臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第763號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 劉偉傑
洪詩樺上列上訴人因被告等恐嚇案件，不服臺灣新北地方法院108年度易字第797號，中華民國109年3月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度調偵字第3676號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○無罪部分，撤銷。
甲○○犯恐嚇取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣伍萬元沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。
甲○○前開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○係甲○○之夫，與乙○○為同事關係。乙○○明知 乙○○為有夫之婦，惟仍於民國105年底開始與乙○○展開追求，兩人進而交往。甲○○與乙○○分別為下列行為：
(一)甲○○察覺乙○○之行為有異，乃在乙○○之手機內安裝監聽程式，錄得乙○○與乙○○交往之對話，甲○○竟意圖為自己不法之所有，基於恐嚇取財之犯意，在乙○○不知情之情況下，於民國106年1月10日前某日，向乙○○恫稱：「要給新臺幣5萬元，不然要將妳與乙○○的錄音檔公佈出來給妳家人知道」等語，致乙○○心生畏懼，於如附表所示時間，操作自動櫃員機轉帳如附表所示金額款項（合計5萬元）至甲○○指定帳戶內得逞。
(二)在前開錄音檔之事件後，乙○○與乙○○仍持續有交往，乙○○於106年11月中旬，在乙○○之央求下，將其旅遊期間所拍攝私密照片55張，傳送至乙○○持用之手機內，乙○○復於107年初某日，在其位於新北市○○區○○路000巷00號之住處內，將上開照片提示予甲○○，並應甲○○之要求，將上開照片轉傳至甲○○持用之手機，並上傳至甲○○所有之雲端硬碟內。乙○○嗣後竟與甲○○共同意圖為自己不法之所有，基於恐嚇取財之犯意聯絡，於107年6月間某日，先由甲○○透過乙○○向乙○○恫稱：
「我要拿這些照片到妳公司給同事看」、「一次拿出8萬6千元或分期付款10萬元」等語，再由乙○○以LINE通訊軟體傳送上開雲端硬碟內顯示乙○○私密照片之翻拍照片1張至乙○○持用之手機內，並傳送：「原價10萬元」與「8.6一次解決這件事」等文字訊息予乙○○，致乙○○心生畏懼，然因乙○○向友人周凡鈺借款未果，乙○○與甲○○因而未得逞。
二、案經乙○○訴由新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：本案所引用之供述證據，檢察官、被告乙○○、甲○○均未爭執各該證據之證據能力，本院審酌該等供述證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，與待證事實均具有關聯，以之作為證據應屬適當，且檢察官、被告等迄至言詞辯論終結前亦未就證據能力部分聲明異議。又本案所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是後述所引用之供述及非供述證據均有證據能力，先予敘明。
貳、實體部分：
一、事實欄一(一)部分：訊據被告甲○○固承認告訴人確如附表所示匯款5萬元至其指定之帳戶，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我得知乙○○手機錄到的對話，一開始我想要提告乙○○，是乙○○私下和解，我們才會談價格，這是乙○○自己提議的賠償云云。經查：
(一)被告甲○○供認因其察覺乙○○之行為有異，故在乙○○的手機內安裝監聽程式，因此錄到告訴人與乙○○交往之錄音檔案等情，復經證人即告訴人證稱被告甲○○有在乙○○的手機安裝監聽程式而錄得其與乙○○之對話乙事，並有上開錄音檔案光碟及譯文在卷可查（見原審易字卷〈下稱原審卷〉第83至89頁），而被告甲○○於本院準備程序亦確認上開錄音檔案及譯文，即其在乙○○手機內錄到的監聽檔案乙情（見本院卷第74頁）。
故而被告甲○○確實曾取得告訴人與被告乙○○間之錄音檔，而該錄音內容係有關乙○○與告訴人有疑似交往之情形，堪認確實有上開錄音檔之存在甚明。是告訴人於原審審理時雖稱：伊不清楚錄音APP錄到什麼，有沒有這個錄音檔伊也不知道云云，尚無從為有利被告甲○○之認定。又告訴人依被告甲○○之指示於附表所示時間，合計匯款5萬元至被告甲○○指示的帳戶等情，為告訴人證述明確，並為被告甲○○所是認，且有告訴人玉山銀行帳戶存摺明細在卷可查（見偵字第28213號卷第83頁），此部分事實，堪以認定。
(二)次查，證人即告訴人於偵查中證稱：甲○○認為乙○○有做出不對的地方，所以有裝設手機APP監聽系統到乙○○的手機內，監聽到伊跟乙○○的對話，對話中有講到如果伊要找乙○○伊會自己去找，所以甲○○誤認伊跟乙○○有出軌行為，甲○○用LINE跟伊聯絡，要伊找家人出來講，當時伊不願意，甲○○就說不然拿錢出來解決，要伊給錢，才要把錄音檔刪除，伊怕引起家庭糾紛，就以分期轉帳方式轉帳到被告甲○○指定的郵局戶頭等語。並證稱：甲○○要求要跟伊家人談論上開錄音事宜，伊不願意，甲○○就說不然就拿錢出來解決，甲○○確實有跟伊說要刪錄音檔可以，但就是要伊支付5萬元，5萬元是被告甲○○要求的，不是伊主動提出，且被告甲○○還說可以讓伊分期，所以伊才用分期付款方式匯到被告甲○○指定的帳戶等語明確。參以同案被告乙○○於偵查中稱：甲○○沒有說要拿給告訴人丈夫看，只有說要給告訴人母親看等語，足認被告甲○○確實有以將上開錄音檔告知告訴人的家人為由，向告訴人索討金錢甚明。而告訴人於原審作證時亦稱伊因為害怕才給付5萬元，這5萬元是被告甲○○提的等語。衡酌常情，若告訴人自願支付以息事寧人，理應一次給付上開金額，以立刻平息被告甲○○之疑慮，然告訴人卻是從106年1月間至106年4月間分5次給付，長達3個月之久，更增添被告甲○○隨時反悔之機會，故從款項給付方式，可佐證告訴人係受被告甲○○之恫嚇，又無力支付，始允諾分次付款等情。可見被告甲○○辯稱：
是告訴人自己提議的賠償款項云云，係卸責之詞而不足採，是被告甲○○此部分犯行，堪以認定。
二、事實欄一(二)部分：
(一)訊據被告乙○○固坦承其曾自105年底起與告訴人乙○○交往，及曾將告訴人所傳送之私密照片55張轉傳至被告甲○○之手機內，並傳送被告甲○○之雲端硬碟內顯示告訴人私密照片之翻拍照片1張予告訴人之事實，惟矢口否認有何恐嚇取財之犯行，辯稱：是因為甲○○發現我手機內有這些照片，她要求我傳到她的手機，後來乙○○要我跟甲○○談和解，我有傳1張雲端的翻拍照片給乙○○，來證明確實還有照片，後來她們有透過我的LINE去談，我沒有參與她們談判的過程，我不知道她們怎麼談的，我沒有恐嚇乙○○云云；被告乙○○之原審辯護人則以：被告乙○○並無恐嚇之行為，觀諸告訴人所提出之對話紀錄，本案係告訴人主動詢問且要求刪除照片，雙方只是在協調和解金額，被告甲○○主觀上並無不法所有意圖，況且被告乙○○也並未參與討論過程，也未傳送「原價10萬元」與「
8.6一次解決這件事」等訊息等語為被告乙○○辯護。訊據被告甲○○固坦承有要求被告乙○○將告訴人之私密照片傳送至其手機內，及向告訴人告以「一次拿出8萬6千元或分期付款10萬元」等語之事實，惟矢口否認有何恐嚇取財之犯行，辯稱：是乙○○怕被我告，才主動跟我聯絡說看能不能用錢和解，她問我價錢，我才開了和解金的價錢，就是「一次拿出8萬6千元或分期付款10萬元」，我沒有恐嚇她，也沒有說要拿給公司同事看云云。經查：
⑴、被告乙○○係被告甲○○之夫，被告乙○○與告訴人為同事關係。
被告乙○○與告訴人於105年底開始交往，告訴人於106年11月中旬，拍攝私密照片55張傳送至被告乙○○持用之手機內，被告乙○○復於107年初某日，在上開住處內，將上開照片提示予被告甲○○，並應被告甲○○之要求，將上開照片轉傳至被告甲○○持用之手機，並上傳至被告甲○○所有之雲端硬碟內等情，業據被告乙○○、甲○○於原審準備程序中坦承不諱（見原審卷第67至68頁）；嗣於107年6月間某日，被告乙○○以LINE通訊軟體傳送上開雲端硬碟顯示告訴人私密照片之翻拍照片1張至告訴人持用之手機，並以LINE通訊軟體傳送「原價10萬元」與「8.6一次解決這件事」等訊息予告訴人之事實，業據被告乙○○、甲○○於原審準備程序中坦承不諱（見原審卷第69至70頁），並有告訴人提出之LINE通訊軟體對話紀錄截圖共9張在卷可參（見調偵字第3676號卷第73至89頁），是此部分事實，堪以認定。
⑵、證人即告訴人於偵訊中證稱：107年5、6月間開始，乙○○恐嚇
我說甲○○要將裸照拿給我公司同事看，要我一次拿出8萬6千元或分期付款10萬元，我很害怕，但我借不到錢，所以這筆錢我之後沒有支付，在過程中乙○○、甲○○都有聯繫我等語（見調偵字第3676號卷第28頁），其又於原審審理中證稱：「要一次給付8萬6千元或者分期付款10萬元」是甲○○跟乙○○提起的，是他們用LINE跟我說的，他們有說如果不依照他們的條件拿錢的話，他們要把我的那些照片拿給同事看，調偵卷第59頁的對話紀錄也有提到他們要拿照片給同事看，他們一直有在講，就是以此威脅我，我覺得很害怕，畢竟我有家庭。這是第二次處理這些裸照的事情，在此之前也就是107年1月21日，乙○○的父母打電話來給我，後來是由我前夫在跟他們講，我前夫有跟乙○○的父母協議好要刪除裸照，而且雙方互不提告，我也有提供這份錄音檔給法院，乙○○也知道這件事情。但隔了半年多，我在上班的時候問乙○○那些照片到底有沒有刪掉，乙○○馬上跟我說沒有刪掉，後來乙○○講他老婆一直想要拿給公司同事看，我才知道他們沒有刪掉照片，沒有按照我們當初講好的走。後來因為我一直要求乙○○回去叫他太太刪掉，他不要，乙○○用LINE跟我說甲○○說不然看要怎麼樣拿錢解決，甲○○也有拿乙○○的手機直接跟我講，也是她提出金額，我當時有問乙○○現在是誰在講，甲○○有跟我講說「我是他老婆」，所以我知道那時候我是在跟甲○○講話，但這是我提出來的LINE對話紀錄截圖之前的事情，我跟甲○○用LINE講的過程這部分我沒有留下紀錄。後來我提出來的對話紀錄都是乙○○在LINE跟我講的等語明確（見原審卷第130至147頁）。又觀諸告訴人所提出其與被告乙○○之LINE通訊軟體對話內容，告訴人向被告乙○○稱「半年多前你爸跟我前夫協議好，你們說會刪除55張不雅照，但現在你老婆有拿這55張照片來威脅我，揚言拿到公司給同事看，恐嚇我她可告我通姦妨害家庭，雖然目前說好只要付她8萬6,000元，一次解決這件事情，但現在我有最後一個疑問和要求，我要怎麼確定她手上真的還有照片？我真的非常恐懼，害怕再有後續」，被告乙○○因而傳送上開雲端硬碟顯示告訴人私密照片之翻拍照片1張至告訴人之手機，告訴人則向被告乙○○要求「所以你要負責看著你親愛的老婆刪除所有照片」，被告乙○○則答以「都說好了」、「原價10萬」、「就跟原本說的一樣」、「8.6一次解決這件事情」、「一定要經過我嗎」，告訴人再向被告乙○○稱「可當面拿給你老婆，請她當面刪除所有照片和備份」、「我怕死了」、「我只是說清楚，錢給，刪照，從此沒問題」，被告乙○○又回以「就說了，不會有問題」、「我說的都是屁？」、「你連我都不信拿我也該拿他來威脅你？」，被告乙○○嗣後又再向告訴人傳送「我老婆也沒親自跟你說她要怎樣」、「我只是聽她跟我講，說要假裝給夢泉看手機，嚇妳，轉述她有這樣跟我說過而已啊」等訊息（見調偵字第3676號卷第59、73至89頁），再參以告訴人所提出之被告乙○○父母與告訴人前夫協議刪除上開私密照片之錄音檔譯文內容，被告乙○○之母親向告訴人稱「我答應妳，我絕對叫他們洗掉，好不好」，被告乙○○之父親亦向告訴人稱「這件事就到此為止，不要再有什麼後續動作」等語（見調偵字第3676號卷第131至135頁），綜合上開告訴人之證述、對話紀錄內容及錄音譯文內容，可知被告乙○○之父母確曾於107年1月21日與告訴人及其前夫協議約定刪除上開私密照片，惟於107年6月間，被告乙○○告知告訴人被告甲○○仍持有上開私密照片，且有意將上開私密照片提供予公司同事看乙事，告訴人遂要求被告乙○○、甲○○刪除上開私密照片，被告甲○○則拒絕刪除，並提出「一次給付8萬6千元或分期付款10萬元」之要求，被告乙○○則以LINE通訊軟體傳送傳送雲端硬碟顯示告訴人私密照片之翻拍照片1張予告訴人，以證明被告甲○○確實持有上開私密照片，並再傳送「原價10萬元」、「
8.6一次解決這件事情」之訊息予告訴人，顯見被告乙○○、甲○○係以持有上開私密照片為由，向告訴人要求給付上開金額，若不給付上開金額則將私密照片給告訴人之公司同事看，使告訴人顏面盡失而無法立足，亦讓告訴人精神上備受打擊，而為施加惡害之通知。再者，一般人面對熟悉並掌握自己隱私之人表示散布私密照片之言行，均得認知係加害自己名譽之惡害通知，在客觀上已足使人對自身名譽安全產生恐懼不安之心理，並使其日常生活惶惶不安，且告訴人既已知悉被告乙○○將其私密照片傳送予被告甲○○，且被告甲○○並未刪除照片，被告甲○○更曾表示欲散布照片，自然會畏懼被告甲○○將上開照片散布於眾，參以被告乙○○與告訴人之前開對話中不斷提及被告甲○○要求告訴人給付上開款項作為刪除照片之代價，足見其等不法所有之意圖甚明。
⑶、被告甲○○雖辯稱其並未恐嚇告訴人要拿照片給公司同事看云
云，然證人即告訴人已就此事證述明確，已如前述，再者，被告乙○○於警詢中亦自承：我的確是有跟告訴人說甲○○要將照片拿到公司散播給同事看，但是甲○○是以開玩笑的語氣說，要將照片拿給公司某位同事看，要藉此嚇嚇乙○○等語（見偵字第28213號卷第19頁），且由告訴人所提出之前開LINE通訊軟體對話內容，可知被告乙○○確實曾向告訴人提及「我只是聽她跟我講，說要假裝給夢泉看手機，嚇妳，轉述她有這樣跟我說過而已啊」乙節，此有前開對話紀錄截圖附卷可查，則被告乙○○既坦承其曾轉告告訴人被告甲○○告知要給名為「夢泉」之同事看手機內之照片，進而以對告訴人施加心理上之壓力，更可佐證告訴人前開證述內容屬實，被告甲○○此部分所辯，應與事實不符，並不可採。
⑷、另被告甲○○固辯稱：我只是在跟告訴人談賠償金額，我沒有
不法所有意圖云云。然刑法上關於財產上之犯罪，所定意圖為自己或第三人不法所有之意思條件，即所稱之「不法所有意圖」，固指欠缺適法權源，仍圖將財產移入自己實力支配管領下，得為使用、收益或處分之情形而言，然該項「不法所有」云者，除係違反法律之強制或禁止規定者外；其移入自己實力支配管領之意圖，違反公共秩序或善良風俗，以及逾越通常一般之人得以容忍之程度者，亦包括在內（最高法院82年度台上字第4539號、83年度台上字第5437號、87年度台上字第163號判決意旨參照）。查被告甲○○於原審審理中供稱：107年初告訴人跟告訴人前夫還有被告乙○○的父母有在商討這55張私密照片的事情，我當下不知道，是事後乙○○跟我說我才知道，我說我並沒有同意，我不要刪掉，我打算要提告。但隔了大概半年多，我在手機內發現雲端還有照片，乙○○知道了說為什麼雲端還有，我說我也不知道，乙○○去公司就跟乙○○講，才開始後面談和解等語（見原審卷第156至159頁），縱使被告甲○○自認其配偶權遭侵害而在民事法上或有請求權基礎，但並非不得循調解、訴訟等程序請求，且被告甲○○明知被告乙○○之父母與告訴人及其前夫已於107年初即協議刪除上開照片，且約定彼此互不追究乙事，其於知悉該協議當下既已明確拒絕刪除照片，而決定繼續保留照片，本可於當時依循法律程序尋求救濟，卻捨此而不為，時隔半年後，再突以其發現手機內雲端儲存空間仍有上開私密照片為由，要求告訴人給付上開金額，否則要將照片散布予公司之同事，其上開過程顯已逾越一般人得以容忍之程度，況被告甲○○係以將告訴人之私密照片散布予告訴人之公司同事，進而造成告訴人名譽之嚴重侵害、使告訴人於職場無法立足之手段，要求告訴人給付上開金額為代價，顯有不法所有意圖，是被告甲○○此部分所辯，應為卸責之詞，不足採信。
⑸、至被告乙○○及原審辯護人辯稱：被告乙○○並未參與被告甲○○
與告訴人談判之過程，無從成立共同正犯云云，然被告乙○○於偵訊中已自承：甲○○有跟我說要刪照片可以，但是要跟乙○○要10萬元，我有跟乙○○講甲○○的意思，乙○○聽完就說要以3萬元買照片，我有將乙○○的意思轉達給甲○○，甲○○聽完確實有說3萬元太少，不可能，後來我就繼續與乙○○協商，乙○○就同意分期給10萬元，後來又變更為一次付清8萬6千元等語（見偵字第28213號卷第74頁），其於原審準備程序中亦曾坦承有傳送上開訊息予告訴人，已如前述，且被告甲○○於偵訊中亦供稱：乙○○在公司跟乙○○說照片還在，就跟乙○○說要不要用錢買，我發現乙○○跟乙○○在討論這件事情，我才跟乙○○說如果要用錢解決，我要求10萬元，請乙○○轉達給乙○○等語（見偵字第28213號卷第76至77頁），由其等前開供述，已可證明被告乙○○確實有參與被告甲○○與告訴人商談金額之過程。且證人周凡鈺於原審審理中證稱：乙○○有給我看過她和對方聯絡LINE的對話紀錄，是她跟乙○○聯絡，我看起來覺得是在跟乙○○本人對話，我沒有看到她在跟乙○○太太聯絡的內容等語（見原審卷第151至152頁），再細觀告訴人所提出之上開通訊軟體對話紀錄內容，被告乙○○傳送予告訴人之訊息，均是以「我」之立場向告訴人告知給付款項及刪除照片之細節，並以「他」指射被告甲○○，顯見被告乙○○確實有參與被告甲○○向告訴人要求上開金額作為刪除照片代價之過程，且其亦有居中轉達被告甲○○之意思表示予告訴人知悉之行為，是被告乙○○前開所辯，亦與事證不符而無足採。
三、綜上所述，上開事實欄一(一)、(二)所載之事實，事證已臻明確，被告乙○○、甲○○前開犯行堪以認定，均應予依法論科。
參、法律適用說明：
一、被告乙○○、甲○○行為後，刑法第346條第1項規定固於108年12月25日修正公布，並於同年月27日生效施行，而修正前刑法第346條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金」，修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金」，經核本次修法僅係將上開條文之罰金數額依刑法施行法第1條之1第2項前段規定調整換算後予以明定，是就被告2人所涉上開犯行之法定刑度並未修正，且實質上並無法律效果及行為可罰性範圍之變更，自無新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時即現行法規定論處。
二、按恐嚇取財罪之恐嚇行為，並無限制，凡以積極明示之言語、行為或其他暗示其危害，足使被害人理解其意義而使其心生畏怖者，均不失為恐嚇行為（最高法院75年度台上字第2047號判決意旨參照）；又所謂恐嚇行為之內容，並無限制，凡一切言語、舉動，足以使人生畏怖心者，均包含在內，只須對他人不利益為已足，非必為惡害，亦不限於不法之情事，縱使合法之情事，而足以使人心生畏怖者，亦均屬之。是恐嚇之性質，不以違法為必要，雖屬合法之事，若以恐嚇要挾，仍構成恐嚇取財罪(最高法院52年度台上字第751號裁判先例及76年度台上字第7178號判決意旨參照）；又其既遂、未遂之區別，以使人交付之所有物有無交付，即犯人是否得財為標準，如已實行恐嚇尚未得財，自係著手於犯罪之實行而不遂，應論以恐嚇未遂之罪。本案被告甲○○恐嚇告訴人要將上開錄音檔案公佈給告訴人家人知道，如果告訴人給付5萬元，就將錄音檔案刪除等語，致告訴人心生畏懼而依被告的提議分次匯款至被告甲○○指定之帳戶，合計5萬元等情，是就事實欄一(一)所載，被告甲○○所為係犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪。就事實欄一(二)部分，被告乙○○、甲○○因持有告訴人之私密照片，即向告訴人恐嚇稱若不給付金錢，被告甲○○將散播告訴人之私密照片等語，暗示將使告訴人無法在公司立足，因告訴人未交付財物，而未能得逞，是核被告乙○○、甲○○此部分所為，均係犯刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪。被告乙○○、甲○○就事實欄一(二)所載犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告乙○○、甲○○就此部分雖已著手於恐嚇行為之實施，然未達取得財物之結果，其行為止於未遂，應依刑法第25條第2項之規定，均減輕其刑。被告甲○○之上開2次行為，犯意各別，應予分論併罰。
三、上訴評價
(一)撤銷改判之說明及量刑審酌事項：原審就本判決事實欄一(一)部分（即被告甲○○被訴恐嚇取財無罪部分）未詳予審究，遽為被告甲○○無罪之諭知，容有未洽，檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○因貪圖不法利益，基於恐嚇取財之犯意，以監聽程式所錄得之上開錄音檔案，對告訴人施以恫嚇而得財5萬元之犯罪動機、目的及犯罪手段，而被告甲○○就此部分始終否認犯行，迄今未與告訴人達成和解，並其前無犯罪科刑紀錄之素行（品行），有本院被告前案紀錄表在卷可查，並告訴人所受之損害，兼衡被告甲○○為高中肄業（見原審審易卷第27頁）之智識程度，已婚、育有2位未成年子女、目前從事超商店員之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
(二)原審基於同一證據，認被告乙○○、甲○○本判決事實欄一(二)載之罪（即原判決有罪部分），事證明確予以論處。審酌被告等因貪圖不法利益，共同以告訴人之私密照片對告訴人恐嚇取財，使告訴人心生畏懼之犯罪動機、目的及犯罪手段，及被告等始終否認此部分犯行，迄今未與告訴人達成和解，惟考量被告等無犯罪科刑紀錄之素行（品行），有本院被告前案紀錄表在卷可參，並斟酌告訴人所受之損害，被告等參與本案犯罪之程度，兼衡被告乙○○高職肄業（見原審審易卷第23頁）之智識程度、從事烤漆行業、月收入3萬餘元，被告甲○○為高中肄業之智識程度、職業為超商店員、月收入約3萬元等一切情狀，就被告乙○○、甲○○分別量處有期徒刑4月，並均諭知易科罰金之折算標準等旨，經核原判決就此部分認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴指摘原判決就此部分量刑太輕云云，惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號裁判先例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。本件原判決就被告乙○○、甲○○此部分之罪量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，原審就被告等所犯此部分之罪，所量處之刑尚屬適法，無違比例原則，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法，檢察官提起上訴，就此部分徒憑己見，就原審量刑之適法職權行使恣意指摘，顯不足取，是檢察官此部分上訴，核無理由，應予駁回。
四、沒收部分：按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。查：告訴人因受被告甲○○以安裝監聽程式取得之錄音檔為由加以恫嚇，而心生畏懼，乃依被告甲○○之指示如附表所示分次匯款合計5萬元，此據告訴人迭次指訴明確，並經被告甲○○承認屬實，該款項乃被告甲○○犯此罪之犯罪所得，此款雖未扣案，惟仍不容其保有之，復無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定得不宣告或酌減之情形，爰依刑法第38條之1第1項前段規定，對被告甲○○沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、被告甲○○就前開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，衡酌被告甲○○對同一被害人，以類似手法，一再犯相同之罪（一為既遂、一為未遂），並考量其所犯數罪反應出之人格特性，及罪刑相當原則等，定其應執行刑如主文第四項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○與甲○○（改判有罪，詳事實欄一、
(一)所載，以下逕稱其姓名）共同意圖為自己不法之所有，基於恐嚇取財之犯意聯絡，先由甲○○在被告乙○○手機內安裝監聽程式，錄得被告乙○○與告訴人交往對話，復由被告乙○○於106年1月10日前某日，向告訴人恫稱：「甲○○要妳給她5萬元，不然甲○○要將我與妳的錄音檔公佈出來給妳家人知道」等語，致告訴人心生畏懼，於如附表所示時間，操作自動櫃員機轉帳如附表所示金額款項至甲○○指定帳戶內。因認被告乙○○涉犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪嫌等語。
二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號裁判先例意旨可資參照。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；換言之，被害人與一般證人不同，其與被告處於相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一證據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院52年台上字第1300號裁判先例、94年度台上字第3326號判決參照）。
三、公訴意旨認被告乙○○涉犯上開恐嚇取財罪嫌，無非係以：被告乙○○與甲○○於警詢及偵查中之供述、證人即告訴人之證述、告訴人匯款至甲○○指定銀行帳戶之存摺明細等為其主要論據。訊據被告乙○○固承認其與告訴人之對話錄音檔曾為甲○○所取得，且甲○○嗣後有與告訴人談論此事之事實，惟堅持否認有何共同恐嚇取財之犯行，辯稱：我沒有跟告訴人講起訴書所載的話，這個過程都是甲○○在跟告訴人談，我沒有參與等語。
四、經查：
(一)甲○○在被告乙○○手機內安裝監聽程式，錄得被告乙○○與告訴人交往之對話，甲○○曾與告訴人商談此事，告訴人嗣後操作自動櫃員機，轉帳如附表所示金額款項至甲○○指定帳戶之事實，業據被告乙○○及甲○○於原審審理中一致承認（見原審易字卷〈以下稱原審卷〉第67頁），核與告訴人於偵訊中之指訴相符（見偵字第28213號卷第72頁），復有告訴人提出之玉山銀行存摺影本1紙附卷可查（見偵字第28213號卷第83頁），是此部分事實，首堪認定，
(二)告訴人於偵訊中固證稱：甲○○認為乙○○有做出不對的地方，所以有裝設手機APP監聽系統到乙○○的手機內，監聽到我跟乙○○的對話，對話中有講到如果我要找乙○○我會自己去找乙○○，所以甲○○誤認我跟乙○○有出軌行為，甲○○用LINE跟我聯絡，要我找家人出來講，當時我不願意，甲○○就說不然拿錢出來解決，要我給錢，他才要把錄音檔刪除，我怕引起家庭糾紛，就同意以分期轉帳方式轉帳到甲○○指定的郵局戶頭等語（見偵字第28213號卷第72頁），另觀諸告訴人前開證述，其均證稱本案係甲○○與其以LINE通訊軟體直接商談此事，被告乙○○並未參與，足認被告乙○○前開所辯，尚非無據，實難認被告乙○○有何恐嚇取財之犯行。
五、綜上所述，被告乙○○是否有對告訴人施以惡害之通知乙節既有疑問，依檢察官所提出之各項證據，尚無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，亦即尚有合理之懷疑存在，而不足認定被告乙○○涉有公訴意旨所載之犯行，即屬不能證明被告乙○○此部分犯罪，原審就此部分為被告乙○○無罪判決，並無不當。檢察官上訴，並未提出新證據，猶執陳詞，指摘原審之無罪判決不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第346條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄭淑壬提起公訴，檢察官吳姿函提起上訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 黃玉婷法 官 黃惠敏以上正本證明與原本無異。
關於被告甲○○改判有罪部分，檢察官及被告甲○○如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 吳錫欽中 華 民 國 109 年 7 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第346條意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
編號 日期 金額（新臺幣） 1 106年1月10日 8000元 2 106年1月25日 1萬8000元 3 106年2月10日 8000元 4 106年3月10日 8000元 5 106年4月10日 8000元 合計 5萬元