臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第705號上 訴 人即 被 告 趙子旭上列上訴人因妨害婚姻案件，不服臺灣新北地方法院108年度易字第984號，中華民國109年2月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第14687號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
本件免訴。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○（所涉和誘部分，另為不起訴處分）明知陳○○（業經告訴人撤回告訴，另為不起訴處分）係有配偶之人，竟仍基於相姦之犯意，於民國107年9月28日下午2時許、同年11月中旬某日，在陳○○位於新北市○○區○○○○街00巷00弄0號2樓之住處，與陳○○為性交各1次，因認被告涉犯刑法第239條後段相姦罪嫌等語。
二、案件有犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第4款、第307條分別定有明文。又刑法第239條通姦罪與相姦罪規定，業經司法院於109年5月29日公布釋字第791號解釋略以：刑法第239條規定：「有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」對憲法第22條所保障性自主權之限制，與憲法第23條比例原則不符，應自本解釋公布之日起失其效力。據此，自本號解釋公布後，刑法第239條之刑罰已經廢止，而目前復無其他刑事處罰之明文，是原依上開規定所處罰之通姦、相姦行為，因法律已廢止其刑罰，對被告通姦、相姦之犯行，即應為免訴之諭知。
三、經查，被告因妨害婚姻案件，經檢察官提起公訴，認被告係犯刑法第239條後段之相姦罪嫌，惟被告行為後，刑法第239條業經司法院大法官於109年5月29日以釋字第791號宣告違憲，並自該日起失其效力，亦即刑法第239條之刑罰已經廢止。原審未及審酌上情，以被告犯刑法第239條後段相姦罪，判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日之諭知，自有未洽。被告提起上訴雖未指摘及此，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷，諭知被告免訴之判決，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第4款、第307條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞法 官 張江澤以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林明慧中 華 民 國 109 年 6 月 30 日