示本案處理經過情形，其經宜蘭地政事務所編號收件後，已由承辦人員直接在其上登載各項審核結果，已被公務員採用而編列收錄為土地登記簿之附件，屬公務員職掌公文書之一部分，不因辦畢後歸檔而異其性質，當為刑法第214條規範之客體；③被告劉正昭係專門從事土地開發公司之負責人，有收購土地應有部分以建設房屋之經驗，對土地法第34條之1第1項、第4項規定有所瞭解，且依其他申請書之記載，可見前已知悉收購土地應有部分於辦理移轉登記時需提出其他共有人已放棄優先購買權之證明文件，或在土地登記申請書上切結。參照江建宏於原審另案審理時、被告劉正昭於前案偵訊時所述內容，可見被告劉正昭就相關申請書註記「優先購買權人確已放棄優先購買權」、「本案土地確依土地法第34條之1第1項、第3項規定辦理」等不實事項，與江建宏有犯意之聯絡；④被告劉正昭、朱麗卿就起訴書犯罪事實欄一、㈠及㈢部分認罪，承認之範圍應包括各該犯罪事實欄所示申請書註記上開不實事項，則就江建宏同為規避土地法第34條之1規定之目的，一併就起訴犯罪事實欄一、㈡所示申請書註記「優先購買權人確已放棄優先購買權」等事項，亦應同有犯意之聯絡。2、①本院108年度上易字第555號案件，就土地「互易」得否以「買賣」為移轉登記原因之疑義函詢宜蘭地政事務所，該事務所108年7月12日宜地壹字第1080005966號函雖為肯定之答覆，惟系爭土地准為移轉登記如有錯誤、遺漏或虛偽致共有人受損害，宜蘭地政事務所應依土地法第68條規定負損害賠償責任，故就登記之合法性有切身利害關係，恐難期為客觀公正之答覆。民法第398條規定互易準用關於買賣之規定，係指準用買賣之法律效果，非謂互易之構成要件等同於買賣。內政部頒定「土地登記標準用語」之登記代碼64「買賣」，意義：「當事人約定一方移轉土地或建物所有權於他方，他方支付價金之契約所為之所有權移轉登記」，備註：「含出售、投資、核配、標售、得標、公法人收購、收買、轉帳、撥償、買回、雙方合意契約解除、土地登記規則第117條之1規定流抵約款及依據民法第926條典權人按時價找貼之所有權移轉等」，未包含所有權之互易或交換在內。登記代碼73「交換」，意義：「一、當事人約定以土地或建物所有權相互交換訂立契約所為之權利移轉登記。二、已辦理編號登記之停車位與市場攤位，嗣後該相關所有權人互為調換或調整變更其分管使用之車位或攤位時所為之登記」，備註：「第二款如屬共同使用部分者，適用於建物標示部」，明示不動產所有權之互易，應登記為「交換」，不得以「買賣」為移轉原因；②江建宏於104年9月24日向宜蘭地政事務所提出之土地登記申請書，其上記載之移轉標的包括林照文對於系爭土地之應有部分20/360，此部分實際移轉原因係由林昭平代理林照文、江建宏代理劉哲平，雙方於104年7月間簽署之土地交換契約書，實為「互易」，並非「買賣」，惟江建宏卻在土地登記申請書上勾選移轉原因為「買賣」，成立使公務員登載不實罪，而被告劉正昭、朱麗卿與江建宏有犯意聯絡，亦應負共犯罪責等語。
(五)惟查：1、公訴人所指江建宏先後於104年8月12日、同年9月24日、同年12月8日向宜蘭地政事務所提出之土地登記申請書共3份，其備註欄所載上開切結字樣，即令不實，因該等切結字樣非屬應為登記事項，未經公務員登載於公文書上，亦未列為任何公文書之附件資料，顯與刑法第214條之構成要件不合。隨案歸檔文件，作為申請即公務員形式審查依據，核與公務員職務上製作文書不同。上訴意旨僅執出賣人之切結為法定審查事項、承辦機關及人員已在文件上蓋章編號、於登記完畢後應予歸檔保存等由，主張相關申請書均已編列為「土地登記簿之附件」云云，難認有據。又此部分客觀構成要件既有不合，無論被告劉正昭、朱麗卿主觀上對於江建宏所為上開註記有無認識，均不能成立犯罪。原判決持相同之認定，對於起訴書所載相關申請書上之切結字樣，敘明不另為無罪之諭知，核無違誤。縱未列出104年12月8日申請書之切結部分，然其記載方式、內容、性質等，與其他申請書均同，法律上之判斷理由亦無差異，僅屬單純漏載，不影響全案情節與判決本旨，由本院逕予補正即可，毋庸撤銷改判。上訴意旨認原判決有已受請求事項未予判決之違法云云，尚有誤會；2、本案被告2人知悉江建宏擬虛增人頭為系爭土地之共有人，仍決定共同參與，由被告朱麗卿代覓人頭陳羽珊、被告劉正昭同意向各該人頭提供報酬，在此範圍之內，自應與江建宏等人成立共同正犯。惟就江建宏於104年9月24日向宜蘭地政事務所提出土地登記申請書部分，該次是申請將林照文所有系爭土地應有部分10/360，及林正男所有系爭土地應有部分39/360，一併移轉登記予劉哲平，並非人頭交易，難認亦屬被告2人之犯意聯絡範圍內。而江建宏當時以「買賣」，非以「交換」(互易)作為申請辦理所有權移轉登記之原因，是否出於被告2人之指示？或被告2人事先主觀上已經知情，並有客觀行為之分擔？抑或僅是江建宏個人決定而已？均未據公訴人舉證證明，遑論宜蘭地政事務所於108年7月12日以宜地壹字第1080005966號函稱土地互易得以買賣為登記原因等語(見原審卷一第167至168頁)，上訴意旨徒以宜蘭地政事務所就登記之合法性有利害關係云云，未提出任何積極證據，率謂被告2人與江建宏間，就上開以「買賣」為登記原因部分，同有使公務員登載不實之犯意聯絡云云，亦有未合。從而，檢察官提起本件上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張學翰提起公訴，檢察官周建興提起上訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 16 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 林家賢法 官 朱嘉川以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 尤朝松中 華 民 國 109 年 4 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。