臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第617號上 訴 人即 被 告 趙美慧選任辯護人 吳姿璉律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院108年度易字第775號，中華民國109年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第4036號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
趙美慧犯侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾參萬肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、趙美慧為家樂營造有限公司（下稱家樂公司）之登記負責人，係趙國志姪女。緣趙國志前向趙美慧借用家樂公司之名義承攬工程或發包工程，趙美慧因而於民國98年4月23日至華南銀行商業銀行（下稱華南銀行）永和分行開立戶名為家樂公司之帳號000000000000號帳戶（下稱家樂公司華南銀行帳戶）專供趙國志承攬借牌承接之工程使用。嗣趙國志及其子女趙若妤、趙亭皓於99年12月17日正式入股家樂公司後，趙國志遂與趙美慧約定，股東依股份分擔家樂公司一般開銷費用，惟股東可各自使用家樂公司之名義對外承接工程案件，並就所承攬之工程各負盈虧。詎趙美慧明知趙國志所承攬之「國立臺灣大學土木系館外牆防水整修暨機電管路更新整併工程」（下稱臺大工程）之保固保證金新臺幣（下同）23萬4,000元係屬趙國志承接臺大工程之個人資金，亦明知家樂公司華南銀行帳戶為趙國志個人使用，相關帳戶印鑑並由趙國志保管，竟意圖為自己不法所有，於106年3月21日申請變更家樂公司及負責人之印鑑後，於106年3月30日以家樂公司負責人之身分，向華南銀行辦理家樂公司華南銀行帳戶印鑑掛失及變更，再於106年4月7日取消家樂公司華南銀行帳戶之全行通提及網路銀行功能，使趙國志無法使用該帳戶，趙美慧隨後即於同年9月18日，以所持有新變更之家樂公司華南銀行帳戶印鑑章將帳戶內之上開保固保證金23萬4,000元提領而持有之，並變易持有為所有之意思供己使用予以侵占入己，拒絕歸還趙國志。
二、案經趙國志訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、告訴人趙國志所提出之告證2-1（家樂公司102年度總帳【證據名稱均以趙國志告訴狀所指稱之】，他卷第27至30頁）、告證2-2（家樂公司102年度總帳，他卷第31至33頁）、告證5（上訴人即被告趙美慧106年3月6日結算資料，他卷第41頁）、告證6（106年3月10日被告傳真資料，他卷第43至44頁）、告證15（日期：101年9月19日結算明細，他卷第179頁）、告證28-4（告證15原稿，偵一卷第481頁）、告證16（家樂公司102年度總帳經修改明細，日期：103年2月20日，他卷第181至184頁）、許睿峰事務所101年5至6月請款明細表之手寫部分（原審卷第140頁，即趙國志於本院準備程序提出而註記之「八101.5～6請款明細」）、公司費用檢討明細102.2.26（原審卷第142頁，即趙國志於本院準備程序提出而註記之「九102.2.26 142頁」）、102年年度總帳表（原審卷第167頁，即趙國志於本院準備程序提出而註記之「十一見本院167頁」）等文件：
㈠按文書證據，如係以文書內容所「陳述之事實」作為證據資
料者，固與一般「供述證據」無殊，須依傳聞排除法則審究其證據能力之有無，有最高法院103年度台上字第2823號判決意旨參照。又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，為傳聞證據，因與直接、言詞及公開審理之原則相悖，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。其中刑事訴訟法第159條之4所規定之特信性文書即屬之。而合於本條特信性文書之種類，除列舉於第1款、第2款之公文書及業務文書外，於第3款作概括性之規定，以補列舉之不足。而其第2款之業務文書，係從事業務之人於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有專業人員校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，足以保障其可信性。因此原則上承認有證據能力，僅在有顯不可信之情況時，始加以排除，亦有最高法院100年度台上字第4813號判決意旨可參。
㈡趙國志就上開文件雖於本院準備程序中提出其所謂之原本資
料經本院逐一翻拍附卷，並證稱：告證2-1、2-2、16為我與被告多次對帳修正之版本，由我製作；告證5是被告與我約對帳，被告製作當場交付給我；告證6是被告傳真給我；告證28-4是我傳真給被告讓她去登錄，後來被告回傳告證15給我；許睿峰事務所101年5至6月請款明細表（含手寫部分，即「八101.5～6請款明細」）是被告傳真給我的資料，藍色筆註記是我複算金額是否正確；公司費用檢討明細102.2.26（即「九102.2.26 142頁」）是我依據被告傳真給我的資料製作的表格，後附支出傳票也是我製作；102年年度總帳表（即「十一見本院167頁」）與告證16我製作的表格是同樣東西，是告證16的最後一頁。以上帳冊在對完帳後會備註對帳結果被告應給予多少款項；102年以前是被告作帳，她作表零零落落，我無法看出花多少錢，所以102年我就做了1個表，102、103年都是我作帳，因為不是她作就是我作，總是要把帳目弄到看的懂等語（見本院卷第556至558、564至565、567至568、404至410頁），並有上開文件之翻拍照片在卷可參（見本院卷第415至491頁）。然被告仍否認趙國志所述及以上證據之證據能力（見本院卷第578頁，關於許睿峰事務所105年11至12月請款明細表【原審卷第158頁，即趙國志於本院準備程序提出而註記之「十105.11～12請款明細 158頁」部分】，被告及辯護人於本院審理中同意其證據能力【見本院卷第217、577頁】），而觀諸前開文件，或為趙國志製作之帳冊資料、表格，或為趙國志主張為被告製作、傳真之表格等，均無製作人（趙國志或被告）之簽名、用印，或趙國志主張對帳之其他相對人簽名確認，已難由其外觀形式推定係趙國志、被告業務上應製作之文書，且為依其通常業務、不間斷、有規律而準確記載之紀錄文書，揆諸前開說明，尚難認屬刑事訴訟法第159條之4第2款所規定之特信性文書，無證據能力。惟各該文件資料內容如經趙國志以證人身分陳述而具結作證，則屬證人證述之內容，且趙國志於原審及本院審理中分別到庭經檢察官、被告及辯護人為交互詰問，業已完足證據調查之合法程序，自得以之作為判斷之依據，亦附此說明。
二、除上開文件資料以外，本案以下據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序及審理時均同意有證據能力而未爭執（見本院卷第126至131、203至220、569至579頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告固坦承其為家樂公司登記負責人，曾於106年3月21日變更家樂公司印鑑章，並於同年3月30日變更家樂公司華南銀行帳戶印鑑章後，於同年4月7日取消該帳戶之全行通提及網路銀行功能，復於同年9月18日將上開保固保證金自家樂公司華南銀行帳戶提領出來等事實，惟矢口否認有何侵占犯行，辯稱：趙國志是家樂公司工地主任，我與趙國志間並未約定股東可以各自承包工程、各負盈虧，公司之工程收入及費用，均係由公司統一計算後，依據公司之盈餘分派股東股利，而家樂公司華南銀行帳戶內之本案保固保證金，是家樂公司承攬臺大工程所支出之保證金，屬公司款項，我為公司負責人，有權提領本案保固保證金用於家樂公司繳納國稅局之稅款云云。
二、經查：㈠被告為家樂公司登記負責人，於98年4月23日開立家樂公司華
南銀行帳戶，並將該帳戶之家樂公司印章交趙國志保管，嗣趙國志及其子女趙若妤、趙亭皓於99年12月17日入股家樂公司。其後趙國志以家樂公司名義承攬前開臺大工程，並由家樂公司華南銀行帳戶支付相關保固保證金予國立臺灣大學（下稱臺灣大學），其中一筆為23萬4,000元。又被告於106年3月21日申請變更家樂公司及負責人之印鑑後，於106年3月30日向華南銀行辦理家樂公司華南銀行帳戶印鑑掛失及變更，於106年4月7日取消家樂公司華南銀行帳戶之全行通提及網路銀行功能，復於同年9月18日，以所持有新變更之家樂公司華南銀行帳戶印鑑章將帳戶內之上開保固保證金23萬4,000元提領而持有之，並拒絕歸還趙國志等情，為被告供陳在卷且不爭執（見他卷第138至139頁、偵卷一第326至329頁、本院卷第123、411、580至582頁），並有新北市政府102年11月1日北府經司字第1025069056號函暨102年家樂公司變更登記表、家樂公司工程手冊、公司證照（即綜合營造業登記證書）、公司變更登記表之印鑑證明影本及公司大小章印鑑章之印文、新北市政府106年3月21日北府經司字第1068017193號函暨家樂公司106年3月30日公告、106年3月21日變更登記表、趙國志所保管家樂公司大小章之印文、華南銀行106年11月14日營清字第1060115101號函及附件（家樂公司帳戶相關資料：存款事故狀況查詢、客戶資料整合查詢、趙美慧身分證正反面影本、家樂公司開戶資料及印鑑章、臺北縣政府營利事業登記證、存款往來項目申請書、全行通提變更(新增) 密碼/註銷申請書_ 註銷、帳號000000000000之交易明細表_0000000至0000000、定存之交易明細表_0000000至0000000）、臺灣大學營繕工程保固切結書、自行收納款項統一收據、106年8月31日出納組匯款通知單email、臺灣大學107年2月22日校總字第1070010361號函暨所附自行收納款項統一收據、契約書及附件、家樂公司99年12月17日、102年11月1日變更登記表影本、102年10月25日股東同意書、家樂公司登記案卷等在卷可稽（見他卷第23至26、35至38、45至
49、83、205至225、237至239頁、偵卷一第117至321頁、原審卷第81至85頁、家樂公司登記案卷外放），此部分事實先予認定。㈡而關於趙國志與被告就家樂公司華南銀行帳戶使用之約定、趙國志使用家樂公司名義承攬本案臺大工程之經過：
⒈趙國志證稱：營造廠經營模式有兩種，一種是以公司模式經
營，公司負責人自己開支票，雇用固定員工（按即工班），另一種公司沒有能力常態性地雇用員工，家樂公司是屬於後者，所以我於99年入股公司後，就與被告約定雙方依股份分擔公司固定之營業費用，包含會計費用、公司執照或變更等事務費用，但由股東各自以家樂公司名義，向外承接工程案件，由股東各人各自就承接之工程負擔盈虧。因為是股東，所以不用繳借牌費，但如果他人向公司借牌，就需要繳給家樂公司管理費。在我入股前即98年間，因為我要承接汐止公共工程需要以公司名義承接，所以我曾向被告借家樂公司的名義去承攬公共工程，被告也是在那時候開設家樂公司華南銀行帳戶專供我承接汐止公共工程使用；開戶當時我沒有去，因為我太太那時候就是華南銀行永和分行的職員，這個帳戶裡面的錢從頭到尾都是我的，這個帳戶都是我太太在保管處理。因為我們做公共工程的業主是政府單位，政府單位若要撥款不會撥給個人，一定撥到公司，我們是用家樂公司名義承攬工程，所以政府機構一定是撥款到家樂公司。我們講好帳戶是獨立的，被告用的是林口台中商銀帳戶。我入股家樂公司後，承攬過2個工程，分別是臺大工程及五股工程。臺大工程是我找自己的工班自行承攬施作，保固保證金部分，是由我繳納，我太太是華南銀行職員，對作業很熟，是她做華南銀行的本票給我拿去臺灣大學營繕組繳；保固金總共是101萬分成2筆，1筆70幾萬元是保固1年早就到期，23萬4,000元這筆是保固5年，保固完成臺灣大學才會給我們錢；工班的薪資、臺大工程所示支出項目及明細，包含材料、公關費用、稅金、工人之勞健保等費用，均是由我自己的資金支出，並由我個人負擔盈虧，與公司無關。保固保證金發還要去申請，必須提出申請書附收據，我有領77萬那1筆，23萬4,000元這筆是被告去領，但收據正本在我這裡，被告是用負責人名義去寫切結書，表示遺失而領取。家樂公司並沒請會計人員，公司內部的帳都自己做，像我自己承接工程都自己作流水帳，如果要繳稅就是請許會計師（按即後述許睿峰記帳士）去做，我們內部做的流水帳只是每筆都登記下來，因為是各負盈虧，所以被告不可能有，都在我這裡，102、103年總帳都是我做，被告他們看過同意之後把結算的錢匯給我。我跟被告是親戚，我又是長輩，所以所有的事都沒有白紙黑字，更大的事情都沒有簽字、簽過合約，被告說公司交給我，除了印章證件，沒有交過什麼東西等語（見原審卷第241至248、251至254、257至261頁、本院卷第558至567頁、他卷第80頁），並有前引臺灣大學營繕工程保固切結書、自行收納款項統一收據、106年8月31日出納組匯款通知單email，及趙國志於另案所提出繳納家樂公司營利事業所得稅、營業稅、勞工保險、全民健康保險、勞工退休金等稅額、費用之101至104年度營利事業所得稅暫繳稅額繳款書、102年度營利事業所得稅結算稅額繳款書、華南銀行收款證明、繳納營業稅之相關資料（含許睿峰事務所103年2-10、11-12月、104年1-2、3-4、5-6月、105年11-12月請款明細表，其上即記載應納稅額）、102年1月至4月勞工保險、全民健康保險、勞工退休金之相關名單、異動名冊（此部分不引用手寫內容部分）、103年1月至105年12月勞動部勞工保險局勞工退休金繳款單、保險費繳款單、衛生福利部中央健康保險署繳款單收執聯、華南銀行收款證明，及以趙國志個人簽發支票支付廠商費用之支票影本、廠商開立之發票（買受人則登載為家樂公司）等為據（見原審卷第147、149至158、169至18
2、186至202、209至219、309至320頁），是趙國志前開證述內容尚非無據。
⒉證人即被告之妻傅筱虹證稱：我之前在華南銀行永和分行服
務，100年時退休；家樂公司華南銀行帳戶的帳、網路轉帳都是我管理進出，當時就是趙國志有借牌做工程需求，才需要開1個帳戶供趙國志專用，是做為我們工程款的進出，被告來華南銀行永和分行開戶後，存摺就在我手上，開戶用的印鑑章是我們另外刻的，也是我保管，被告開戶時就知道，她開戶時是我先蓋好章，她才簽字；當時被告有給趙國志1副家樂公司的印章，但我不想用那1副跟存款混合，所以有1副專門存提款專用；我保管該帳戶直到被告去做印鑑變更，網路銀行轉帳密碼也變更，讓我不能用。告證21的華南銀行帳號000000000000號帳戶（下稱傅筱虹帳戶）存摺是我開戶，我於101年6月27日自該帳戶轉出101萬元至家樂公司華南銀行帳戶，作為臺大工程保固金，我將金額分成77萬6,000元及23萬4,000元定存，後覺得這樣處理不方便，就解約再重新將上開2筆金額存入家樂公司華南銀行帳戶後，將2筆金額開成銀行本票交給我先生趙國志。我有陪趙國志去山王工業和被告、林三棋開會，去的目的大部分是去對帳等語（見原審卷第262至268頁）。互核家樂公司華南銀行帳戶、傅筱虹帳戶之交易明細，傅筱虹帳戶於101年6月27日轉出101萬元，而家樂公司華南銀行帳戶則於同日轉入101萬元，並轉成2筆款項77萬6,000元、23萬4,000元支出，翌日又以2筆相同金額存入、轉出，有傅筱虹帳戶存摺影本交易明細、家樂公司華南銀行帳戶存摺交易明細、華南銀行總行108年2月19日營清字第1080015518號函所檢送該2帳戶之交易明細在卷可查（見偵一卷第369至370頁、偵二卷第159至166頁），該2帳戶交易明細顯示之款項進出情形即與傅筱虹上開說明相符，可證趙國志、傅筱虹證稱：家樂公司華南銀行帳戶開戶後即由傅筱虹保管管理，而本案保固保證金係由其等個人支出等事實為真。
⒊佐以上開㈠所引臺灣大學107年2月22日校總字第1070010361號
函所附契約書及附件，其中家樂公司99年12月20日提出押標金96萬4,000元，並於99年12月27日決標獲得本工程而應繳納差額保證金57萬4,400元，均係由趙國志個人之華南銀行帳號000000000000號帳戶（下稱趙國志帳戶）分別於99年12月20日、99年12月26日轉入家樂公司華南銀行帳戶後，再由家樂公司華南銀行帳戶分別於99年12月20日、99年12月27日轉出支付，除有前引契約書附件之國立臺灣大學營繕工程開標/議價/決標/流標/廢標紀錄、國立臺灣大學營繕工程投標廠商投標文件審查表可稽（偵一卷第167、170頁），並有上開趙國志帳戶及家樂公司華南銀行帳戶存摺影本在卷可證（見偵一卷第477至479頁），亦堪認趙國志承攬臺大工程之初，即係以自己之資金支出押標金、差額保證金等前期工程費用。
⒋被告雖否認家樂公司華南銀行帳戶係專供趙國志使用，而稱
有需要用到時會向趙國志拿云云（見原審卷第291頁），然其經質以該帳戶內有何筆交易為其所為時竟無法指出，而供稱：只有上開保固保證金23萬4,000元部分為其領取等詞（見原審卷第291至292頁），已難認其上開否認之詞屬實。被告又辯稱以上趙國志支出之保固金費用均係家樂公司之款項云云，然其因本案首次於106年9月27日偵查中到庭時已供述：是因為105年1月收到國稅局補稅單子，就去查帳，發現收入大於支出，趙國志要我去繳補稅的罰款，當時應該有1千多萬元工程結餘款，請專業會計師協助查帳發現趙國志把錢都轉到他個人帳戶，請趙國志將公司大小章及相關文件繳回公司，趙國志支吾其詞，我不得已才會去變更公司印鑑、取消家樂公司華南銀行帳戶印鑑、網路銀行、全行通提等語（見他卷第138頁），於108年2月14日偵查中又委由辯護人辯以：因為被告生病需要休養，將公司大小章及帳戶委託趙國志處理，公司之前的工程款也轉到趙國志個人帳戶，如果公司工程需要支應再由趙國志個人帳戶將公司應支應款項、費用轉回公司帳戶以支應相關保固金、擔保金等，前揭101萬元就是先前由公司帳戶轉到趙國志個人帳戶的款項，趙國志如何再將款項轉出、與傅筱虹間如何匯出款項，不得而知，將委由會計師整理帳戶資料補陳所主張云云（見偵二卷第155至156頁），而直至本院109年4月16日準備程序時，被告仍僅泛稱：保固金是之前別的工程收入款，是趙國志沒有繳回公司，這些結餘款都是很多工程的，結餘款沒有繳回公司，就是由結餘款支付等語，且對於本院多次與其確認應具體指出何款項、何工程款時支吾其詞（見本院卷第123至125頁），復於109年5月19日審理時辯稱：公司有盈餘去繳保固金，請趙國志處理，因為我生病，公司帳上有盈餘，有錢；很久的帳，我真的記不起來云云（見本院卷第582至583頁），如被告辯稱因會計師查帳而發現有所指趙國志將工程結餘款全部匯入其個人帳戶，款項達1千餘萬元，並因此於106年3月間為上開變更印鑑等行為屬實，何以直至本院審理時，竟仍毫無任何證據資料足以反駁前揭各筆款項係由趙國志、傅筱虹個人帳戶支出乙節，甚至連何時、何工程款、多少結餘款都無法說出一二，則其空泛指摘趙國志、傅筱虹個人帳戶中之款項係家樂公司不詳工程款結餘款項未繳回云云，顯係卸責之詞，無足憑採。
⒌被告又否認趙國志所證雙方約定各自以家樂公司名義承攬工
程，盈虧自負，自己的工程費用支出由自己付錢等情，辯稱：家樂公司是依照公司章程，由許睿峰作帳，每年度做盈餘分配云云，並提出家樂公司102、103年度盈餘分配通知書及就盈餘分配扣繳補充保險費繳款書為據（見原審卷第289頁、本院卷第71至77頁），然趙國志就此說明：任何公司都要做盈餘分配，這是請會計師做的，事實上並沒有按照盈餘分配通知書作盈餘分配，只是有盈餘分配就要繳補充保費，而補充保費也是我繳的等語（見本院卷第568至569頁）。證人即為家樂公司記帳之許睿峰則證述：我是記帳士，幫家樂公司辦理一般申報營業稅及營利事業所得稅之事務，每2個月派人至家樂公司收進項、銷項發票，以他們提供的發票做資產負債表及損益表，被告與趙國志合夥之後，發票大部分是趙國志提供的，沒有人跟我提過他們損益如何計算，公司內部帳戶如何使用也是他們自己處理，我們不管等情（見他卷第245至246頁），亦已否認被告前開辯解之詞。參以被告因本案首次到案說明時即再三陳明：（問：公司獲利如何分配？）當時沒有特別約定怎麼分配；如果公司有接到工程，工程款要先入家樂公司華南銀行帳戶，再扣除應付帳款，等到整個工程結束後再做結算分配，但當初沒有很明確說結餘款要怎麼做分配等情（見他卷第139頁），如若被告與趙國志確有盈餘、獲利分配之約定，且僅係如公司章程明文規定，被告作為公司負責人，更自陳公司行政事務、帳務均由其處理，直至100年6月後開刀才委由趙國志處理一情（見他卷第138至139頁），豈有就約定內容竟無法說明之理？至辯護人同次偵查中為被告辯稱：盈餘分派，公司章程已經明文等語（見他卷第140頁），僅係依照法律規定（即公司法第101條規定有限公司章程應載明盈餘及虧損分派比例或標準）所為之辯護之詞，與被告自己就事實經過之說明不符，不足為有利於被告之認定。再者，被告亦供稱：外帳只有進銷項的憑證，是請會計師做等語（見本院卷第122頁），與許睿峰前開證述相符。亦即經由許睿峰製作之損益表、資產負債表、為申報營業稅、營利事業所得稅等稅務之用而製作、提出之相關資料僅係為因應政府法令之規定所為，不盡然與真實情形相符，從而，被告所提出前開盈餘分配通知書及就盈餘分配扣繳補充保險費繳款書等均不足以影響趙國志前開證述之可信，亦不足為有利於被告之認定。
⒍趙國志所提出其記載之帳冊資料、主張係與被告對帳過程之
相關資料、承攬工程所記錄之相關資料等，均因被告否認證據能力，而無從憑以本件犯罪事實認定，然綜上各節所述，趙國志以其妻傅筱虹或其個人帳戶內款項、或其個人簽發之支票支付臺大工程押標金、差額保證金、保固保證金、家樂公司應支付之勞健保、勞退費用、廠商費用，而廠商因應趙國志個人支票支付款項所開立之發票買受人則均登載為家樂公司，已足見趙國志所證家樂公司華南銀行帳戶為其個人承攬工程專責使用，僅係借用家樂公司名義，與被告約定除依股份分擔家樂公司一般開銷費用外，各自以家樂公司名義承攬工程，盈虧自負；臺大工程之相關費用、本案保固保證金，均為其支出，而與家樂公司無關等情，應可採信。被告辯稱：趙國志僅係工地主任，替公司承攬工程，家樂公司華南銀行帳戶內款項為家樂公司所有云云，並非可採。是臺大工程僅係趙國志以家樂公司名義個人承接之工程，其因工程支出或收取之款項均與家樂公司無涉，臺灣大學匯入家樂公司華南銀行帳戶中之本案保固保證金23萬4,000元，名義雖為家樂公司，但實應為趙國志所有而得以領取者。㈢其他對被告有利證據不採之說明：⒈證人即被告前夫林三棋雖於偵查中證稱：當初是我協調趙國
志入主家樂公司，案子一定是公司承攬，私人無法承攬工程，公司承攬後再由專案經理人去管理，公司提撥工程款的2％給專案經理人作為雜項支出，帳目由被告負責，工程結束後如有虧損盈餘，由各股東按股份比例分擔等語（見他卷第139頁），然此已與趙國志如㈡⒈、被告如㈡⒌各自所述並不相符。且其既非家樂公司股東，亦稱：沒有在管公司帳目，我不是股東，也不是職員，也沒有執行公司事務、管理；臺大工程何人繳納保證金、簽約及施作、公司證冊及印章保管我不清楚，我有自己的事業；被告為何去變更公司印鑑、申請補發，我不知道；陳耀得是否是跟家樂公司借牌，我也不知道，至於趙國志與被告是否因家樂公司帳目不清而生糾紛此情，我跟家樂公司並沒有糾紛，我也不是家樂公司的人等語（見他卷第140至141頁、偵一卷第326至328頁），則林三棋既然對於家樂公司各項事務、臺大工程之承攬與施作等過程均不知情，顯然無從確認其所述內容屬實，而得為有利於被告之認定。況且，投標、承攬工程首先即必須先支出如臺大工程相關參與標案之押標金、保固保證金等費用，遑論其後工程施作之其他工人薪資、材料等費用，如果趙國志僅係如被告、林三棋所述之工地主任、專案經理人，工程均為家樂公司實際承攬，何以費用支出均僅見趙國志所提出前開各筆支出資料，而被告迄今竟無法提出任何費用支出、提供之金錢流向或證明文件？林三棋前稱工程都是由公司承攬，與個人無關，公司提撥工程款的2％給專案經理人作為雜項支出，必須待工程結束後計算盈虧等語，顯與實情不符，尚不足採信。
⒉趙國志另證稱陳耀得亦係向家樂公司借牌施作工程乙節，為
被告所否認，而陳耀得亦否認之，陳耀得另證稱：我是家樂公司員工，職稱是工務經理，股東不會各自接工程，都是由公司承攬，工程款匯入公司帳戶，帳戶好像是由被告管理，但股東間如何約定我不清楚，工程的料工費、人事成本是由公司帳戶支付；股東是否會自己接案我也不清楚；如果工程很多是領月薪，少的時候就約聘，如果該月沒有標到工程就沒有薪水；公司接案後由公司出工、出料、出錢，不會由各股東先行墊付等語（見他卷第244至245頁），嗣經檢察官調取家樂公司台中商業銀行（下稱台中商銀）帳戶及陳耀得臺灣中小企業銀行南三重分行（下稱中小企銀）帳戶資料，暨新北市政府環境保護局函覆資料，並以此訊問陳耀得，其則稱：是被告委託我支付下游廠商款項及工人薪資，保固保證金是公司繳納，不是我付的，城鄉局退還的保固保證金108萬餘元匯至家樂公司帳戶後隨即匯到我的帳戶是因為我要提領去支付下游廠商工程款項及工人薪資、工地尾款等語（見偵一卷第663至664頁），並有台中商銀總行107年9月12日中業執字第1070029198號函所附家樂公司台中商銀帳戶104年1月1日至107年9月4日存款交易明細、中小企銀南三重分行107年10月30日106南三重字第1530753161號函所附陳耀得中小企銀帳戶104年1月1日至107年10月30日交易明細可憑（見偵卷一第597至605、623至653頁）。然陳耀得若僅係單純受僱於家樂公司，並受被告委託以工程結餘款項支付相關費用，理應按支出憑據逐筆提領支出，以釐清收支明細，豈有高達百萬元款項全額匯入僅係家樂公司員工陳耀得個人帳戶之理？再互核家樂公司台中商銀林口分行000000000000號帳戶與陳耀得中小企銀帳號00000000000號帳戶101年1月1日至103年12月31日及上開104年1月1日至107年9月4日之間交易明細，期間密集、持續往來，且於家樂公司台中商銀帳戶備註欄備註「新北市政府」、「新北市政府環境」、「國立臺灣海洋大」、「新北市政府城鄉」（均以備註欄文字記載）匯入其帳戶款項後，同日或數日內即轉帳至陳耀得中小企銀帳戶，且各筆轉帳、匯款之金額不乏上百萬元者，再核算扣除轉出金額所佔原「新北市政府」匯入金額之比例則大抵均為2.5％左右，或者更高（僅以101年11月2日至102年1月29日為例計算，詳如附表說明），除上開所引交易明細互核可參外，並有台中商銀總行108年2月15日中業執字第1080004273號函所附家樂公司帳戶101年1月1日至103年12月31日交易明細、中小企銀108年2月19日108南三重字第1530890007號函所附陳耀得帳戶101年1月1日至103年12月31日交易明細在卷可稽（見偵二卷第167至187、195至253頁），顯見陳耀得與家樂公司間金錢往來之頻繁、密集，數額之多，實與一般僱傭關係有異，陳耀得前所為證述即與常情有違，而難採信。則趙國志證稱陳耀得係向家樂公司借牌，必須支付借牌費用給公司一情，非無所憑。因之，陳耀得上開證稱股東不會各自接案、不會墊付費用等詞，既與趙國志前揭所提證據資料有違，亦不足影響趙國志證詞之可信，不能為被告有利之認定。⒊辯護人以趙國志於民事事件訴訟過程中提出與本案相同證據
名稱、內容卻有部分不同之表格為證據，而指趙國志顯係臨訟製作相關帳冊、表格，所述不足採信，並提出趙國志於民事事件中提出之原證21-2、21-2，及與本案告證2-1、2-2之比對表在卷（見本院卷第141至149、153至165頁）。然其所指告證2-1、2-2並未經本院援引為認定被告犯罪事實之證據，且以上表格為趙國志製作，欲以其內容做為證據即屬以文字替代言詞說明，則因應對造主張而為補充修正說明，是否即完全不可採信，自仍待其他證據相佐，而本案趙國志所為言詞之證述內容已有前開各項證據資料足以補強而為可採，辯護人上開所指亦不足否認趙國志證詞之可信。
⒋辯護人再以趙國志於民事事件中所提準備書狀內容謂「原告
（即趙國志）與被告約定以家樂公司名義由原告提供保固保證金，此項借名契約之法律關係類推適用民法委任關係，…原告爰以108年12月9日準備狀之送達被告為終止借名之意思表示」為被告辯護以縱使被告與趙國志有借牌之約定，趙國志直至108年12月9日才終止跟被告間借名之約定，依照民事關係，在趙國志主張終止之前，被告並沒有返還財物之義務，既無返還財物之義務，被告即無構成侵占犯行等詞（見本院卷第410頁），並提出趙國志民事事件之民事準備㈤暨聲請狀為據（見本院卷第493至494頁）。然如前所認定，家樂公司華南銀行帳戶為趙國志使用，其內款項包括本案保固保證金23萬4,000元應為趙國志所有，被告明知此節，當不能領取，其竟先行變更帳戶印鑑、取消全行通提、網路銀行使用，而使趙國志完全無法使用此帳戶提領其內款項，更於提領款項而持有該筆款項之後拒絕返還趙國志，並於趙國志106年3月24日通知被告、106年4月6日、18日委由律師函催被告給付款項（其中即包括本案保固保證金，參各該函第7頁）、106年4月13日委由律師函催被告處理逕自變更帳戶印鑑事宜後，另委任律師以106年4月13日函知趙國志否認趙國志主張之事實，有趙國志前開通知、上開律師函文可參（見他卷第51至72頁），復於趙國志提起本案告訴後辯稱帳戶內款項為家樂公司所有，否認為趙國志所有，更明確表明拒絕返還之意（見本院卷第411頁），在在足見被告於將該筆款項領出而持有之時即有供自己使用而拒絕返還趙國志之意思。趙國志於民事事件中所為上開主張僅係雙方訴訟過程中因應訴訟之進行、雙方之答辯內容，為保障自己權益所提出者，自不因此影響被告前開侵占犯行之認定。辯護人前開辯護之詞，亦無足採信。
⒌辯護人又以趙國志於其他民事事件中主張代位家樂公司向業
主請求返還保固保證金，亦可證趙國志明知且認同家樂公司方為承攬公司契約當事人，業主給付之工程款、保固保證金之付款對象為家樂公司，縱被告與趙國志有各自承攬工程、自負盈虧之約定，亦無礙於承攬契約當事人為家樂公司，工程款、保固保證金自應屬家樂公司所有而非趙國志等詞（見本院卷第610頁），為被告辯護。然趙國志於其他民事事件中對外主張代位家樂公司向業主請求給付契約款項，係基於趙國志與家樂公司之借牌關係以及承攬契約之約定，然此與被告與趙國志間關於各自向外承攬工程、自負盈虧之內部約定，實屬二事，被告明知趙國志僅係借用家樂公司名義承攬工程，相關應支付費用均為趙國志個人支出、應收取款項自應屬趙國志有權收取、領取。辯護人以其他趙國志民事事件主張之法律關係混淆被告就本案主觀上之認識與故意，顯非可採。㈣被告前於偵查中辯稱因為收到國稅局補稅通知進而查帳、變
更家樂公司華南銀行帳戶印鑑、提領本案保固保證金23萬4,000元等語（見他卷第138頁、偵一卷第3276至328頁），嗣供稱：因為保固期到期了，我去提領出來作為家樂公司費用等語（見原審卷第287頁），又稱：錢不需要還給趙國志，因為臺大工程需要後續修繕，趙國志不處理云云（見本院卷第411頁），再稱：該筆款項領出後是用在公司，因為保固期到了、工程結束，趙國志沒有將結餘款交回，所以去領回該筆款項等語（見本院卷第582至583頁），對於何以領出該筆款項前後說詞不一，且所謂保固保證金，自係為確保保固期間之修繕，而於保固期限經過後得以領回，依上開臺灣大學107年2月22日校總字第1070010361號函所附自行收納款項統一收據，本筆保固保證金收據事由欄記載「保固期限2017/5/23」（偵卷一第119頁），亦即該筆保固保證金確保之修繕內容及其時間已經經過，自無被告前指後續修繕之問題。而觀之被告前開歷次辯解，顯見被告係因短缺款項支應而領取該筆保固保證金，佐以上開㈢⒋所述被告一再拒絕返還之情，則被告將該筆款項自家樂公司華南銀行帳戶中領出而持有之時即有將之作為自己支配花用而意圖為自己不法所有，變易所有之意思，足堪認定。㈤綜上所述，被告辯稱本案保固保證金23萬4,000元為家樂公司
所有，其為家樂公司負責人，自有權領取使用云云，並非可採。本件事證明確，被告侵占犯行，足堪認定，應依法論科。
參、論罪及撤銷改判之說明：
一、論罪：㈠被告行為後，刑法第335條第1項於108年12月25日修正公布施
行，並自同年月27日起生效，修正前規定「意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」而依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，上開罰金刑之貨幣單位為新臺幣，且就所定數額提高為30倍，亦即上開規定之罰金刑為3萬元；而修正後規定「意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。」本次修正目的顯係將原本尚須適用刑法施行法第1條之1第2項規定計算得出之罰金數額，直接規定為法定罰金刑度，以減少法律適用之複雜度，增加法律明確性，並無改變構成要件之內容，亦未變更處罰之輕重，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後刑法第335條第1項之規定。
㈡是核被告所為係犯刑法第335條第1項侵占罪。
二、撤銷改判之說明：㈠原審就被告所犯前開犯行，予以論罪科刑，固非無見，惟：
⒈趙國志所提出如壹、證據能力之一所述告證2-1、告證2-2、
告證5、告證6、告證15、告證28-4、告證16、許睿峰事務所101年5至6月請款明細表之手寫部分、公司費用檢討明細102.2.26、102年年度總帳表等文件，並無證據能力，業如前所述，原審以此部分文件資料為趙國志於日常執行業務過程所做成之紀錄文書、請款明細表手寫部分為紀錄文書之一部，且無顯不可信之情形，而認有證據能力，尚有未恰。
⒉存戶與金融機構間在民法上係屬消費寄託關係，依民法第602
條第1項準用第474條以下消費借貸之相關規定，存戶將現金款項存入其在金融機構內所申設之帳戶後，該現金款項之所有權即因而移轉於金融機構，並與金融機構內其他現金資產混同，存戶對金融機構僅係取得與其存入金額同等款項之返還請求權；且所稱「活期存款，謂存款人憑存摺或依約定方式，隨時提取之存款」，為銀行法第7條所明定。是得以向銀行等金融機構請求返還該帳戶內款項之人自為成立消費寄託關係之另一方當事人即該存款人，於本案中之存款人即係家樂公司，且金融機構僅需依與存款人間之約定即存款人開戶或其後變更時所留存之印章或簽名核對無誤即可交付所提領之款項（參他卷第214頁家樂公司華南銀行帳戶之印鑑卡記載「本戶向貴行所為一切往來之印鑑以右列印鑑為憑」），而無須確認提領之人為何人、與存戶之關係為何。從而被告以存款戶即家樂公司之負責人身分持相關證明文件資料變更家樂公司名義之帳戶印鑑章，依消費寄託契約關係於形式上觀之，並無對華南銀行承辦人員施用詐術而使其陷於錯誤之情；而華南銀行承辦人員依被告所提出變更後之家樂公司及負責人之印章而交付所請求提領之款項23萬4,000元，該印章既為真正而無偽造，華南銀行承辦人員自亦無陷於錯誤之情，至家樂公司及其負責人即被告與其他第三人包括趙國志，就該帳戶之使用約定、其內款項法律上之關係如何，本非華南銀行及其承辦人員依其等消費寄託契約必須辨識且足以置喙者。原判決誤認以上法律關係，認被告變更帳戶印鑑、提領款項有施用詐術而使華南銀行承辦人員陷於錯誤之情，而變更檢察官起訴法條論被告詐欺取財罪，容有誤會。
㈡被告上訴仍執前詞否認犯行，並無理由，惟原判決有上開違誤之處，自應由本院予以撤銷改判。
三、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與趙國志為姪女與伯父之親戚關係，又合夥股東共同經營家樂公司，原應關係緊密，竟因公司經營收支未能獲取共識，又所需短缺，明知供趙國志專用之家樂公司華南銀行帳戶內款項為趙國志所有僅其可領取者，竟利用趙國志對其之信賴，就雙方歷來就帳戶使用、公司營運等約定未形諸於文字，擅自變更帳戶印鑑，進而提領本案帳戶保固保證金，拒不返還，不僅對趙國志造成財產上之損害，亦對其彼此親人間之情感有所傷害，且犯罪後未能面對錯誤，更未與趙國志達成和解，賠償其所受損失，犯罪後態度難謂良好；兼衡被告前無因犯罪經判決執行之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可考，素行尚可，自陳高職畢業之智識程度、目前身體不適在家休養、離婚、無需扶養任何人之家庭狀況等一切情狀（見原審卷第298頁），量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。另審酌本案被告之犯罪情節暨被害人所受損害程度，基於罪刑均衡原則，爰諭知以2,000元為易科罰金之折算標準，以期罪刑相當。
四、沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。本案被告侵占之犯罪所得為23萬4,000元，已如前述，是上開犯罪所得雖未扣案，仍應依前開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，並追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官何國彬提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官陳錫柱到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 9 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 紀凱峰法 官 黎惠萍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李格瑤中 華 民 國 109 年 6 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第335條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
附表：
㈠101年11月2日「新北市政府」匯入家樂公司台中商銀帳戶146萬
7,022元、轉出予陳耀得中小企銀帳戶143萬346元，差額3萬6,676元，佔匯入款項比例約2.5％。
㈡101年11月12日「新北市政府」匯入家樂公司台中商銀帳戶82萬
1,428元、轉出予陳耀得中小企銀帳戶80萬877元，差額2萬551元，佔匯入款項比例約2.5％。
㈢101年12月7日「新北市政府」匯入家樂公司台中商銀帳戶60萬9
10元、同年月10日轉出予陳耀得中小企銀帳戶58萬5,872元，差額1萬5,038元，佔匯入款項比例約2.5％。
㈣101年12月19日「新北市政府」匯入家樂公司台中商銀帳戶113
萬2,246元、轉出予陳耀得中小企銀帳戶110萬3,906元，差額2萬8,340元，佔匯入款項比例約2.5％。
㈤102年1月4日「新北市政府」匯入家樂公司台中商銀帳戶209萬5
,873元、轉出予陳耀得中小企銀帳戶202萬8,675元，差額6萬7,198元，佔匯入款項比例約3.2％。
㈥102年1月10日「新北市政府」匯入家樂公司台中商銀帳戶385萬
609元、轉出予陳耀得中小企銀帳戶375萬4,325元，差額9萬6,284元，佔匯入款項比例約2.5％。
㈦102年1月29日「新北市政府」匯入家樂公司台中商銀帳戶123萬
38元、轉出予陳耀得中小企銀帳戶119萬9,235元，差額3萬803元，佔匯入款項比例約2.5％。