臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第602號上 訴 人即 被 告 陳映彤選任辯護人 陳宏銘律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院107年度易字第1193號、108年度易字第21號，中華民國108年12月18日第一審判決（起訴及追加起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第18593號、107年度偵字第13588號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年。追加起訴（被害人己○○）部分公訴不受理。
事 實
一、甲○○前於民國103年間，在香港設立CHAMPION INVESTMENT HOLDINGS LIMITED（下稱CHAMPION公司），並擔任負責人，且以CHAMPION公司名義向香港上海匯豐銀行申請開立帳號000000000000號帳戶（下稱CHAMPION公司帳戶），而實際支配管理CHAMPION公司帳戶，與沈建興（現由原審審理中）原為男女朋友，其等均明知除法律另有規定者外，非依銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業務，亦不得以收受投資名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定返還本金或給付相當或高於本金之行為，亦不得約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，且明知渠等以夾帶黃金入境日本出售後賺取差價之投資手法倘經日本海關查獲即遭扣留黃金且裁罰補繳高額稅金，實屬高風險之投資手法，竟共同意圖為自己不法之所有，基於非法經營銀行業務及詐欺取財之犯意聯絡，對外召開投資說明會及招攬不特定投資人，刻意隱瞞上開高風險之投資手法，而接續為下列行為：
㈠於105年9月7日，在臺北市○○區○○路0段0號地下室，由沈建興向投資人己○○說明投資CHAMPION公司可得之收益，並佯稱：
CHAMPION公司為從事原物料貿易之香港雄兵國際有限公司（下稱雄兵公司）之經銷商，其中黃金貿易因不同國家間關稅而有價差之獲利空間，CHAMPION公司欲招募投資人，獲利情形為出資每單位美金1萬元，投資報酬前2個月每月以0.5%計算，第3至6個月每月以投資金額1%計算(即6個月的投資報酬率為5%)，並於6個月後可贖回全部本金等語，而招攬己○○投資CHAMPION公司，致己○○陷於錯誤，與CHAMPION公司簽訂投資契約書，並約定己○○於6個月後可要求CHAMPION公司返還本金並給付與本金顯不相當之利息或紅利，己○○因而於105年9月10日以李得向名義匯款美金1萬元至CHAMPION公司帳戶內，甲○○與沈建興即以此方式經營收受存款之業務。
㈡復於105年10月間，由沈建興先製作「比定存，高十倍的秘密
」之投資簡報，該投資簡報宣稱「有擔保品、信託管理帳戶、無任何金融槓桿操作、不受市場價格波動及穩定的受益分配」等5大安全投資配套方案、投資款有銀行信用狀作為擔保及有高額履約保證等語後，甲○○與沈建興在臺北市安和路某處舉辦投資說明會，向不特定投資人佯稱：CHAMPION公司為從事原物料貿易之雄兵公司經銷商，負責從事原物料進口貿易，具有新臺幣200億元之履約保證，投資人可放心投資，其中黃金進口貿易因不同國家間關稅而有價差之獲利空間，CHAMPION公司欲招募投資人，投資人如出資每單位美金1萬元，於6個月後可贖回全部本金，選擇以一次結算獲利者，可獲取投資金額4%保證獲利分紅等語，再利用不知情之李碩儒招攬戊○○、庚○、甲○○、乙○○及丁○○(下稱戊○○等5人)投資CHAMPION公司，致戊○○等5人均陷於錯誤，誤信投資款將來可獲取優渥之投資利益且屬保本及低風險，而分別於如附表所示之時間與CHAMPION公司簽訂陸個月合作協議書，並約定戊○○等5人於6個月後可要求CHAMPION公司返還本金並給付與本金顯不相當之利息或紅利，戊○○等5人因而分別於附表所示之付款時間，將如附表所示投資款匯入CHAMPION公司帳戶內，甲○○與沈建興即以此方式經營收受存款之業務。
㈢甲○○於取得己○○及如附表所示戊○○等5人之投資款後，用以購
買黃金條塊，透過不知情之關少均介紹而委請不知情之顏穎綺、李依晨將黃金條塊夾帶入境日本交付予指定人。嗣由真實姓名、年籍均不詳，自稱「呂凱智」之成年男子（下稱「呂凱智」）於106年2月17日在桃園中正國際機場將黃金條塊6塊交給顏穎綺等人，渠等於同日飛抵日本北海道千歲機場後，旋即遭日本海關查獲並扣留上開黃金條塊且通知補繳稅金，己○○及戊○○等5人因未如期分配紅利及取回本金，始知受騙，因而報警處理，始循線查之上情。
二、案經戊○○等5人訴由臺北市市政府警察局大安分局報請及己○○訴由臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其辯護人對本院準備程序期日提示之卷證，均同意其等證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
二、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序期日均同意其等證據能力，復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開事實，業據被告於本院坦承不諱（見本院卷第94至97頁
），核與告訴代理人林宏都律師於警詢時指訴、證人即告訴人己○○於警詢時證述、證人即告訴人丁○○於偵查中證述、證人即告訴人王蕙如、庚○於原審證述情節相符（見第5415號他卷第60至61頁、第18593號偵卷一第19至23、354、355頁、第18593號偵卷二第361至364頁、第1193號原審卷第161至173頁），復經證人李依晨、顏穎綺、關少鈞於偵查中證述、證人即同案被告沈建興、證人李碩儒於偵查及原審證述屬實（見第18593號偵卷二第89至92、165至171、209至212、314至320、349至351頁、第1193號原審卷第61至66、149至160頁），並有投資契約書、沈建興名片、通訊軟體LINE對話內容翻拍照片、CHAMPION公司網頁資料、花旗(台灣)銀行松江分行國外匯款匯票申請書、「比定存高十倍的秘密」投資簡報、陸個月期合作協議書、國泰世華銀行外匯匯出匯款申請書、匯豐（台灣）商業銀行匯款申請書、中國信託銀行匯出匯款申請書、華南銀行匯入匯款申請書、保管條、函館稅關千歲稅關支署「差押目錄支付書」、「押收品目錄表」、顏穎綺與李依晨之入出境資訊連結作業查詢結果及香港上海匯豐銀行有限公司CHAMPION公司帳戶交易明細等件在卷可稽（見第5415號他卷第3至5、7、12至24、27至48、62至68頁、第18593號偵卷一第65至113、115至119、121、123至127、129、131至135、137、139至143、145、257至267、373、377頁、第18593號偵卷二第97至103、105至107、227、229、231、233、235至237、251至261、263至295頁)，堪認被告前揭任意性之自白核與事實相符，應堪採信。
㈡按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經
理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；又收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；再以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1項、第5條之1、第29條之1定有明文。而銀行法所增訂上開第29條之1規定「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」考其立法理由，係以社會上有所謂地下投資公司等利用借款、收受投資，或使加入為股東等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受存款之實，而經營其登記範圍以外之業務。為保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，實有將該脫法收受存款行為，擬制規定為收受存款必要，並貫徹取締地下投資公司等立法目的。故行為人所吸收資金之多寡、經營規模及經營期間久暫等則非所問，此乃因行為人係藉由賺取高額報酬為誘餌對多數人吸收資金，其對金融市場之危害與未經許可擅自經營之典型收受存款行為不相上下，是應同予規範。茲參酌本條立法原意，乃係鑒於未經政府特許之違法吸金犯行所以能蔓延滋長，泰半係因吸金者以高額獲利為引誘，一般人亦難以分辨其是否係違法吸金，僅因見利潤甚高，故願意棄銀行（金融機構）存款利率而加入吸金者之投資計畫，進而對社會整體金融秩序及安定性造成不可測之潛在影響。是約定報酬與本金相較是否「顯不相當」，應衡以當時當地之經濟、社會狀況及一般銀行（金融機構）存款利率水準，作為比較基礎，視其是否顯有特殊超額，足使違法吸金行為滋長以為判定。查國內合法金融機構105年9、10月間公告之6個月期定存利率僅約為0.8%，此為公眾周知之事實，而本案被告承諾給予投資人之報酬為4至5%，已高過國內合法金融機構公告之6個月期定存利率達5倍以上，顯已達足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度，而屬銀行法第29條之1之「與本金顯不相當之報酬」之「準收受存款」甚明；況且，本案被告尚允諾在6個月期滿時，投資人可請求返還投資本金，此即銀行法第5條之1所稱之「收受存款」無訛。是以，被告以上述方式招攬不特定之投資人投資以吸收資金，確係屬銀行法規範之「收受存款」及「準收受存款」行為，應堪認定。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠按被告行為後，銀行法第125條第1項業於107年1月31日修正
公布，並自同年2月2日起生效施行，修正前原規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以上2億元以下罰金。其『犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500萬元以上5億元以下罰金」，修正後規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以上2億元以下罰金。其『因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500萬元以上5億元以下罰金」，觀諸其立法理由謂：104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段（指修正前銀行法第125條第1項後段）「犯罪所得」依立法說明之範圍，包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同，鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該「犯罪所得」之範圍宜具體明確等語，可見銀行法第125條第1項後段文字雖經前述修正，但修正前關於「犯罪所得」之定義，與修正後「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，並無不同，尚非屬法律變更，是本案應逕適用修正後銀行法第125條第1項規定處斷。
㈡核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，及違反
銀行法第29條第1項、第29條之1規定，而應依同法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪處斷。
㈢被告與沈建興間就上開非法經營銀行業務犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應皆論以共同正犯。
㈣按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於同一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。查本件被告基於非法經營銀行業務之犯意，自105年9月7日起至105年10月間止，以上揭方式招攬不特定人投資，持續侵害同一法益，依社會通念，此種犯罪形態及銀行法第29條、第29條之1條文構成要件之內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，揆諸前開說明，均屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯，在刑法評價上應為集合犯之包括一罪，應以一罪論處。
㈤次按刑事法上所稱之接續犯，係指行為人之數行為，於同一
時、地或密切接近之時、地實行，侵害同一法益，因各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，認為在時間差距上實難以強行分開，而以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以刑法評價，較為合理之情形。被告就事實欄一之㈠、㈡所示部分，係於密切接近之時間多次以前述詐術對告訴人己○○及戊○○等5人實行詐欺取財犯罪，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為而論以一罪。
㈥行為人著手於集合犯性質之犯罪，並持續至行為終了前之情
況中，另有實行其他犯罪構成要件行為，如何論處罪刑，應視其前後行為是否出於一個意思決定及實行行為是否局部或完全重合等要素，依社會觀念及個案情節加以判斷。如行為人著手於集合犯行為之始，即出於一個意思決定，同時實現他行為之構成要件者，因二構成要件行為之著手行為完全重合，應論以一行為之想像競合犯（最高法院107年度台上字第2502號判決意旨參照）。違反銀行法第29條之1規定，違法吸金，若其非法方式存有欺罔不實情形，行為人並有不法所有的主觀犯意，其所為既同時符合違法吸金罪構成要件與詐欺罪構成要件，自應認屬一行為觸犯數罪名的想像競合犯，從一較重的違反銀行法違法吸金罪處斷，否則即有評價不足情形存在（最高法院105年度第13次刑事庭會議決議㈠、108年度台上字第434號判決意旨參照）。被告所為同時符合非法經營銀行業務之集合犯一罪與接續詐欺取財罪之構成要件，著手行為完全重合，為想像競合犯，應從一重論以一非法經營銀行業務罪。
㈦又檢察官雖僅就事實欄一之㈡部分之詐欺取財犯行提起公訴，
然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，被告前揭事實欄一之㈠部分（即告訴人己○○部分）之詐欺取財犯行、事實欄一之非法經營銀行業務犯行，雖未據起訴，然此部分與本院前揭認定有罪部分分別具有接續犯之實質上一罪關係及想像競合犯之裁判上一罪關係，均為起訴效力所及，本院自得併予審理。
㈧按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。另按銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪，法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以上2億元以下罰金」之重罪。考其立法緣由之所以加重該條之法定刑，乃鑑於社會上非法投資公司以高利吸引民眾投入資金，非法吸取社會大眾游資，經營者惡意倒閉後，往往造成社會大眾財產上之嚴重損害，牽連者眾，嚴重損害國家正常之經濟及資金活動，是以設此重罰之規定。然查，本案被告對外招攬上開投資而從事非法吸收資金業務，所為固非可取，惟其並非本案之規劃者，與居於主導角色之沈建興相較，犯罪情節較輕微，且公司所吸收之資金，均流向沈建興，無證據顯示被告因本案犯罪獲得豐厚利益，衡其犯罪情節、侵害法益之範圍及對整體金融秩序影響大小，倘就被告非法經營銀行業務犯行，科以最低度刑仍嫌過重，衡以一般社會觀念，顯然失衡，有情輕法重之嫌，是此部分犯罪情狀在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，就被告所犯非法經營銀行業務犯行，予以酌量減輕其刑度。
參、公訴不受理部分（按即追加起訴詐欺被害人己○○部分）：
一、追加起訴意旨（臺北地檢署107年度偵字第13588號）略以：被告香港地區設立CHAMPION公司，並在香港地區之香港上海匯豐銀行開設CHAMPION公司帳戶。同案被告沈建興與被告均明知渠等邀他人投資CHAMPION公司，實際上係將投資款運用於購買黃金後，利用我國旅客夾帶入境日本國，再在當地售出以賺取差價，惟若遭日本國海關查獲，將扣押黃金，並對旅客課高額相關稅捐或罰款後，旅客始能取回黃金，此將導致原本所能賺得之買賣差價，低於前開稅捐或罰款，而無獲利，甚至虧損，該投資操作方式自具有高度風險等情，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由同案被告沈建興於105年9月7日，在臺北市○○區○○路0段0號地下室，以CHAMPION公司名義，與告訴人己○○簽訂「投資契約書」，佯約定投資美金1萬元，期間為6個月，投資報酬前2個月每月以投資金額0.5％計算，第3至6個月每月以投資金額1％計算（按6個月投資報酬共5％），並於到期日106年3月19日返還本金，致告訴人己○○陷於錯誤，而於105年9月10日，至花旗（台灣）銀行松江分行，以案外人李得向名義，將美金1萬元匯出至CHAMPION公司帳戶；嗣告訴人己○○於106年2月16日向沈建興表示終止契約及返還投資款，沈建興一再拖延，後即失聯，己○○始悉受騙，報警而循線查悉上情。案經己○○告訴偵辦。因認被告另涉有刑法第339條第1項之詐欺取財嫌，而追加起訴。
二、按追加起訴，係就與已經起訴案件無單一性不可分關係之相牽連犯罪（即刑事訴訟法第7條所列案件），在原起訴案件第一審辯論終結前，加提獨立之新訴，俾便及時與原起訴案件合併審判，以收訴訟經濟之效，如追加起訴之犯罪，經法院審理結果，認定與原起訴案件有實質上或裁判上一罪之單一性不可分關係，即為原起訴效力所及，應認該追加之訴係就已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴，而依同法第303條第2款規定，另為不受理之諭知（最高法院87年台上字第540號刑事判例、96年度台上字第7698號刑事判決意旨參照）。
三、經查：被告被訴詐欺告訴人戊○○等5人投資CHAMPION公司之犯行，業經臺北地檢署檢察官偵查終結先行起訴（106年度偵字第18593號），於107年9月14日繫屬於臺灣臺北地方法院在案。又被告被訴詐欺告訴人己○○投資CHAMPION公司部分（臺北地檢署107年度偵字第13588號）則由臺北地檢署檢察官偵查終結後追加起訴，於108年1月4日始繫屬臺灣臺北地方法院，有臺北地院108年1月4日收文戳在卷可稽，而此追加起訴部分之犯罪事實與上開起訴部分之犯罪事實，係數個舉動之接續施行，為事實上一罪關係之接續犯，堪認被告詐欺告訴人己○○投資CHAMPION公司部分犯行，在前案（按即臺北地檢署106年度偵字第18593號）起訴之範圍內，雖前訴之起訴書事實欄未記載此部分，仍應認此部分已為前案之起訴效力所及，揆諸上開說明，就臺北地檢署107年度偵字第13588號追加起訴被告詐欺告訴人己○○投資CHAMPION公司部分，係就已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴，自應諭知不受理判決。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審認被告犯詐欺取財2罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⒈被告就事實欄一之㈠、㈡所為詐欺取財犯行係於密切接近之時間為之，應視為數個舉動之接續施行，應僅評價為事實上一罪之接續犯，原審認被告就上開事實欄一之㈠、㈡所示詐欺取財犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰，尚有未洽。⒉被告就本案所為，亦違反銀行法第29條第1項、第29條之1規定，而應依同法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪處斷，並與已起訴之詐欺取財部分有裁判上一罪關係，已如前述，原判決漏論被告亦違反銀行法第29條第1項、第29條之1規定，而應依同法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪處斷，自有未當。⒊被告被訴詐欺告訴人己○○投資CHAMPION公司與被訴詐欺告訴人戊○○等5人投資CHAMPION公司係數個舉動之接續施行，為事實上一罪之接續犯，後追加起訴（臺北地檢署107年度偵字第13588號）之案件為前已起訴（臺北地檢署106年度偵字第18593號）案件之效力所及，後追加起訴部分自應諭知不受理之判決，原審法院就繫屬在後之臺北地檢署107年度偵字第13588號部分（按即追加起訴詐欺告訴人己○○部分）仍為實體判決，亦有未當；⒋被告上訴後，於本院坦承犯行，並與告訴人戊○○等5人達成和解，且如數賠償告訴人戊○○等5人損失，原審未及審酌被告此一犯後態度，亦有未合。則被告以原審量刑過重為由提起上訴，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前無前科，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，素行尚稱良好，明知非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以收受投資名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定返還本金或給付相當或高於本金之行為，亦不得約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，且明知渠等以夾帶黃金入境日本出售後賺取差價之投資手法倘經日本海關查獲即遭扣留黃金且裁罰補繳高額稅金，實屬高風險之投資手法，竟刻意隱瞞上開高風險之投資手法，與同案被告沈建興共同招攬並詐欺告訴人己○○及戊○○等5人投資，而為非法吸金行為，擾亂金融秩序，欠缺法治觀念，所為實不足取，惟犯後於本院坦承犯行，並已與告訴人己○○及戊○○等5人分別以新臺幣（下同）5萬元、31萬9,000元、31萬9,000元、95萬7,000元、90萬元、120萬元達成調解、和解，且已依調解條件、和解條件如數賠償告訴人己○○及戊○○等5人，有臺北地院臺北簡易庭調解筆錄、和解書及和解協議書等件附卷可參（見第1193號原審卷第95頁正反面、本院卷第33至35、39至41、45至47、89頁），態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、方法、品行、於原審自承二專畢業之智識程度、目前從事室內裝修家庭、每年收入約100多萬元之家庭及生活狀況（見原審卷第276頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資儆懲。
三、查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前引之本院被告前案紀錄表1份在卷可參，其因一時失慮，致罹罪章，犯後坦承犯行，並已與告訴人己○○及戊○○等5人分別達成調解、和解，且已依調解條件、和解調解全數賠償，已如前述，態度良好，深具悔意，本院認其經此偵審程序判處罪刑後，應知所警惕，信無再犯之虞，允宜給予展迎新生之機會，對其宣告之刑，認以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年。
四、沒收部分：㈠按刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有特別規定
，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。次按銀行法第136條之1業於107年1月31日修正公布為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於同年2月2日施行。
修正後銀行法第136條之1規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案違反銀行法之「犯罪所得」沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1規定；該新修正規定未予規範之沒收部分（例如犯罪所得估算、追徵、供犯罪所用或犯罪所生之物之沒收、過苛調節條款等），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定。
㈡復修正後銀行法第136條之1關於犯罪所得沒收之規定，係採
義務沒收原則，法院並無裁量權限，應發還或沒收、追徵之犯罪所得，亦不以經扣押者為限。且與刑法第38條之1第1項、第5項所定犯罪所得，除已經實際發還被害人者外，其餘一律沒收之情形，已經有所不同，而將例外不得沒收之範圍，擴張至「應發還被害人或得請求損害賠償之人（即潛在被害人）」情形，並不侷限於刑法第38條之1所定之「已實際合法發還被害人者」。足見本次修正銀行法之後，就犯罪所得宣告沒收之前提、例外不得沒收之範圍，較偏重於保護被害人方面，其目的係為避免於刑事法院判決宣告沒收以後，將來經由民事訴訟等程序，始取得執行名義之求償權人，因為民事訴訟求償程序曠日廢時，又受到刑事訴訟法第473條第1項之限制，而有損及求償權人權益之疑慮（見修正後銀行法第136條之1立法說明）。基此，個案中須依修正後銀行法第136條之1之規定而為犯罪所得沒收諭知時，倘已確認並無「被害人或得請求損害賠償之人」存在之情形，即應就調查認定之犯罪所得宣告沒收；未扣案之犯罪所得，並應依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。而個案中如經確認有「被害人或得請求損害賠償之人」存在之情形，僅能就犯罪所得應發還被害人或得請求損害賠償之人後，所剩之餘額而為沒收，為銀行法第136條之1法條文義所揭示。然依前述情形，時因個案訴訟進行程度而有不同認定，為節省訴訟資源，倘個案中之犯罪所得有無應發還被害人或得請求損害賠償之人之情形未臻明確時（例如：被害人內部關係有待釐清、可能有其他被害人或潛在被害人），為保障被害人或得請求損害賠償之人的財產權益，俾利檢察官日後之沒收執行，法院宣告沒收犯罪所得時，自得依上揭法條文字諭知「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件，以臻完備。
㈢又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪
行為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，不予宣告沒收或追徵；又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。
㈣查本案被告因犯本案犯行所獲得之犯罪所得共為美金13萬元
，雖均未扣案，惟被告已與告訴人己○○及戊○○等5人分別以5萬元、31萬9,000元、31萬9,000元、95萬7,000元、90萬元、120萬元達成調解、和解，並已依調解條件、和解條件如數賠償，合計賠償374萬5,000元，與其之犯罪所得相當，應認被告已將犯罪所得發還予被害人，爰依刑法第38條之1第5項之規定，均不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第303條第2款，銀行法第29條第1項、第29條之1、第125條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第55條、第59條、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官李彥霖提起公訴、檢察官蕭永昌追加起訴，檢察官何明楨到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 29 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 沈君玲法 官 雷淑雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，惟須受刑事妥速審判法第9條限制；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林立柏中 華 民 國 109 年 8 月 6 日附錄本案論罪科刑法條全文：
銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第29條之1以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
附表：
編號 告訴人 陸個月合作協議書簽訂時間 匯款時間 匯款金額(美金) 匯入帳戶 1 戊○○ 105.10.27 105.10.28 3萬元 CHAMPION公司帳戶 2 錢 瑋 105.11.14 105.11.14 3萬元 同上 3 甲○○ 105.11.14 105.11.21 1萬元 同上 4 乙○○ 105.11.14 105.11.14 4萬元 同上 5 丁○○ 105.12.10 105.12.5 1萬元 同上 合 計 美金12萬元