臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第914號上 訴 人即 被 告 陳雪桑上列上訴人因妨害名譽案件，不服臺灣士林地方法院108年度易字第570號，中華民國109年3月19日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵緝字第476號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳雪桑犯散布文字誹謗罪，處拘役肆拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳雪桑係陳佳鈞（原名陳雪玉）之胞妹，陳峻德則係陳佳鈞之配偶，緣陳雪桑因不滿陳佳鈞、陳峻德不願繼續借款，乃心生怨懟，竟基於散布文字誹謗之犯意，於民國106年8月3日某時許，在某不詳處所連結至網際網路後，在不特定多數人得以共見共聞之社群網站Facebook（下稱臉書）之「爆料公社」社團（下稱爆料公社），以其臉書帳號張貼陳峻德、陳佳鈞以及其子陳睿霖之姓名、照片，並記載如附表編號1、2、3文章內容欄所示文字（下稱本案貼文），致生損害於陳峻德之名譽。嗣因陳峻德不堪受辱，報警處理，始查悉上情。
二、案經陳峻德訴由臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，上訴人即被告（下稱被告）陳雪桑經本院合法傳喚，雖未於審理期日到庭表示意見，惟其於本院準備程序及原審準備程序、審理時，並未爭執證據能力（見本院卷第117至120頁，原審卷第77、137至146頁），本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、被告經本院合法傳喚，無正當之理由未於審理期日到庭，其於本院準備程序時固坦承有於前揭時間、地點，張貼如附表編號1、2、3文章內容欄所示之本案貼文一事，惟矢口否認有何散布文字誹謗罪之犯行，於原審及本院先後辯稱：我所張貼之本案貼文內容都是事實，告訴人陳峻德跟陳佳鈞共同侵吞我投資期貨2次獲利之款項約新臺幣（下同）300萬元，告訴人也有侵吞我從10幾歲（約在78年間）開始在舞廳工作所賺每月4、5萬元累積共約100多萬元，要請陳佳鈞代為轉交給我媽媽陳李美江之生活費，而且告訴人跟陳佳鈞都有長期跟我借錢，包括告訴人約於83年間跟我借30萬元修車卻都沒返還，我向他們追討他們不理我，所以我生氣才將上情寫在爆料公社上云云。經查：
㈠被告有於106年8月3日某時許，在某不詳處所連結至網際網路
後，在不特定多數人得以共見共聞之爆料公社，以其臉書帳號張貼告訴人、陳佳鈞以及其子陳睿霖之姓名、照片，並記載如附表編號1、2、3文章內容欄所示之文字等情，為被告所自承（見本院卷第116頁，原審卷第78、138、146、147頁），核與證人即告訴人於警詢及偵查中之證述相符（見偵卷第10至12、48至50頁），復有爆料公社貼文擷圖列印資料、被告所使用之臉書帳號首頁及爆料公社首頁擷圖附卷可稽（見偵卷第15至22、85、86頁），此部分事實，首堪認定。
㈡按刑法第310條第3項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者
不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務（司法院大法官釋字第509號解釋文參照），是刑法第310條第3項僅在減輕被告證明其言論（即指摘或傳述誹謗事項）為真實之舉證責任，惟被告仍須提出「證據資料」，證明有理由確信所為言論（即指摘或傳述誹謗事項）為真實，否則仍有可能構成誹謗罪刑責。而「證據資料」係言論（指摘或傳述誹謗事項）之依據，此所指「證據資料」應係真正，或雖非真正，但其提出並非因惡意或重大輕率前提下，有相當理由確信其為真正者而言。申言之，行為人就其發表言論所憑證據資料，雖非真正，但其提出過程並非因惡意或重大輕率，而有相當理由確信其為真正，且應就所提出之證據資料，說明依何理由確信所發表言論內容為真實，始可免除誹謗罪責(最高法院94年度台上字第5247號判決意旨參照)。被告既有於爆料公社張貼本案貼文之內容，是本案應審究者，厥為被告就本案貼文內容之主張是否為真實，茲分述如下：⒈被告是否曾將其所賺之錢共100餘萬元交與其胞姊陳佳鈞，並
請陳佳鈞將錢轉交與其母陳李美江？被告固辯稱其有將於10幾歲工作所賺的錢交與陳佳鈞，請陳佳鈞代為轉交與母親陳李美江，金額共計100餘萬元，然此為陳佳鈞所否認（見偵緝卷第105頁），而證人陳李美江於偵查中證稱：被告於78年間沒有說過賺的錢要給我當生活費，我也沒有拿過被告在舞廳所賺的錢，我也不知道被告有在舞廳工作，被告很小的時候就跑出去，都沒有跟家人聯絡算是失蹤了，直到被告結婚前才又開始有連絡上，但被告從來都沒有跟我提到她有請她姐姐陳佳鈞代為轉交錢給我的事情，也沒有在跟我對話的時候發現要給我的錢沒有交到我手上因而感到很生氣的狀況，而且被告也沒有拿過生活費給我，只有我之前幫被告帶小孩，她1個月有給我3,000元的補貼，是最近這兩年被告跟她姐姐陳佳鈞及告訴人交惡、借不到錢時才開始這樣跟我說，但以被告的個性我知道這是不可能的，我也不相信有這件事，因為被告平常就是把錢看的很緊，所以我不覺得被告會把她賺的錢都給我當生活費，陳佳鈞說沒有轉交生活費這個事情講的話比較實在等語（見偵緝卷第161至165頁），依上可知，被告曾經長期離家不與其母陳李美江聯絡，亦從未對陳李美江提及曾經請陳佳鈞轉交錢一事，嗣後於晚近幾年期間與陳李美江對話中，陳李美江表示未曾收過被告自稱欲轉交給陳李美江之金錢時，被告亦未有感到生氣之反應，甚至於被告提及此事之緣由，乃因向告訴人及陳佳鈞借款不順等情，堪認被告確未曾將所賺之收入100餘萬元交與陳佳鈞請其代為轉交與陳李美江，僅因不滿陳佳鈞及告訴人不願繼續借款，始心生怨懟而為上揭不實之指控甚明。況且，依被告上開所稱，其將賺得之收入轉交與陳佳鈞之時間為78年間，迄至本案貼文之時間為106年，相距已逾28年，衡諸常情，殊難想像被告會於長達20幾年之時間，甚至已累積高達100餘萬元之金額，均未能發現陳李美江未收到該款項，亦未與陳李美江聊天時提及或確認此事，此顯然與常情相違。另參以被告於附表編號3文章內容欄所示之貼文中，僅要求告訴人及陳佳鈞返還30萬元，此金額亦與其自稱遭告訴人及陳佳鈞所侵占之100餘萬之金額顯不相當，又被告於偵查中曾供稱：母親並不知道我每周都拿薪水要給她，我有錢就直接拿回家，不會問她夠不夠錢等語（見偵緝卷第99頁），此亦與其於偵查中所供稱：我都是拿薪水袋及現金給陳佳鈞等語不合（見偵緝卷第99頁），在在顯示被告上揭所辯悖於常情，且前後不一，難認與事實相符。綜合上情，堪認被告並未將其所賺取之100餘萬元請陳佳鈞轉交與陳李美江，遑論告訴人有侵占該筆金錢。
⒉告訴人是否曾侵占被告投資期貨所獲利之300萬元？
被告雖辯稱：我有於93年初至同年4月間投資告訴人所介紹之地下期貨投注站（下稱投注站），總共出資幾百萬元（下稱系爭投資），都是當天匯款給告訴人，當天獲利了結，當時每天都有進出，我有一筆錢在93年3月4日留倉30口的單留到隔一天，我在隔天獲利出場，告訴人說早上我哥哥把我留倉的單轉為空單，本來那天應該獲利30幾萬元，任何一個人都不能把我的單轉掉，但告訴人卻未依我的指示，擅自賣出；我又於同年4月29日買空倉60口的單，亦遭告訴人賣出，致我受有兩次收益損失共約300萬元，就是我另案民事庭（即原審法院106年度訴字第1576號民事事件，下稱另案）所請求的錢等語。惟查：
①被告雖以告訴人於93年3月4日曾匯款15萬9,000元至其所有之
台北富邦銀行蘆洲分行帳戶乙情，佐證該日有透過投注站進行交易之事實，並提出存款歷史對帳單為據（見原審法院106年度訴字第1576號民事卷【下稱民事卷】第49頁）。然查，投注站之投資盈虧均是當日結算並匯款，此為被告所自承（見原審卷第147頁），是縱告訴人所匯上開款項，確為被告該日投注之獲利，然此充其量僅能證明被告於93年3月4日之投注有獲利15萬9,000元之事，無足證明被告主張該日另有留倉30口，然遭告訴人於翌日擅自賣出之情為真。又投注站係以侯德和陽信銀行帳戶作為被告給付投資款項往來使用之帳戶，為被告所不爭執（見原審卷第76頁），並於另案經原審法院民事庭調取該帳戶之交易明細資料後，並未見有何被告所指上述2筆投資獲利遭告訴人私自移轉侵吞之情形。被告雖另提出陽信銀行存款送款單4張、跨行通匯交易認證表1張及侯德和帳戶之客戶對帳列印單1份等證據以實其說（見原審卷第83至102頁）。惟查，上揭存款送款單僅得證明侯德和之帳戶內於93年3月5日、96年10月3日、96年9月17日分別有款項匯入等情，自難徒憑款項有入帳之外觀而逕認被告上揭所辯屬實。況96年間之存款送款單，已與被告上揭所稱系爭投資之時間點為93年間顯有差距，亦難認二者有何關聯性。至於跨行通匯交易認證表之匯款人分別為陳炳文及盧青敏，皆非被告，亦未見與被告有何關聯性；另就侯德和帳戶之客戶對帳列印單，亦僅得看出該帳戶內有款項支出及匯入之情形，尚難以此作為被告上揭所辯之佐證。②被告雖於另案復有辯稱其於93年3月5日委請陳佳鈞自其台北
富邦銀行蘆洲分行帳戶提款35萬元後，將其中28萬元匯至侯德和陽信銀行帳戶等情，業據其提出台北富邦銀行蘆洲分行帳戶存款歷史對帳單及侯德和陽信銀行帳戶對帳單為證（見民事卷第96、97頁）等語。惟由被告於另案中自陳：投注站買、賣或轉單，都會通知投資人本人，基本上不可以透過電話或其他方式，將其他投資人下的單轉單或賣出，這是投注站每個投資人都知道的事，基本上每個投注站都是這樣等語（見民事卷第195頁背面至第196頁），益徵被告對投注站為避免交易糾紛，投注交易僅能透過投資者本人與投注站人員聯絡，要無可能由他人透過電話或其他方式改變投注內容或逕為買賣等節亦知之甚明。衡諸常情，被告倘接獲告訴人通知因他人擅自更動投注內容並逕為買賣，致其該日投注交易非但毫無獲利，反有虧損，其自無可能承認此揭交易，亦無可能未就該顯然異於交易常態之行為提出異議或為事後查證，徒憑告訴人空口之言，即於93年3月5日匯款至侯德和陽信銀行帳戶而自行承受虧損，且被告亦未即時向經營投注站之人確認告訴人有無擅自改變其投注內容並逕為買賣之事，反係歷經多年後，於106年9月19日始對告訴人提起另案之民事訴訟，此有被告於另案之民事起訴狀存卷可考（見106年度士調字第476號卷第4、5頁），已與常理顯然有違，更遑論被告旋於1個月後之93年4月29日，又再於投注站為另筆金額更為龐大之投注交易，益徵由被告事後之反應，已與其所指遭告訴人擅自買賣及侵吞其獲利之情形有異，足見被告上揭所辯，顯屬可疑。況且，被告以此為由，於另案民事事件起訴主張受有收益損失242萬7,000元，且遭告訴人以買賣虧損為由騙取28萬元，依委託投資期貨之買賣契約關係及民法第179條規定，請求告訴人返還270萬7,000元，該民事事件經法院審理後，認被告舉證不足，起訴請求為無理由，而於108年5月23日判決「原告之訴駁回」確定在案，業經本院依職權調取臺灣士林地方法院106年度訴字第1576號案卷審閱無誤，足見被告主張其投資獲利300萬元遭告訴人侵占云云，實屬無據，難以採信。③綜合上情，堪認被告並未因系爭投資而有300萬元之獲利，遑論告訴人進而侵占被告該筆獲利款項。
⒊告訴人是否曾向被告借款30萬元修車？
被告雖另辯稱係因告訴人撞車沒錢修理車，始向其借30萬元等語。惟查，被告無法提出告訴人有向其借錢修車卻未返還之證據，此為被告於偵查中所自承（見偵緝卷第101頁），參以被告自稱借款時間為83年間，卻於106年8月3日始張貼如附表編號3文章內容欄所示之貼文要求告訴人返還，時隔逾20年之久，則其上揭所辯是否可信，已非無疑。又綜觀被告與其胞姊陳佳鈞間之通訊軟體LINE對話紀錄中，曾稱：大姐妳先幫我去中華電信繳網路費，不然切斷妹妹會沒電話連網路都沒有得用了、1,500元我到時候連之前的一起還妳等語（見偵卷第52至59頁），佐以被告之母陳李美江傳送與告訴人之對話紀錄中曾稱：峻德，你的修養真好，不知道要怎麼對你說道歉，有這個瘋婆子，是我帶給大家的不幸，昨天晚上我也被她亂到3點，她能想得到的人，都叫我去幫她借錢，連我的朋友還有信者跟4舅舅，都要我去幫她借錢，我受不了我關機了等語（見偵卷第60頁），則由被告向陳佳鈞借錢之對話紀錄中，皆未曾提及陳佳鈞與告訴人曾向其借款一事，反而是其自稱要連同先前欠款一併返還與陳佳鈞等情，參以陳李美江對告訴人稱被告向包含告訴人在內之多數人借款，因而對告訴人感到抱歉等反應以觀，益徵應係被告向告訴人借錢無訛，是被告指稱係告訴人向其借款30萬元云云，難認與事實相符，無足採信。
⒋綜合上情，堪認被告既無法證明本案貼文之言論內容確屬真
實，又雖不能證明言論內容為真實，但亦未能依其所提證據資料，認為確有相當理由確信其為真實者。況被告就本案貼文所述之內容皆與自身相關，且為自己所親身經歷之事項，既經本院認定本案貼文之內容皆不屬實，已如上所述，自難以此作為卸免罪責之理由。
⒌至被告雖聲請調查侯德和之台北富邦銀行社子分行、瑞興銀
行大橋分行帳戶資料，主張侯德和是告訴人的期貨上線，告訴人的期貨公司有獲利的話，一定會結算撥款進告訴人公司的帳戶，金額不會差距很多；另盧青敏也是人頭帳戶，盧青敏帳戶於94年12月16日匯入25萬至侯德和台北富邦銀行社子分行帳戶，調盧青敏的帳戶資料，就可以查出被告投資進出情形云云（見本院卷第30、116頁），惟本件查無證據足以證明被告所指稱投資期貨獲利情形，業經本院詳述如前。而侯德和既係告訴人的期貨上線，則即使調取侯德和之相關帳戶，亦僅能證明告訴人與侯德和之帳戶之間，有相關資金往來情形，並無法證明該些款項即為被告所主張之投資獲利，更無從證明告訴人有被告所指之侵占投資獲利情事；另被告所指本件投資期貨糾紛時間係在93年3、4月間，與被告所稱盧青敏帳戶匯款25萬元至侯德和帳戶之時間，已相距1年餘，自難認該部分之資金往來情形，與被告所指之投資期貨糾紛有何關聯。是被告上開證據調查之聲請，顯然與待證事實無重要關係，且關於被告本件犯行之認定，事證已臻明確，自無調查上開證據之必要，併此敘明。
⒍綜上所述，被告上開所辯，要屬事後卸責之詞，均無可採，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：㈠查被告行為後，刑法第310條第2項業於108年12月25日修正公
布，並於同年月27日施行，而此次修法係將上開條文之罰金數額調整換算後逕予以明定於該條文中，而毋庸再引用刑法施行法第1條之1第2項規定，前開修正內容與罪刑無關，自非刑法第2條第1項規定所稱之法律變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時之規定。
㈡適用法條之說明：
⒈按刑法第309條所稱「侮辱」及第310條所稱「誹謗」之區別
，前者係未指定具體事實，而僅為抽象之謾罵；後者則係對於具體之事實，有所指摘，而損及他人名譽者。而對於「對於具體之事實，有所指摘，並有與上開誹謗事件毫無語意關連之抽象謾罵時」，則可同時該當侮辱及誹謗之構成要件（例如公然在媒體上以毫無根據之想像，指摘某政府官員與財團掛勾，旋即對該官員以髒話三字經為抽象謾罵）；然而，針對具體事實，依個人價值判斷提出主觀且與事實有關連的意見或評論，縱使尖酸刻薄，批評內容足令被批評者感到不快或影響其名譽，除應認為不成立誹謗罪，更不在公然侮辱罪之處罰範圍」(臺灣高等法院臺南分院96年度上易字第181號刑事判決意旨參照)。又按「如某甲所為公然侮辱之行為，係對不特定人或多數人謾罵乙女為娼，並意圖散布於眾而指述其為娼之具體事實，則僅論以刑法第310條第1項之誹謗罪」(司法院院字第2179號解釋意旨、74年6月21日司法院(74)廳刑一字第478號函檢附司法院第二廳研究意見參照)。
⒉查被告對告訴人於爆料公社留言如附表1、2、3文章內容欄所
示之文字，依其遣詞用字、運句語法整體以觀，顯見被告係意指告訴人侵占其金錢達500萬元且拒不返還欠款30萬元之具體事實，依一般社會通念加以評價，確足以對告訴人在社會上所保有之人格、聲譽、信用及地位造成甚為負面之貶抑，而構成散布文字誹謗罪之構成要件至灼。再者，本案貼文張貼於爆料公社為公開之網站，並有276萬5,270人正在追蹤等情，有爆料公社首頁擷圖1張存卷可佐（見偵卷第86頁），足見該網頁確有供不特定人瀏覽，是被告為上揭侮辱言語時，確屬在不特定人得以共聞共見之狀態。核被告所為，係犯刑法第310條第2項散布文字之加重誹謗罪。
⒊公訴意旨雖認被告記載如附表編號3文章內容欄所示「不要臉
」及「忘恩負義」之文字，係另涉犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪，並與被告所犯上揭加重誹謗罪，成立想像競合犯等語。惟參諸被告於文章內容中所稱「不要臉」、「忘恩負義」之文字，顯係對於其所為上開指摘足以毀損告訴人名譽之具體事實後，接著針對具體事實，依其個人價值判斷提出主觀且與上開誹謗事實有關聯之意見或評論，揆諸上開說明，本件被告除成立加重誹謗罪外，並不另成立公然侮辱罪。公訴意旨認被告另成立刑法第309條第1項之公然侮辱罪，並與上開加重誹謗罪，依想像競合犯論處云云，自有誤會，附此敘明。
三、撤銷改判之理由及量刑之審酌：㈠原審經審理結果，認被告所犯罪事證明確，予以論罪科刑，
固非無見。惟查，被告於上開文章內容中所記載「不要臉」、「忘恩負義」之文字，顯係對於其所為上開指摘足以毀損告訴人名譽之具體事實後，接著針對具體事實，依其個人價值判斷提出主觀且與上開誹謗事實有關聯之意見或評論，揆諸上開說明，被告除成立加重誹謗罪外，並不另成立公然侮辱罪等情，已如前述，原審認被告亦成立公然侮辱罪，並與上開加重誹謗罪，依想像競合犯從重論處加重誹謗罪，自有未當。被告上訴意旨仍執前開陳詞否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈡爰審酌被告僅係因向告訴人借錢不成而心生不滿，竟不思克
制情緒及理性處事，明知告訴人並未有侵占其金錢且未向其借款，竟在爆料公社公開發表如附表文章內容欄所示足以貶損告訴人之人格及社會評價之文字內容，缺乏尊重他人人格及名譽之法治觀念，且迄今未向告訴人道歉，亦未能獲取告訴人之諒解，告訴人於原審到庭表達不勝其擾、刑度請依法處理等語（見原審卷第37、149、150頁），於本院到庭表示對於本案無其他意見，既然被告上訴，就交由法院判斷等語(見本院卷第121頁)；又被告始終否認犯行，並一再辯稱其張貼如附表所示之內容屬實，犯後態度不佳；且前曾有違反麻醉藥品管理條例、恐嚇、傷害等前科素行；另被告於原審自陳民權國中肄業之智識程度、離婚、育有已成年之2子、目前剛從事小吃店工作、月入不清楚之家庭經濟生活狀況(見原審卷第149頁)，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段及所生危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、被告經本院合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰依法不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，第310條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官劉建志提起公訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 2 月 24 日
刑事第十一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 陳俞伶法 官 連育群以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖紫喬中 華 民 國 110 年 2 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第310條意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處1年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金。
對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。
附表：
編號 文章內容 所犯之罪名 1 我這一生的辛苦錢都被我的親姊姊跟姊夫給A走了. . . 我姊他們兩夫妻吃人不吐骨頭. . . 辛辛苦苦用我健康換來的錢，一毛都沒拿給父母親，全部都被我姊私吞到她口袋裡。 散布文字誹謗罪 2 另外，我姊夫借來人家的BMW出車禍. . . 沒有錢也是跟我借錢修車.. . 沒還. . . 兩夫妻前前後後吞了我超過500萬。 散布文字誹謗罪 3 現在我只需要他們兩夫妻拿30萬還我...她居然拒絕還我30萬，簡直忘恩負義，原來世上會有這麼不要臉的人，所以我來這裡把他們公諸於世！ 散布文字誹謗罪