臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第615號上 訴 人即 被 告 朱冠亦選任辯護人 許啟龍律師
張雅蘋律師上列上訴人因背信案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第155號，中華民國108年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第5017號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、朱冠亦於民國103 年7 月17日前之不詳時日，受時任東信國際股份有限公司（下稱東信公司）總經理黃文賢之委託以每股新臺幣（下同）60元之價格，販售由黃文賢所支配管領借名登記在鍾志樑名下之之東信公司共10張股票（1 張股票1千股，共計1 萬股）予方畯，以供東信公司營運週轉之用，屬為他人處理事務之人，詎朱冠亦明知僅獲授權販售10張東信公司股票，竟意圖為自己不法之利益及損害黃文賢之利益，基於背信之犯意，於103 年7 月17日某時許，逾越授權之範圍，擅自販售由黃文賢所支配管領借名登記在鍾志樑、陳秀蓮名下之東信公司共20張股票（總計2 萬股）予方畯，總金額為240 萬元，方畯並於103 年7 月17日某時許，匯款總計240 萬元之股款（120 元×2 萬股=240 萬元）至朱冠亦所申辦之玉山銀行中壢分行0000000000000 號帳戶（下稱玉山銀行帳戶），朱冠亦則於103 年7 月21日某時許，將其受託出售股票所得之60萬元股款，轉匯至東信公司所申辦之合作金庫商銀林口分行0000000000000 號帳戶（下稱合作金庫商銀帳戶），以此方式違背其受託任務，並致生損害於黃文賢得以支配管理共計10張股票之利益（20張股票-10 張股票=10張股票）。
二、案經黃文賢告訴臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：
一、本件審理範圍：本件檢察官原起訴上訴人即被告朱冠亦偽造文書等案件經原審判刑在案。被告朱冠亦就有罪部分不服提起上訴，檢察官並未上訴，是原判決關於被告朱冠亦無罪部分已確定。故本件審理範圍限於原判決關於被告朱冠亦有罪部分，合先敘明。
二、證據能力之說明：㈠證人郭遠華、黃文賢、方畯、牛素琴、鍾志樑於檢察事務官詢問時之陳述無證據能力：
1.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159條之2 分別定有明文。
2.被告朱冠亦及其辯護人於原審均爭執證人郭遠華、黃文賢、方畯、牛素琴、鍾志樑於檢察事務官詢問陳述之證據能力，本院審酌上開陳述屬被告以外之人於審判外之陳述，亦無該陳述有其他較可信之特別情況，是揆諸首揭說明，上開證人等於檢察事務官詢問時之陳述，無證據能力。㈡證人郭遠華、黃文賢、方畯、牛素琴於偵查中之證述均有證據能力：
1.按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。從而，被告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。
2.證人郭遠華、黃文賢、方畯、牛素琴於偵查中向檢察官所為之陳述，尚無違法取供或非出於供述者真意等顯不可信之情況，並經具結擔保其證言之憑信性，且被告及辯護人未證明有何顯不可信之狀況，自有證據能力，況上開證人已於原審審理時到庭作證，並經檢察官、被告及其辯護人充分之實質詰問，以保障被告詰問權，自可作為本案判斷之依據。
㈢本院援引之其他下列證據資料（包含供述證據、文書證據等
），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告朱冠亦及其選任辯護人於原審準備程序、審理時及本院準備程序、審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：訊據上訴人即被告朱冠亦矢口否認有何背信之犯行，辯稱：「伊係受黃文賢所託與方畯洽談，並將實際上屬黃文賢所有之股票共計20張轉讓予方畯，股款總計240 萬元，股款之價額以及股票過戶手續均係黃文賢交辦，上開股款240 萬元匯入伊所申辦之玉山銀行帳戶後，其中60萬元係黃文賢要求伊匯入東信公司所有之合作金庫商銀帳戶，剩餘之180 萬元，一部分伊以現金交付予黃文賢、一部分留在伊所有之帳戶，待黃文賢需要時，再由伊替黃文賢提領，剩餘之40萬元則係伊之業務費用，上開所為，均係依照黃文賢之指示，洵無背信犯行。」云云。經查：
㈠被告於103 年7 月17日前某時，受告訴人黃文賢委託出賣其
所持有東信公司之股票，被告係受託處理他人財產事務之人，業據被告於偵查中檢察事務官詢問、原審審理時供承在卷（見他字卷第198 頁；偵卷一第79、80、106、107頁；審訴卷第27頁背面至29頁），核與告訴人黃文賢以證人身分於原審審理時結證屬實（見原審卷第66頁），故被告確係受告訴人委託處理事務之人。
㈡又被告於103 年7 月17日某時許與證人方畯達成協議，由證
人方畯以每股120 元之價格，向被告認購東信公司共20張股票（即2 萬股），復於同日匯款總計240 萬元之股款至被告申辦之玉山銀行帳戶，被告則於103 年7 月21日匯款60萬元至東信公司所有之合作金庫商銀帳戶等情，亦據被告於偵查、原審審理時供承在卷（見他字卷第16、161、162、198頁；偵卷一第32、33、79至81、106、107頁；審訴卷第27頁背面至29頁；原審卷二第32頁），核與證人黃文賢、方畯於偵查中、原審審理時證述情節相符（見偵卷一第12至14、31頁；原審卷一第66頁；卷二第67頁），並有現金轉帳收入傳票、玉山銀行匯款申請書、東信公司歷史交易明細查詢結果、玉山銀行105 年8 月1 日玉山個（存）字第1050720048號函暨開戶資料、交易明細、東信公司股東名冊各1 件、東信公司股票影本2 件在卷可憑（見偵卷一第4、5、58、59、88至100頁；卷二第1、2 頁；他字第1659號卷第252 頁），是被告確將東信公司之20張股票以每股120元之價格賣予證人方畯無訛。
㈢被告係受告訴人委託出售東信公司股票，故交易雙方係告訴人黃文賢與證人方畯：
1.證人黃文賢雖於原審審理時結證稱：「被告把我的股票轉賣給方畯之前，我不認識方畯，是被告把我的股票轉賣給方畯以後，帶著方畯來說這是我們股東，我才認識方畯。賣給方畯是我的股票，是被告買了我的股票轉賣給方畯，不是我直接賣給方畯。…不是我直接賣給方畯，因為被告把錢匯到公司以後，他叫我把登記人就登記在方畯名下，不是我直接賣給方畯，如果直接賣給方畯，方畯的錢會直接匯到公司，方畯的錢匯給誰我不知道，是被告匯款進來公司，所以我們針對被告，關於被告登記給誰，我不知道，是被告提供名字，我是針對匯款的人。」等語（見原審卷一第66頁）。
2.然受任人為委任人處理財產事務所收取款項，本應交予委任人，縱使交款之相對人直接將款項交予受任人，仍不能因此認定交易對象存在於受任人與相對人間，本件被告受告訴人黃文賢之委託，轉讓告訴人黃文賢所支配持有之東信公司股票予證人方畯，此部分為被告所自承，黃文賢雖主張係被告購買其股票，再由被告轉賣股票予方畯等語，惟被告於上開交易過程中，均未具備取得黃文賢所持有股票所有權之主觀意思，且因方畯對於東信公司產品有興趣，黃文賢始轉讓上開股票，是以上開交易過程，實際進行交易之對象仍為委任人即告訴人黃文賢與證人方畯，不因方畯將股款交付予被告乙事，而變更上開交易對象。
㈣告訴人黃文賢僅授權被告販賣東信公司股票10張，故被告逾
越告訴人黃文賢之授權範圍，盜賣其所支配管領之東信公司股票10張：
1.證人鍾志樑於原審審理時結證稱：「…我當時60張，30張在我身上，30張在公司。我持有東信公司的股票，身上有30張。以我名義登記東信公司之股票有900 張。」等語，另證人陳麗琡於檢察事務官詢問時證稱：「鍾志樑、陳秀蓮是公司股東，但是他們都是黃文賢的人頭…登記在陳秀蓮名下的股票，實際是黃文賢借用陳秀蓮名義登記的，因為黃文賢曾經指示我將陳秀蓮名下的股票過戶給他人，鍾志樑的部分則是登記900 張在他名下，但其中只有60張是因為他擔任監察人黃文賢給他的對價，剩餘的840 張，則是黃文賢借用鍾志樑的名義登記。要給鍾志樑的60張，有30張他自行保管，剩餘30張及黃文賢借名登記的840 張都集保在公司。陳秀蓮的持股300 張也都集保在公司。」等語（見偵卷一第159頁；原審卷二第147、148頁），核與證人黃文賢於原審審理時結證稱：「其將登記在鍾志樑名下之東信公司股票，授權被告替其移轉10張股票。陳秀蓮名下之股票，有部分係其借用陳秀蓮之名義。」等語相符（見原審卷一第70頁背面、73頁），故以證人鍾志樑、陳秀蓮名義登記之股票，有部分確係由告訴人黃文賢所實際支配管領。
2.本件應審究者，係證人黃文賢有無授權被告出售登記在證人陳秀蓮名下之10張東信公司股票予告訴人方畯：
⑴被告始終辯稱其依照黃文賢之指示，轉讓由黃文賢所支配管
領之證人鍾志樑名義登記之股票10張、證人陳秀蓮名義登記之股票10張，被告未曾主張其所轉讓之股票係陳秀蓮所實際支配管領，是被告就其轉讓證人方畯之東信公司股票20張確由告訴人黃文賢所支配管領乙節並不爭執，可以認定。
⑵證人即告訴人黃文賢於原審審理時結證稱：「10張股票是因
為被告將60萬匯到公司，我才將10張股票給被告，被告就提供股票登記人的名字給我們，我才把股票過到這個人的名下，就是方畯，10張。股票過戶的過程是陳麗琡處理，由我聯絡陳麗琡出10張給被告股票的代理人，就是承購人。我當初跟被告說1 股60元，除了60萬以外，被告沒有給我其他的款項。後來我有找方畯，問他股票誰給你的、誰賣給你的，他說是陳秀蓮轉過去的…就我的認知，是由被告賣給方畯。被告說10張股票要過戶給方畯…我才打電話給陳麗琡，叫她幫我過10張股票，過鍾志樑的給方畯。…本件鍾志樑的10張股票，是我打電話給她。另外陳秀蓮那10張股票，我沒有對陳麗琡下過任何指示。公司沒有將60萬元匯給我，因為公司沒有錢，所以都是賣我個人的股票去填充公司的虧損。」等語（見原審卷第66至73頁），又證人方畯於偵查中、原審審理時均證稱：「我在103 年7 月間，以240 萬元向被告購買東信公司股票20張，被告要求我將240 萬元直接匯到他玉山銀行帳戶。」等語（見偵卷一第14頁、原審卷二第67至73頁）。
⑶由證人黃文賢、方畯之證言可知，證人黃文賢始終證稱其委
託被告出售之東信公司股票張數為10張，倘其係授權被告出售20張股票，其可獲取20張股票之價款，對證人黃文賢而言百利無害，即便被告未將價款如數交還，證人黃文賢亦可向被告索討未交還之股款，斷無虛構授權出售股票張數之必要，再證人方畯證稱其購買東信公司股票，舉凡股價、數量等細節均係被告與其接洽，且證人方畯購入東信公司股票之目的，乃係為擔任東信公司之經營股東，則立基於當時身為東信公司實質負責人黃文賢之立場，有越多人願意持東信公司之股票，不僅可以幫助公司，證人黃文賢更得以收取股款，證人黃文賢何須始終堅稱其僅授權被告出售10張東信公司股票？足徵證人黃文賢上開於原審審理時之證述，堪予採信。至於證人黃文賢雖證述以陳秀蓮名義轉讓予證人方畯之股票，究竟係其實質支配而借名登記在證人陳秀蓮名下亦或係陳秀蓮自身持有者，其無法確認，惟被告歷次之供述，均供稱其轉讓予證人方畯之股票，均係證人黃文賢所持有，故其此部分之證言不影響被告轉讓予證人方畯之20張股票，均係其實質支配之判定。
⑷又證人牛素琴於原審審理時結證稱：「當時方畯股款匯入的
情形，我記得是黃文賢有跟我說會有10張股票60萬元匯進來，我印象中他有交待，後來我就去確認60萬元匯進來。我聽黃文賢說被告有跟黃文賢稱方畯要買東信公司股票，要黃文賢出讓10張。黃文賢交待10張60萬元會匯進來，其他細節我不清楚。」等語（見原審卷一第75至77頁背面）。依證人牛素琴之證言，其依告訴人黃文賢之交待確認證人方畯有無匯入10張股票之股款（共計60萬元），衡情，股票出賣人對於股款是否全數匯入、賣得之價款為何，自會注意，豈有誤認之理？若告訴人黃文賢委託被告出售20張股票，縱使以告訴人黃文賢委託販售股款即每股60元計算，則告訴人黃文賢可得價款為120 萬元，如此一來，告訴人黃文賢豈會僅要求牛素琴確認60萬元股款是否匯入公司帳戶？益徵告訴人黃文賢主張其僅授權被告販售10張東信公司股票乙節，確屬事實。
㈤被告雖以前詞置辯，惟：
1.被告就證人方畯匯入其玉山銀行帳戶之240 萬元金錢流向，前後供述不一：
⑴被告於偵查中先稱：「方畯有交付240 萬元購買20張股票，
該筆金額交付給我，匯到我個人玉山銀行帳戶。我匯了50萬元到東信公司帳戶，交付180 萬元現金給黃文賢，剩餘款項我與黃文賢有約定好，作為我的薪資與業務支出。」等語，於檢察事務官詢問時則稱：「我以240 萬元之價格出售20張東信公司股票予方畯，黃文賢要我匯50萬元進東信公司合作金庫林口分行之戶頭…事後由我私下在林口餐廳內交付130萬元給黃文賢，另外20萬元留在我的戶頭，讓黃文賢零用，總共200 萬元，另外的40萬元是我的介紹費與業務輔導費，當時是方畯直接匯240 萬元存款到我玉山的戶頭內。黃文賢指示我每個月匯30萬元到徐州給他指定的對象，另外他也會不定時指示我拿2 至3 萬元左右的現金給他。我以1 張12萬元價格賣給方畯，一股股票是120元。我實際上只有拿40萬元，其中20萬元是介紹費用，另外20萬元是我業務支出之必要費用。我有現金交付給黃文賢，不是只有我一個人會這樣做，因為黃文賢沒有帳戶。我在林口餐廳交付現金130 萬元給黃文賢時，是以現金一筆提領。」等語，於原審準備程序時又稱：「股款部分方畯是付到我的戶頭。因為黃文賢跟我說他沒有戶頭，所以錢是由我經手，總共240 萬元。其中60萬元黃文賢叫我匯入東信在合庫銀行林口分行的戶頭，剩下的部分，一部分以現金交付給黃文賢，一部分留在我的戶頭，他要領用的時候我再提出來，40萬元是屬於我的業務費用。是否出售股票是由黃文賢決定，不是我決定的，黃文賢要賣20張股票，而且有通知公司股務陳麗琡從掛名的鍾志樑、陳秀蓮名下各出售10張股票，這20張股票總計240 萬元，黃文賢叫我匯60萬元到公司合作金庫林口分行的帳戶，另外的部分，40萬元是我的業務費用…我總共交付140 萬元給黃文賢，這140 萬元的現金我是分次交付給黃文賢，我交付給黃文賢幾乎都在公司附近。」等語（見偵卷一第32、33、79、
80、107頁；審訴卷第28頁；原審卷二第32頁）。故被告就方畯匯入其玉山銀行帳戶之240 萬元金錢流向，歷次供述均未曾一致，先係辯稱其交付現金180 萬元予黃文賢，復辯稱其係交付現金130 萬元予黃文賢，且黃文賢留20萬元在被告帳戶，又辯稱其總共交付140 萬元予黃文賢云云，對於上開金錢流向，均未清楚交代，且被告對於所謂業務費與介紹費、薪資等數額，所述亦均不一，已有可疑。復佐以受任人對於報酬數額、給付數目自應知之甚稔，豈會對此重要事項為先後歧異之供述，足認被告所稱受託販售20張股票，應屬虛妄。
⑵再觀諸被告玉山銀行帳戶之交易明細（見偵卷一第88至100頁
），證人方畯於103 年7 月17日下午1 時57分匯入240 萬元，被告則於103 年7 月21日轉帳匯款60萬元至東信公司合作金庫商銀帳戶，雖該帳戶有諸多提款紀錄，惟查無被告上開所辯稱無論係一次提領130 萬元或140萬元之紀錄，縱算誠如被告所辯稱多次提領款，惟上開金額實均非小數目，且告訴人黃文賢就被告有無交付上開股款一定會注意，豈會任由被告分次交付，被告亦無法提出各次交付黃文賢款項之金額為何，被告之辯詞，要與常情不符，殊難憑信。
2.另證人陳麗琡雖於檢察事務官詢問時證稱：「我都是聽從黃文賢的指示，我當股務時，這些股票都是集保在公司。方畯名下有20張股票，但是我不記得是用誰的股票過戶給他，一般情形，我會過戶股票，都是黃文賢打電話給我。…黃文賢確實是叫我過戶20張，如果沒有黃文賢的指示，我不敢辦理過戶。我只記得方畯有20張股票，但是是由何人名下的股票，我不記得，至於我會記得方畯持有20張股票，是因為後來郭遠華及方畯曾到永和分局告我背信，我才回去查方畯名下有多少股票，才確認是20張股票。」等語，於原審審理時證稱：「我擔任股務，我的窗口是黃文賢，黃文賢打電話來告訴我說過20張股票給方畯。移轉給方畯的20張股票，金錢的事我都不過問，我只負責黃文賢交辦的事情，誰的股票要轉給誰、要轉多少。只有黃文賢可以指示我。」等語（見偵卷一第159至161頁；原審卷二第149、150 頁）。依證人即東信公司股務承辦人陳麗琡之證言，雖其證稱其依照黃文賢之指示辦理公司股票過戶事宜，然就本件方畯股票過戶經過，已無從記憶。且告訴人黃文賢於105 年3 月13日以陳麗琡盜取其印鑑為由，向臺灣桃園地方檢察署對陳麗琡提起侵占、偽造文書之告訴，有告訴人黃文賢偵訊時之指述、臺灣桃園地方法院檢察署申告案件受理單1 紙在卷可佐（見他字第1659號卷第1至3 頁），且證人黃文賢於原審審理時證稱：「我有4,000 多張的股票放在股務這邊。我人被關，我的股票放在陳麗琡身上，結果陳麗琡把所有的股票印章全部變造股票所有權人…」等語（見原審卷一第68頁），證人陳麗琡於原審審理時亦證稱：「…公司發生問題，有三方人馬跟我要這些股票，一個是人頭董事長郭遠華，一個是黃文賢，黃文賢就是貪污嫌疑人，另外一個真正出資的股東所成立的自救會，這三方都一直在找我，我用我的方式來判斷，我認為我應該要交予自救會，所以我把這4 千多張股票交給自救會。
」等語（見原審卷二第150頁），可知告訴人黃文賢與證人陳麗琡有司法訟爭，證人陳麗琡於黃文賢提告後，於偵查及原審中所證述其如何處置黃文賢所持有之股票等節，顯有可能因上開訟爭，為避免自身日後遭追究責任，證詞有所迴避，實具有利益衝突，其證言之憑信性即有可疑。
況且證人陳麗琡於檢察事務官詢問時亦明確證稱，其經手許多股票移轉，無法記住每件股票移轉之過程，是因遭偵查機關調查，始查詢股務資料，知悉方畯持有20張股票等語，顯見證人陳麗琡亦無法知悉本件移轉予方畯股權之情形及股數究竟為何，實難徒以證人陳麗琡上開具有利益衝突之證詞，作為被告有利之認定。
㈥按刑法第342 條背信罪之所謂「違背其任務」，係指違背他
人委任其處理事務應盡之義務（民法第535 條），內含誠實信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，故是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之（最高法院91年度台上字第2656號判決參照）。又背信罪係因為他人處理事務，意圖為自己或第三人之不法利益，或損害於本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益而成立。本罪為目的犯，其中對於損害本人財產之利益，僅需對於未來予本人財產損害之事實，有容認其發生之認識即可。而所謂「其他利益」，固亦指財產利益而言。但財產權益，則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害；又所生損害之數額，並不須能明確計算，祇須事實上生有損害為已足，不以損害有確定之數額為要件（最高法院80年度台上字第2205號判決、87年度台上字第3704號判決意旨參照）。本件告訴人黃文賢係委託被告以1 股60元之價格出售10張東信公司之股票予證人方畯，被告受告訴人黃文賢委任處理上開事務，本應基於委任關係及誠實信用原則，依告訴人黃文賢之指示販售上開數量、價額之股票予方畯，詎被告未依照告訴人黃文賢上開指示販售10張東信公司股票予證人方畯，逾越授權範圍，移轉告訴人黃文賢所支配管領共計20張之東信公司股票予證人方畯，足認被告上開擅自溢賣告訴人黃文賢所支配管領之東信公司10張股票，已違反告訴人黃文賢所委託之內容，自屬違背任務之行為，並造成告訴人黃文賢受有其喪失原先所支配管領之10張東信公司股票之損害，故被告確有違背其委任出賣黃文賢所有之10張股票之任務之背信犯行無訛。
㈦綜上所述，被告所辯，均屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之背信犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪之說明：核被告所為，係犯刑法第342 條第1 項之背信罪。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：㈠原判決以被告朱冠亦犯罪事證明確，據以論罪科刑，並審酌
被告受告訴人黃文賢委託替其販售股票予方畯，本應忠誠執行上開受委任之事項，竟為圖個人不法之私益，違背黃文賢所交待之任務，擅自溢賣共計10張由告訴人黃文賢所支配之東信公司股票，對黃文賢造成上開損害，所為誠屬不當，並衡酌被告及黃文賢間之信賴關係暨被告之智識、素行(見本院被告前案紀錄表)、犯罪使用之手段、動機、目的、所生危害及所得利益等一切情狀，量處有期徒刑5 月，如易科罰金，以新台幣1 千元折算1 日；復就沒收說明：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文；而本罪之立法理由敘明：基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收，即採取不扣除取得犯罪所得所支出成本之「總額原則」立場。惟此係指確定不法利得範圍後，進一步確定應沒收數額之時，不應扣除犯罪之必要成本支出。至於不法利得範圍之確定，仍應就行為人取得利得所使用之行為，是否反應出刑罰構成要件所定行為之不法內涵。查本件被告因前揭犯行，違背黃文賢委託之內容，溢賣黃文賢所支配管領之東信公司股票共計10張，而被告溢賣該10張東信公司股票予方畯，此部分之不法利得為120 萬元（1 股之價額為120 元），被告本不得代告訴人黃文賢販售該10張東信公司股票，其因該違背任務之行為，藉此獲得該10張股票之股款，自為被告不法獲利之金額，又查無有何將此犯罪所得宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，而得不宣告沒收或酌減之情，是上開不法利得應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收之，且因上開不法利得並未扣案，併依同條第
3 項之規定，宣告於一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於告訴人黃文賢原先委託被告以1 股60元之價格販售10張股票予證人方畯部分，既屬告訴人黃文賢委託授權範圍，被告自無有何違背任務之行為，雖告訴人黃文賢委託被告販賣股票之價格為1 股60元，與被告實際販售與證人方畯之價格為1 股120 元，二者並不相同，然此乃被告之個人締約能力及其與證人方畯間交易之內涵，屬民事得否請求返還不當得利範疇，自與本件犯罪所得之沒收無涉，附此敘明。
㈡經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，即應予維持
。被告上訴則否認犯行，指摘原判決不當。經查：本件經原判決逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告朱冠亦確有逾越告訴人黃文賢委託其出售10張東信公司股票之任務，致告訴人黃文賢受有喪失支配管領10張東信公司股票之財產上損害之背信犯行，業據本院認定如前，是原審認定被告犯背信罪，並無違誤，並已審酌刑法第57條各項事由始為量刑，核無違法或不當之情形，業經本院詳述如前，被告朱冠亦猶執前詞否認犯行，顯屬無據，原判決既無違誤，即應予維持。是被告朱冠亦之上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官李家豪偵查起訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 3 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 鍾雅蘭法 官 黃雅芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭雅云中 華 民 國 109 年 6 月 3 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第342 條(背信罪)：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。