臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第926號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳立輝選任辯護人 范呈楷律師上列上訴人等因被告偽造文書案件，不服臺灣新北地方法院108年度易字第1033號，中華民國109年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第12046號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
陳立輝緩刑貳年。
犯罪事實
一、陳立輝於民國108 年1 月30日明知附表所示8 筆土地當時均為其父親陳添福所有，且該8 筆土地的土地所有權狀，由其弟陳立興保管及持有，並未遺失，陳立輝為辦理土地買賣事宜，竟基於使公務員登載不實之犯意，於當日前往臺中市清水地政事務所，向該事務所承辦之公務員謊報土地所有權狀遺失，並代理填寫「土地登記申請書」及「書狀滅失切結書」，經不知情之承辦公務員形式審查後，將「登記原因：書狀換給」、「原因發生日：中華民國108 年1 月29日」等不實事項，以電腦登載之方式，登記於職務上所掌之臺中市土地異動清冊之電腦檔案公文書上，並將上開「土地登記申請書」、「書狀滅失切結書」歸檔編列為申請案件之原始文件，據以核發附表所示8 筆土地之所有權狀正本予陳立輝，足以生損害於陳立興以及地政機關對地籍資料管理、權狀核發之正確性。
二、案經陳立興告訴臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、程序方面：
一、刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據，自不得因當事人於審判程序之同意，逕認該未經具結之證言或鑑定意見，亦得作為證據（最高法院94年度台上字第3277號判決意旨參照）。證人即被告陳立輝與告訴人陳立興之父親陳添福於108年4 月9 日、108年7 月2 日，與證人即處理附表編號7 、8 所示土地之移轉事宜的地政士李宥德於108 年7 月2 日，向檢察官所為之證述，都是以證人的身分到庭作證，有臺灣新北地方檢察署檢察官辦案進行單與點名單各2 份在卷可稽（見他卷第9 頁至第10頁、偵卷第54頁至第55頁），檢察官卻未要求其等具結，卷內亦無法律上不得令具結原因的證據，縱使被告與辯護人於準備程序時同意其等於偵查中之證述有證據能力，亦應認上述證詞無證據能力，而不得作為證據。
二、被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，本無證據能力，必須有該法第159 條之2 （可信性與必要性）、第159 條之3 （特別可信性、必要性與法定事由）所規定的原因，才能例外賦與證據能力。又告訴人在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性遠高於在警詢所為之陳述，由於告訴人於警詢所為之陳述，無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，倘若偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，將導致偵查中之陳述反而不如警詢時之陳述，顯然輕重失衡。告訴人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，可以例外認為有證據能力（最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議意旨參照）。告訴人於偵查中向檢察事務官、檢察官所為之陳述，均屬於被告以外之人於審判外之陳述，而且告訴人於審理時已就被告所涉之犯罪事實，接受檢察官、辯護人交互詰問，其證詞與偵查時（包括檢察事務官詢問）所為之陳述大致相符，足認告訴人於偵查中所為之陳述（包括檢察事務官詢問）並非證明被告犯罪事實所必要，與刑事訴訟法第159 條之2 或第159 條之
3 所規定的情況不符，應認告訴人於偵查中所為之證述（包括檢察事務官詢問）無證據能力。
三、按沒有經過被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依照刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，在例外顯有不可信之情況，才否定其得為證據。得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，「未經被告詰問」這件事情，應該認為是未經合法調查的證據，並不是沒有證據能力，而且詰問權的欠缺，是可以在審判中由被告行使而獲得補正，成為經合法調查之證據，但是否行使詰問權，這是被告的自由，如果被告在審判中已經捨棄詰問權，或者是證人客觀上有不能受詰問之情況，自然不是不當剝奪被告詰問權（最高法院104年度台上字第3651號、第2624號判決意旨參照）。證人即被告之姊姊陳秀幸、證人即被告之舅舅王錦銘於偵查中均以證人身分經具結而為陳述，又均於原審審理時到場接受檢察官、辯護人交互詰問，除已確實保障被告憲法上所享有的對質詰問權以外，證據調查的程序亦已完備、周全，應該認為證人陳秀幸、王錦銘於偵查時之證詞均具備證據能力。
四、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查被告及辯護人對於其餘被告以外之人於審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前再爭執或聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5 規定均有證據能力。
五、本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158 條之4 規定反面解釋，亦有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告陳立輝雖矢口否認有使公務員登載不實之犯行，辯稱：陳立興從來沒有跟伊說土地權狀是他在保管，伊跟父親在家裡遍尋不著，才經過父親的同意去地政事務所辦理1 份新的，伊只是要幫忙父親辦理事情云云。其辯護人則辯護稱：被告去地政事務所申請核發土地所有權狀正本，地政事務所的公務員應有實質之審查權，並非僅有形式審查權，與使公務員登載不實罪之構成要件不符合云云。然查：㈠附表所示8筆土地於108年1月30日為被告之父陳添福所有，而
被告於該日前往臺中市清水地政事務所，以土地所有權狀遺失為由，代理填寫「土地登記申請書」及「書狀滅失切結書」，經承辦公務員審查後，核發附表所示8筆土地之所有權狀正本予被告等情，有全國財產稅總歸戶財產查詢清單1紙、臺中市政府地籍圖重測土地標示變更結果通知書2份、土地所有權狀8份、臺中市清水地政事務所108年6月3日函及所附土地登記申請書、書狀滅失切結書各1份在卷可憑（見他卷第6頁、偵卷第38頁至第43頁，原審審易卷第145頁至第163頁），且為被告所不否認。又現今我國行政機關多採取電腦作業，承辦公務員將「登記原因：書狀換給」、「原因發生日：中華民國108年1月29日」等事項，以電腦登載之方式，登記於職務上所掌之臺中市土地異動清冊之電腦檔案公文書上，並將上開「土地登記申請書」、「書狀滅失切結書」歸檔編列為申請案件之原始文件，均堪信為真實。
㈡按刑法第214條使公務員登載不實罪之成立，除客觀上公務員
在其職務上所掌公文書，有為虛偽不實之登載行為，且足生損害於公眾或他人外，其在主觀上須明知為不實。證人王錦銘先於偵查中證稱：「108年年初，陳立輝說要處理臺中沙鹿的土地時，我有在場，我聽到陳添福叫陳立興去拿權狀給陳立輝去辦，但陳立興不置可否，後來沒有結果就各自離去，當天陳添福、陳立興都沒有向陳立輝表示權狀已經遺失」等語（見偵卷第11頁至第12頁、第57頁至第58頁）；後於原審審理時證稱：「108年1月底時，陳立輝打給我說是為了財產的問題，希望舅舅在場，陳立輝因為拿不到權狀，就請警員來協助，但警察到場表示無法介入後就離開，之後我聽到陳添福要陳立興去拿權狀，陳添福還有催促第2次，陳立興沒有說任何話就直接離開沒有再回來」等語（見原審卷第122頁至第125頁）。再證人陳秀幸先於偵查時證稱：「大約在108年1月底的時候，陳立輝回來要權狀，我跟陳立興都有在場，陳立輝跟陳立興吵起來之後，陳立輝就報警要警察來處理，但警察說這是民事糾紛不介入，當天我父親有叫陳立興把權狀拿出來給陳立輝，但陳立興不願意，因為陳立興執著於是父親要他保管」等語（見偵卷第10頁正背面、第56頁背面至第57頁）；後於原審審理時證稱：「好像是108年1月27日的時候，陳立輝回來找父親要權狀，父親就要求陳立興拿出來，但陳立興堅決說不行，並表示父親健在不可以變賣財產，後來陳立輝要不到權狀就報警，警察覺得這是家務事就走了」等語（見原審卷第126頁至第133頁）。而告訴人於原審審理時證稱：「108年1月27日時，陳立輝要跟我拿父親交代我保管的土地所有權狀，但我當下就回絕陳立輝，後來陳立輝就電話請警察處理，我沒有印象父親叫我去拿，但我一直在和陳立輝爭吵」等語（見原審卷第136頁）。因證人王錦銘為被告與告訴人之舅舅，應無偏袒任何一方的理由，而證人陳添福之土地如何管理、運用與證人王錦銘亦無 有利害關係，其證詞顯有可信性。又關於108年1月27日被告有向父親索討土地權狀，並與告訴人發生爭吵的狀況，證人王錦銘、陳秀幸前後證詞大致相符，亦無不一情形，且證人王錦銘、陳秀幸與告訴人經原審隔離訊問後，所為之證述更是一致，足證被告確實有於108年1月27日向證人陳添福索取土地所有權狀，但告訴人並未依證人陳添福指示拿出來，被告甚至委請警察前來處理糾紛。被告既於108年1月27日向證人陳添福索取土地所有權狀時，證人陳添福當著被告之面指示告訴人拿出來，按照一般智識正常之成年人的生活經驗而言，當明白土地所有權狀係由告訴人所保管中，否則證人陳添福大可直接指示被告至自己放置土地所有權狀的地方拿取，何必大費周章地要告訴人將土地權狀交付給被告，顯見被告於108年1月27日明知土地所有權狀是在告訴人保管中，而非遺失，竟於108年1月30日至地政事務所以「遺失」為由，申請核發附表所示8筆土地之所有權狀。況被告於原審審理時供稱：「關於我報警的原因，是因為陳立興偷走父親的權狀不交出來。我回去跟父親要權狀時，父親要我自行去找之前放置的位置尋找，但我都找不到，後來我跟父親有共識應該是陳立興拿去藏起來」等語（見原審卷第133頁、第217頁），益證被告主觀上知悉土地所有權狀並無遺失。另其供稱「權狀被陳立興偷走」亦與「權狀遺失」有別，自不能視同遺失。是被告辯稱：告訴人沒有親口告訴他權狀是在告訴人保管當中，其無法知道權狀沒有遺失云云，應屬推諉塞責之詞，不足採信。
㈢刑法第214條之使公務員登載不實罪，須一經他人申明、申請
或申報與事實不符之事項，公務員經由形式審查即予採信，並登載於其職務上所掌之公文書，使成為該公務員或所屬機關之一定意思表示者，始足構成。證人即臺中市清水地政事務所職員莊麗花於原審審理時證稱：「依照申請書上所載，當天申請人是要辦理書狀換給，如果權狀有毀損或是土地重測就會做書狀換給，書狀補給則是權狀遺失，這需要公告」等語（見原審卷第112頁至第113頁），又附表所示8筆土地確實有進行重測，並於107年8月8日公告期滿，有前述臺中市政府地籍圖重測土地標示變更結果通知書在卷可稽（見原審審易卷第145頁至第147頁），被告於地政事務所辦理的權狀核發確實為「書狀換給」沒有錯誤。又因土地重劃或重測確定之登記，得免提出所有權狀或他項權利證明書，但未能提出權利書狀者，應於登記完畢後公告註銷，土地登記規則第34條第1項第3款、第35條第2款、第67條第6款有明文規定。被告至臺中市清水地政事務所進行「書狀換給」程序時，其實並不需要提出土地所有權狀，只要被告提出「書狀滅失切結書」，即可於1小時內取得新的土地所有權狀（見審易卷第189頁），在有沒有提出所有權狀並非重要，且申請後可以迅速取得新核發的土地所有權狀的情況下，承辦公務員對於被告提出切結書，而主張原有的土地權狀已遺失，並沒有時間、能力與必要，去實質審查被告所說的是真的或假的，只要被告向承辦公務員陳稱「遺失」的事實，即可予以形式審查而採信，是辯護人主張承辦公務員應有實質審查權限，容有誤解。
㈣證人陳添福固於原審審理時證稱：「我財產有交給大兒子陳
立輝管理、運用」等語（見原審卷第116頁），及證人陳添福有於108年1月28日至新北市板橋戶政事務所辦理印鑑證明，以利被告於108年1月30日至臺中市清水地政事務所申請核發土地所有權狀等情，有新北市板橋戶政事務所函及所附印鑑證明申請書各1份在卷可稽（見原審卷第79頁至第81頁）。惟證人陳添福於105年3月19日起至108年1月19日止，因血管性失智症至醫院就診14次，並於108年4月15日經鑑定為中度失智，有診斷證明書、精神鑑定報告書各1份在卷可據（見他卷第18頁，原審卷第187頁至第190頁），足證證人陳添福之記憶、認知及處理事務能力均與一般人有落差，其行為與判斷極易受旁人影響，尚不能依陳添福之證詞及有至戶政事務所申辦印鑑證明等情，而憑認被告主觀上不知土地所有權狀未遺失，只是單純依照父親指示申辦土地所有權狀。再證人李宥德曾於偵查時證稱：「陳添福名下有2筆沙鹿土地、1筆板橋不動產要處理，我向陳添福講解買賣、贈與內容的時候他有仔細聆聽，知道是在談土地買賣過程，並有糾正我贈與不動產的範圍」等語（見偵卷第56頁背面），辯護人主張出賣附表編號7、8之土地是被告父親之真意，被告是為幫忙處理父親不動產始至地政事務所代理申請土地所有權狀，但此僅能證明被告合法取得出賣土地的代理權，處理事務並未違反父親之本意，與土地所有權狀正本是向承辦公務員謊稱遺失而取得並無關聯，亦無礙於被告犯罪事實之認定。另被告與辯護人提出證人陳秀幸簽發予被告之本票26張、告訴人之精神病歷資料、刑事告訴狀各1份，用以證明證人陳秀幸、告訴人與被告有債務、刑事案件上的糾紛，及告訴人有捏造事實、幻聽幻覺之狀況，並主張其等證詞不可採信云云，但上開文書資料與本案並無直接關連性，尚難因證人陳秀幸與告訴人之證述略有不一，而即認其等證詞全無證明力，是被告及辯護人此部分主張尚難採為有利於被告之認定。㈤證人即被告之女陳沛蓉於本院審理時證稱：當時陳添福是說
所有權狀在他辦公室抽屜裡，但找不到，後又到被告辦公室找，亦找不到，被告才去找陳立興詢問，但陳立興都廻避問題，這時不知道土地所有權狀在何處，伊印象中當時陳秀幸不在場云云（見本院卷第196至197、201頁），然與證人陳秀幸於原審證稱：陳立輝回來向父親陳添福要權狀，爸爸說權狀在陳立興那邊，爸爸叫陳立興把權狀拿下來，陳立輝一直要權狀，陳立興說不行，現在爸爸健在不能變賣財產等語（見原審卷第127至129頁），足見證人陳沛蓉上開證述與證人陳秀幸於原審之證述不符，且被告亦表示因為時間過長，陳沛蓉當時只是學生，現在要其回想可能有記不清楚之狀態等語（見本院卷第205頁），是證人陳沛蓉之證詞顯有瑕疵，其真實性已有疑問，自難憑採為被告有利之認定。
㈥綜上所述，被告所辯，顯係卸責之詞，殊無可採。本案事證
明確，被告犯行堪以認定。又被告聲請向新北市衛生局函調陳添福107年底之照顧管理評估量表及照顧計畫影本、向新北市社會局函調陳添福身心障礙證明資料、向衛生福利部詢問血管性失智症之診斷相關問題、向馬偕醫院詢問提供神經內科治療進行心智測驗之資料、向華南銀行詢問陳立興開立保險箱之事項，傳喚證人李德代書作證，因本案被告犯罪事證已甚明確，核無再調查之必要。
二、論罪科刑：㈠被告行為後，刑法第214 條有關罰金刑部分雖於108 年12月2
5日經總統公布修正，並於同年月27日開始施行，但前述條文原本所定罰金數額，已依刑法施行法第1 條之1 第2 項前段規定提高為30倍，此次修正僅是將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定，法律效果相同，修正之結果不生有利或不利於行為人的問題，並不是法律變更，不必依刑法第2 條第1 項之規定進行新舊法比較，應依一般法律適用原則，直接適用裁判時之法律。
㈡地政事務所之公務員，係以電腦登載方式，將被告所申請之
土地登記事項登載於職務上所掌土地登記之電磁紀錄上，依刑法第220條第2項之規定，上述電磁紀錄以公文書論。核被告所為，係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪。
㈢公訴意旨認為被告是使公務員將「遺失」的不實事項，登載
於土地所有權狀作廢公告清冊上，而成立使公務員登載不實罪，但該公告清冊目的是轉知權利人未能提出權利書狀，所以於登記完畢後公告註銷，以使大眾社會周知（即書狀換給程序），該公告清冊並未就上開「遺失」的原因予以採信，此部分自然與使公務員登載不實罪無涉，因此本院對於承辦公務員據以採信被告而登載的公文書，予以更正為「臺中市土地異動清冊之電腦檔案」。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：本院審理結果，認原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第21
4 條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項之規定，以被告之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀，於判決內詳述其理由，判決：「陳立輝犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑參月，如易罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。」核其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。檢察官以原審量刑過輕提起上訴，為無理由，應予駁回。被告仍執前詞否認犯罪提起上訴，為無理由，亦應予駁回。又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，被告為出售父親土地而一時失慮致犯本罪，經此刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定併予宣告緩刑二年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官許祥珍到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉法 官 周明鴻以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝雪紅中 華 民 國 109 年 7 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。附表（土地坐落：臺中市沙鹿區）：
編 號 重 測 前 土 地 標 示 重測後土地標示 地 段 地 號 地 段 地 號 1 北勢坑段六路厝小段 122-0 大學段 1093-0 2 北勢坑段六路厝小段 124-0 大學段 1088-0 3 北勢坑段六路厝小段 124-5 大學段 1178-0 4 北勢坑段六路厝小段 239-0 大學段 672-0 5 北勢坑段六路厝小段 239-2 大學段 664-0 6 北勢坑段六路厝小段 239-4 大學段 590-0 7 北勢坑段六路厝小段 592-2 大學段 931-0 8 北勢坑段六路厝小段 592-3 大學段 799-0 備註 ⑴重測公告時間：107 年7 月9 日至107 年8 月8 日。 ⑵編號7 、8 之土地業於108 年3 月15日出售。