臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第929號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 沈婕渝選任辯護人 郭上維律師上列上訴人等因被告竊盜等案件，不服臺灣新北地方法院108年度易字第913號，中華民國109年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第18955號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、沈婕渝為福圓號食品有限公司（下稱福圓號公司）之門市員工，於附表所示日期，分別在新北市○○區○○路000 ○0號1 樓之景安門市及新北市○○區○○路0 段000 號1 樓永和門市擔任店員，負責門市之補貨、整理及收銀工作，且於擔任收銀工作期間，應詳實將顧客歷次交易實況，輸入收銀機連結之電腦系統內，作為福圓號公司控管銷售商品相關資料及結算收支現金數額之依據，為從事業務之人。詎其意圖為己不法所有，同時基於竊盜及明知為不實事項，而登載於其業務上作成之準私文書之犯意，於如附表1 至3 所示時間，趁無人注意之際，徒手竊取福圓號公司所有如附表所示商品，並藏放於其攜帶之背包內，共計得手3 次，且為掩飾上開犯行，明知附表所示各該門市分別僅有11筆、13筆、17筆消費金額超過新臺幣（下同）500 元，依該公司舉辦之消費滿500 元贈送堅果罐乙罐之活動，各該門市分別僅得贈送11罐、13罐、17罐之堅果罐，竟在贈送紀錄單（下稱紀錄單）上手寫劃設「正」字之方式虛增數量，再自行或使不知情之門市店員（附表1 、3 部分）依紀錄單所載數量，於其業務上作成之報表及清點表上，將不實贈送之數量輸入電腦系統內報表之「備註欄」及清點表之「耗損欄」，以此顯示上開門市當日贈送數量分別為12罐、15罐、18罐之意思，再將此不實紀錄上傳總公司以供查核而行使之，足生損害於福圓號公司對於商品庫存數量管理之正確性。嗣經福圓號公司副總經理謝繐婷發覺有異調閱監視器畫面，始查悉上情。
二、案經福圓號公司告訴臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官、被告、辯護人於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據上訴人即被告(下稱被告)沈婕渝固坦承有於附表所示日期，分別於附表所示門市值班，並徒手拿取附表所示物品之事實，然矢口否認涉有竊盜及行使業務登載不實準私文書之犯行，辯稱：伊於106 年10月2 日、6 日拿取堅果罐為伊在補貨之動作，伊補貨的流程係將堅果罐放置櫃檯下方，待櫃檯上方堅果罐不足後，伊始從櫃檯下方拿取堅果罐至櫃檯上方補充；同年月15日伊拿取堅果罐則是因伊自行購買堅果罐，故伊當日取走堅果罐並無不法所有意圖；106 年10月2 日、15日之報表非伊所製作，6 日報表上堅果罐贈送數量與50
0 元發票數量不符合，係因為客戶會以湊發票之方式要求伊贈送堅果罐，如有堅果罐短少之情事應會立即發現，然福圓號公司並無於上開日期後之翌日表示有堅果罐短少之情形；又門市報表贈品欄之備註係以當日值班人員手寫紀錄為依據，然該手寫紀錄係當日值班兩位人員均有登載之可能，無法認定伊有竊盜及不實記載之行為云云。經查：
㈠被告有於附表所示日期，分別於附表所示門市擔任店員，負
責門市之補貨、整理及收銀工作，且福圓號公司上開門市於106年10月1日至15日有舉辦消費額滿500元贈送堅果罐乙罐之活動，106年10月2日景安門市滿500元之發票數量為11張、同年月6 日永安門市滿500 元之發票為13張、同年月15日景安門市滿500 元之發票則為17張，上開門市於當日報表滿500元贈送堅果罐之欄位則分別記載12罐、15罐、18罐等情，為被告於原審供承在卷（見原審易字卷第69頁），核與證人陳家卉於原審審理時證述之情節大致相符（見原審易字卷第260 至261頁），並有「發票金額滿500 元送堅果1 罐」之活動廣告單、永和、景安門市於上開日期之發票存根聯明細、報表、現場監視器光碟暨原審勘驗筆錄及截圖30張在卷可佐（見新北地方檢察署107 年度他字第740 號卷，下稱74
0 號卷，卷二第83、87、91、93至109 頁；見原審易字卷第
149 至151頁），是上開事實，堪予認定。㈡被告所涉竊盜罪部分：
按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定（最高法院107年度台上字第4016號判決意旨參照）。經查：
⒈106年10月15日部分：
⑴被告於106 年10月15日自堅果罐存放區拿取堅果罐後，隨即
將之放置於櫃檯下方，復蹲立於櫃檯下方將該堅果罐放入自身背包內，隨後攜離門市等情，業經原審當庭勘驗監視器影像結果略以：「鏡頭畫面為店內陳列架：①18時17分50秒至56秒：被告至展示架下之堅果罐籃子內拿取一罐堅果罐，走向櫃臺，將上開罐子放入櫃臺下方。②18時17分55秒至56秒：鏡頭攝錄畫面為櫃台，被告走至櫃臺，並將上開罐子放置櫃臺下方（見圖3-1 ～2 ），接著起身整理櫃檯上之堅果罐。另一鏡頭攝錄櫃檯下方結果：①18分09秒至11秒被告手拿一瓶堅果罐放置櫃臺下方包包旁邊（見圖4-1 ～3 ）。②18分21秒至29秒：被告將上開包包旁之堅果罐放入自身包包內（見圖5-1 ～5 ）。」，有原審勘驗筆錄及監視畫面截圖在卷可參（見原審易字卷第151 、162 至167 頁），可知被告有於上開時日拿取堅果罐乙罐後逕行放入自身背包內，此舉客觀上自屬破壞他人之支配持有關係而建立自己支配持有關係之竊取行為甚明。
⑵被告於107 年2月7日偵查中先則否認有拿取堅果罐之行為；
於107 年9 月12日偵查中改稱：可能是伊幫忙朋友或家人購買堅果罐，或是伊當日購買物品已滿500 元而符合贈送堅果罐乙罐之資格云云（見740號卷一，第318頁）；於原審審理時則稱：伊拿走堅果罐是因伊有自行購買，先行置放於櫃檯下，事後再做結帳之動作等語（見原審易字卷第151 頁）；復又陳稱：時間已經經過太久，伊只能憑畫面判斷可能是伊自行購買或代購始拿取堅果罐等語（見原審易字卷第309 頁），被告就有無拿取堅果罐、拿取堅果罐之緣由為何，歷次所述歧異甚鉅，則其所述，是否屬實，已非無疑。倘被告於案發當日自行購買堅果罐或購得滿額贈而可免費取得堅果罐乙罐之情事為真實，衡情被告應能清楚詳實交代該次交易情狀，豈有一再更易前詞而無法就基本事實為一致供述之理。再被告於偵查時明確表示並未有拿取堅果罐之行為，卻於距案發後逾1年，經檢察官偵查時，竟又突能明確陳述係自行或協助他人購買，更顯與事理相違。由此，益徵被告上揭辯詞，要屬虛妄。此外，被告於106年10月23日因竊取福圓號公司物品之勞資爭議進行調解(見740號卷1第143頁)，則被告斯時已知與福圓號公司有竊盜糾紛，如確有於106年10月15日購買堅果罐，衡情應保留發票以杜日後爭議，惟被告自始至終均未能提出其有購買上開堅果罐或是購物達500 元之收據或發票供本院查考，自難逕以其空言抗辯遽為其有利之認定。
⒉106年10月2日部分⑴經查，證人即福圓號公司之副總謝繐婷於偵查中證稱：被告
於105 年間任職門市人員，其大部分均是在景安及永和門市，因有人反應被告行為有異，且被告於106年10月20日因竊取景安門市之物品遭現行犯逮捕等情狀，我便去清查上開門市之監視器影像。我先前於同年10月中刻意在景安門市櫃檯下方安裝監視器，該監視器畫面顯示同年月15日被告將堅果罐放置櫃檯下方後，隨後放入於自身背包內；同年月19日、20日被告以同樣手法將購物袋放置於櫃檯下方後，便將之置入自身背包內；我再往前追查發覺被告於106 年10月2 日亦有拿取堅果罐放置在櫃檯下方，因當時景安門市櫃檯下方尚未安裝監視器，故而未拍攝到被告有將堅果罐放入其自身背包內，然依前開監視器攝錄之畫面，可知被告均係以同一手法竊取公司物品等語（見740 號卷一第205 至206 頁），審酌證人案發時為福圓號公司之副總經理，於案發當時雖與被告有上下隸屬關係，但無事證顯示其與被告有何私人恩怨、仇隙或重大之債權債務關係，再就社會一般生活或交易之常情而言，正當商業經營者或其所屬人員無不企求在業務推展之過程得以「省時省事」或「和氣生財」，亦即希望盡可能將有限之時間、精力、資源用於本業之經營，以使業績持續擴充並使利益範圍逐步擴大，以符合經營商業獲取利益之本旨，絕無憑空惹事生非或輕率興訟，無端虛耗時間、精力、資源於本業以外之官司之理，在在難認證人謝繐婷有捏造事實構陷被告於罪之動機或必要，且本案係證人因被告前有為竊盜犯行後，方往前調閱監視器影像畫面，發覺被告以悖於一般常態之方式將堅果罐放置於櫃檯下方等情(關於監視器影像之部分，詳後述⑵)，是證人所述既無構陷之可能，所述又與後述監視器影像之內容相符，自足認其證述之內容與事實吻合而屬可信。
⑵本案經原審勘驗當日監視器影像結果略以：「①13時42分32秒
至35秒：被告至存放堅果罐籃子拿取一罐堅果罐，並走向櫃臺，畫面中店內僅有被告一人（見圖1-1 ～3 ）。②13時42分22秒至同分30秒：被告走進收銀櫃臺整理櫃臺上之堅果罐，櫃檯上有擺放12罐堅果罐。被告復離開櫃台。③13時42分36秒至13時43分43秒：被告走向收銀櫃臺將堅果罐丟入櫃臺下方（見圖2 ），復站立在櫃台處。」，有勘驗筆錄及監視器影像畫面截圖在卷可參（見原審易字卷第149、157 至158頁），由上開勘驗畫面可知，被告先將堅果罐從存放區放置於監視器無從攝錄到之櫃檯下方，嗣蹲下身軀貼近櫃檯伸手整理櫃檯下物品，適與被告於前開10月15日犯行模式相同，均以先至該店擺放堅果罐之存放區拿取堅果罐後，並走至櫃台將堅果罐擺放於櫃台下方，之後蹲下身體趨近櫃台下方以為遮掩，顯係不欲他人知悉其取走櫃檯下物品而為，亦可證被告於取走時，主觀上顯有意圖為自己不法所有之竊盜故意甚明。
⑶又告訴人事後核對106 年10月2 日滿500 元之發票數量為11
張，與當日報表所載贈送堅果罐之數量12罐具有一罐之差距，此有當日景安門市發票存根聯明細與報表在卷可佐（見74
0 號卷二第81至83、93至98頁），顯見該門市於當日確有短少堅果罐一罐之情，而證人發覺被告有為前開竊盜犯行後往前清查報表及發票數量，並調閱監視器影像畫面，發覺被告將堅果罐放置於櫃檯下方舉動之時日，恰為報表登載滿額贈堅果罐數量與發票張數不相符之日期，綜合盱衡各情，足認證人指述被告趁值班之際竊取前揭堅果罐一罐之情，堪信為真實。
⑷被告雖辯稱：伊當日將堅果罐放置於櫃檯下方係為了補貨，
公司並未宣導員工不得以將堅果罐擺放於櫃檯下方之方式進行補貨云云，然查：
①證人陳緗翎於原審審理證稱：我在福圓號公司擔任職員，負
責店內銷售，我曾經在景安、永和門市擔任店員；景安門市在108 年以前，堅果罐是放在櫃檯上，堅果罐之存放區則是在店內銷售架下方之箱子，【櫃檯下方則是放店員私人包包及福圓袋，並不會放置堅果罐，店員如需補貨則是自箱子內直接拿取堅果罐放置於櫃檯上方，我與被告一同值班時並未曾見被告將補貨之堅果罐放置於櫃檯下方】等語（見原審易字卷第243 至245 、249 頁）。
②證人陳家卉於原審審理證稱：我在福圓號公司擔任門市銷售
店員，曾在景安、永和門市值班，景安門市販售之堅果罐是放在櫃檯上方，堅果罐存放區則是在外場箱子，如堅果罐需補貨則是自箱子拿取；門市櫃檯下方是放置購物袋及店員私人物品，並不會放置堅果罐，我於106 年10月2 日、15日與被告一同在景安門市值班，並未見被告有將堅果罐放在櫃檯下方作補貨動作，我與被告一同值班時，被告補貨均係自箱子內拿取堅果罐後直接放置於櫃檯上方，並未曾見被告先將堅果罐放置在櫃檯下方後，再從櫃檯下方拿取放置到櫃檯上方等語（見原審易字卷第258至260、264、269至270 頁）。
③依上開證人等人所陳述景安門市堅果罐擺放位置、員工及被
告歷來補貨方式等細節，俱屬相符，並審酌該等證人案發時與被告同為福圓號公司員工，彼此並無仇隙，自無虛杜情詞誣陷被告之可能及必要，其等證言當為信實可採，由此亦可知告訴人之門市員工對於堅果罐之補貨流程，均係自存放區直接拿取至櫃檯擺放進行補貨。而證人與被告一同值班時，被告亦以此等方式進行補貨，未曾見悉被告以將堅果罐先行置放於櫃檯下方之方式補貨乙情，業據上開證人證述在案（見原審易字卷第249 、269 至270頁），衡以證人陳緗翎於福圓號公司任職達3 年半，證人陳家卉則任職達2 年之久，此據其等證述在案（見原審易字卷第242 、258 頁），是其等所述關於門市員工補貨之流程，乃係其等與同仁（包含被告）歷年值班所為之通常舉措，非其等獨有之習慣。
④再依卷附照片所示店內擺設，堅果罐存放區與櫃檯擺放堅果
罐區域僅有幾步之距離，衡情店員實無需先從存放區拿取堅果罐置放於櫃檯下方後，再自櫃檯下方拿取堅果罐擺放至櫃檯上方之方式為補貨，如此迂迴而大費周章之方式實與一般常情有違，亦與前開證人所述之慣習相違，是被告上開所辯實難採信。
⒊106年10月6日部分
被告於原審及本院審理時否認有何竊取堅果罐之事實，辯稱：伊僅係在查看皮夾內部物品，有的是幫他人代購，當時是把堅果罐拿至櫃臺下方補貨，貨到時會先盤點云云(見原審卷第308頁、本院卷第118頁)。然查：
⑴原審勘驗當日永和門市監視器影像畫面結果：「①12時46分27
秒至35秒：鏡頭攝錄由上而下攝錄櫃台，被告面向櫃檯蹲下拿取皮夾（見圖1- 1）。②12時46分36秒至55秒：被告拿取錢包後隨即轉身背向櫃台後蹲下（見圖1-3 ），接著轉身面向櫃台後蹲下將手上皮夾放入包內後起身（見圖1-4 ～6 ）。」，有勘驗筆錄暨監視畫面截圖在卷可參（見原審易字卷第149 至150 、160 至161 頁），依上開勘驗筆錄所示，被告轉身拿取錢包期間均將皮包保持平放，並未有開啟皮包之舉動，是被告辯稱查看皮夾內部物品云云，已難採信。苟如真如被告所辯僅係查看皮夾，被告大可直接開啟皮夾查看，何須刻意拿取皮夾後轉身至櫃檯後方蹲下，隨即再度轉身將皮夾放置背包內，此舉已異於一般常情，且其為上開怪異行徑期間，被告均無查看、翻找皮夾之動作，益徵被告上開所辯，顯屬事後卸責之詞，實難採信。
⑵據證人謝繐婷於偵查中證稱：我因被告前開之竊盜行為而往
前調閱監視器畫面，發覺被告於106 年10月6 日在永和門市，先自櫃檯下方拿取皮夾，復轉身拿取堅果罐，並將皮夾放置於堅果罐上面以為遮掩，復再轉身將皮夾與堅果罐放入自身背包內等語（見740 號卷一第206 頁），參以告訴人事後核對106 年10月6 日滿500 元之發票數量少於當日報表所載贈送堅果罐之數量，此有當日景安門市發票存根聯明細與報表在卷可佐（見740 號卷二第87、99至104 頁），可知該門市於當日贈送堅果罐數量有誤，而證人經清查報表及發票數量，並調閱監視器影像畫面，發覺被告再度將堅果罐放置於櫃檯下方之舉動，與前開被告竊取手法不謀而合，而當日報表登載滿額贈堅果罐數量又與發票張數不相符，足認證人指述被告趁值班之際竊取堅果罐乙節為真。
⑶又據證人陳緗翎於審理證稱：永和門市堅果罐存放區係位於
櫃檯後方，販售之堅果罐則是擺放於櫃檯前方籃子內，永和門市補貨流程是從櫃檯後方庫存區拿取堅果罐，放置到櫃檯前方之籃子內等語（見原審易字卷第245 頁）；證人陳家卉則證稱：永和門市販售之堅果罐是放置於櫃檯收銀機前方之籃子，補貨之堅果罐則是放在收銀台後方，補貨之流程則係從收銀台後方拿取堅果罐後，放置於櫃檯前方之籃子內，門市人員不會將堅果罐先放置於櫃檯下方後再進行補貨等語（見原審易字卷第262 至263 頁），是由證人前開證述可知，永和門市人員進行補貨均係直接從櫃檯後方存放區拿取堅果罐，顯與被告上開所辯相悖，再依卷附永和門市照片所示，堅果罐存放區與擺放堅果罐籃子間距離僅為櫃檯之前後，依一般常理推知，並無自後方拿取堅果罐至前方地上，再自地上擺放於櫃檯前方進行補貨之理，被告所辯顯與常情不符，自無可採。
⒋又福圓號公司門市盤點係以前一天庫存量扣除當日銷售量、
贈送量後即為當日之剩餘數量，當日帳平即櫃台金額與銷售數額相符，當日登載報表之門市人員即不會再逐一清點商品數量正確與否乙情，業據證人陳緗翎、陳家卉證述在案（見原審易字卷第247 、255 、260 至261 頁），而被告係以虛列贈品方式掩飾其犯行（詳後述行使業務登載不實準文書之部分），當日門市銷售金額並不會有所更動，門市人員亦不會再行確認贈送數量正確與否，是被告以公司未能立即發現堅果罐贈品數量有異為由抗辯，自難採認。觀諸被告於本案行竊時之手法，均係將堅果罐先放置於櫃檯下方，且擺放之位置恰為監視器無從攝得之處，又趁另名店員未注意之際，刻意以蹲下身軀，同時在櫃檯下方以整理背包之手法將堅果罐放置於自身背包內，始行竊得手等情，業經本院認定如前(見本判決前開⒈至⒊部分)，可見被告於行竊時，有刻意利用監視器死角、或以他物遮掩等方式為之。準此以觀，足見被告明知其無取得上開堅果罐之合法權源，卻仍以前開手法掩飾其竊盜犯行，益徵被告確係自始基於竊盜犯意及不法所有意圖，而將本案堅果罐置於自己實力支配之下甚明。是本案固未直接攝錄至被告將拿取之堅果罐攜離門市之舉，惟仍無礙本院依憑前揭證人等人之證述、監視器影像畫面、被告自己之供述等相關間接證據，據以認定上開犯罪事實。
⒌至於106 年10月6 日永安門市滿500 元之發票為13張，上開
門市於當日報表滿500 元贈送堅果罐之欄位則記載15罐乙節，其數量雖有2罐之差別，除其中1罐堅果罐部分為被告所竊取等情，已據本院認定如前外，另1罐堅果罐之部分，並無積極證據足認亦為被告於同日所竊取，依罪證有疑、利歸被告之原則，此部分自應為有利於被告之認定，附此敘明。
㈢被告所涉行使業務登載不實準私文書罪部分：
⒈證人陳緗翎於本院審理證稱：門市人員每天均會填寫銷售數
量及贈送數量，贈送之堅果罐數量會填載在清點表上之耗損欄以及報表之備註欄，106 年10月間門市有舉辦單筆消費滿
500 元即贈送堅果罐之活動，當客戶單筆消費達500元滿額贈時，門市人員會贈送堅果罐，並以手寫畫「正」字之方式先記錄贈送數量，每贈送一罐便會記錄一次，當日門市人員再依據該紀錄輸入電腦上之報表及清點表等（見原審易字卷第246 、250 、252 至253 、255 頁）；證人陳家卉於原審審理證稱：106 年10月門市有消費滿500 元贈送堅果罐之活動，我會在一張A4紙紀錄贈送堅果罐之數量，當日紀錄報表之人便會以該紙上所記錄贈送之堅果罐數量填載於報表及清點表上等語（見原審易字卷第261 、262 頁），互核其等陳述大致相符，可知顧客於活動期間在上開門市單筆購物消費滿500 元即可獲贈堅果罐一罐，門市人員於紀錄單填載贈送數量，待閉店後始依據紀錄單上之數量登載於清點表及報表上，是單筆消費滿500 元之發票數量與報表備註欄、清點表之耗損欄之數字應相互吻合，此部分事實，應堪認定。又10
6 年10月2 日景安門市滿500 元之發票數量為11張、同年月
6 日永安門市滿500 元之發票為13張、同年月15日景安門市滿500 元之發票則為17張，上開門市於當日報表滿500 元贈送堅果罐之欄位則分別記載12罐、15罐、18罐等情，業經本院前開認定，可知上開日期之報表上備註欄、清點表上耗損欄位之數量記載與實際消費達500元之發票數量不相符，是上開日期該門市之報表、清點表關於贈送數量之記載自屬不實，先予認定。
⒉永安門市106 年10月6 日之報表、清點表關於滿額贈數量為1
2罐、當日達滿額贈之發票數量僅有11張，已如前述，被告於該日有竊取一罐堅果罐之事實，亦為本院前所認定，而當日報表上虛增之一罐堅果罐數量恰與被告竊取之堅果罐數量相同，被告竊取堅果罐後，隨即起身在紀錄單為填寫之動作，有卷附當日監視器翻拍照片在卷可稽（見740 號卷一第29頁），足認被告為當日填載報表及清點表之人，依此觀之，被告竊取堅果罐後，以手寫紀錄單之方式虛列贈送數量，復再將此虛列數量輸入報表及清點表，證人陳緗翎於原審審理時即證述：門市人員於當日銷售金額與收銀臺現金數額相符時，總公司並不會逐一盤點當日贈送數量與發票數量是否相符等語（見原審卷第248頁），證人陳家卉於原審審理時亦證稱：若當日店內現金與門市銷售金額相符，製作表格的人員並不會特別去清點贈送堅果罐數量與店內是否相符等語(見原審卷第261頁)，是被告擔任門市員工已久，對於門市帳平後即無再逐一清點商品數量之習慣，自應知之甚詳，顯見被告明知當日滿額贈之數量僅有11罐，卻於報表及清點表上虛偽登載12罐之贈送數量，並上傳公司網站而行使，而為故意不實填載準私文並行使而以此掩飾其犯行慮情，亦堪認定。
⒊景安門市106 年10月2 日、15日之報表、清點表部分：
⑴證人陳緗翎於原審審理證稱：門市每日均為兩名值班店員，
報表及清點表由同一人填寫，另一人則現場盤點數量；當客戶購買達滿額贈時，門市人員會以手寫方式記錄當日贈送堅果罐之數量，每贈送一個堅果罐便以「正」之方式做紀錄，當下結帳之人均須做此紀錄，故當日值班之門市人員均會填載此紀錄單，填載報表之人再依該紀錄填入報表以及清點表內，填載報表之人並不會再去確認該紀錄單記載有無錯誤等（見原審易字卷第247、250 至254 頁）。
⑵證人陳家卉於原審審理證稱：清點表與報表是由當日2 位值
班同仁共同完成，一位盤點，一位填寫清點表及報表，客戶購買滿額贈送數量會先由結帳人員以手寫方式記錄在紀錄單上，填寫報表及清點表之人便以該紀錄單所載數量填寫，上開紀錄單當日值班人員均可填載，如當日銷售金額與店內現金相符時，填載報表之人並不會去清點堅果罐贈送數量之正確與否等語（見原審易字卷第260 至261 、263 、268 、27
0 頁）。⑶由證人等人上開證述可知，報表上備註欄位及清點表上耗損
欄之數量，均係依據門市人員手寫紀錄單所載之贈送數量為據，而當日值班人員均得填寫該紀錄單。又被告於上開兩日均有竊取門市堅果罐乙罐，該兩日之報表及清點表關於贈送堅果罐之數量亦遭虛列之事實，均經本院認定如前，稽之被告以前開手法潤飾帳上贈送數量舉措以觀，足認被告竊取堅果罐後，以在紀錄單加註贈送數量之方式予以掩飾其犯行，進而利用不知情之門市人員依其虛列之紀錄單而登載於報表及清點表。是被告使不知情之門市人員陳家卉，製作內容不實的報表及清點表，此等登載不實，客觀上具有致使福圓號公司對於銷貨庫存管理產生錯誤的風險，足生損害於福圓號公司對於商品管理之正確性，是被告行使業務登載不實準文書之犯行，亦足堪認定。
㈣對被告辯解不採之理由：⒈被告辯稱：伊於106 年10月2 日、6 日拿取堅果罐為伊在補
貨之動作，伊補貨的流程係將堅果罐放置櫃檯下方，待櫃檯上方堅果罐不足後，伊始從櫃檯下方拿取堅果罐至櫃檯上方補充；同年月15日伊拿取堅果罐則是因伊自行購買堅果罐，故伊當日取走堅果罐並無不法所有意圖云云。然查，被告有於揭時、地，竊取上開堅果罐之行為等情，業據本院認定如前，是被告辯稱其係為補貨云云，經核與證人等人證述之內容顯不相符，亦與店內之慣習迥異，所辯自難認為可採。至於被告又辯稱其取走堅果罐係伊自行購買或替朋友購買云云，然依卷內資料，並無證據足以支持其所辯屬實，亦難認為可採。
⒉被告雖又辯稱：門市報表贈品欄之備註係以當日值班人員手
寫紀錄為依據，然該手寫紀錄係當日值班兩位人員均有登載之可能，不足認定被告有不實記載之行為云云，然被告有以上開虛列贈送數量乙節，亦據本院前述說明，是被告此部分所辯，自無足採。
⒊被告辯稱超過500 元發票數量與報表登載不實之原因是因客
人曾以湊齊發票後要求贈送堅果罐之情形，伊為了安撫顧客遂同意贈送云云，然據證人陳緗翎到庭證稱：客人曾以湊齊
500 元數額之發票要求贈送堅果罐，但我們會拒絕，因公司規定必須是單一發票達500 元才符合贈送標準等語（見原審易字卷第256 至257 頁）；證人陳家卉證稱：我曾遇過客戶以湊齊發票之方式要求贈送堅果罐，但店員不能同意客人以此方式拿取堅果罐等語（見原審易字卷第270-271頁），由證人證述可知，門市人員不得應客戶以拆分發票之方式贈送贈品，被告擔任門市銷售人員數年，對此自難諉為不知，殊難想像被告甘冒遭公司裁罰之風險而應允客戶要求之理，被告復未提出其他事證供本院查考，自難以被告空言陳述而遽為其有利之認定。
㈤又被告於本院審理時請求傳喚證人王碧雲及謝明書以證明堅
果罐擺放之位置係在櫃臺下，供結帳之人補貨云云(見本院內第86頁)。然查，關於堅果罐補貨及於店內擺放之位置等情，業據證人陳緗翎及陳家卉於原審審理時證述綦詳，且本案依卷證資料，亦已足證被告前開犯行，是被告請求調查證據乙節，本院認並無調查之必要，附此敘明。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告所辯皆屬飾卸之詞，無可採取，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。經查，被告行為後，下列法條業經修正：
⒈刑法第320 條於108 年5 月29日修正公布，並於同年月31日
生效。經比較修正前後之法律，新法提高法定刑（罰金）之上限，並無更有利於行為人，是本案經新舊法比較之結果，應適用被告行為時之法律即修正前之刑法第320 條第1 項之規定。
⒉刑法第215 條於108 年12月25日經總統公布修正施行，並自
同年月27日起生效。修正前刑法第215 條之法定刑原規定「處2 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金」，其中罰金刑依刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定，換算後為新臺幣1 萬5000元，修正後則規定「處2 年以下有期徒刑、拘役或1 萬5000元以下罰金」，刑法第215 條修正前後之法定刑既均相同，對被告即均無有利或不利之情形，自無庸為新舊法比較，逕行適用現行刑法第215 條之規定。㈡按以錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之
聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，以文書論，刑法第220 條第2 項定有明文。經查，福圓號公司各門市電腦之交易管理系統，其電磁紀錄之內容因須藉由機器設備或電腦處理，始能顯示或列印於外，而該電磁紀錄之內容即彰顯各門市與個別顧客間因交易而生之品名、數量、單價、贈送數量等商品銷售、款項收支情形，是該電腦交易系統顯示、列印於外之報表、清點表等件，應屬前述之準私文書。核被告就附表編號1 至3 所為，均係犯修正前刑法第320 條第1 項之竊盜罪（共3 罪）及同法第216 條、第215 條、第
220 條行使業務登載不實準文書罪（共3 罪）。其各次業務登載不實後進而行使，其業務登載不實之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢間接正犯
被告於附表編號1 、3 所示時、地，利用不知情之門市人員以電腦打字之方式，在報表及清點表上填寫不實贈送數量，為間接正犯。
㈣想像競合犯
按刑法第55條所定，一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，係在避免對於同一不法要素予以過度評價。所謂「一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為，或其行為著手實行階段可認為同一者，均得認為合於一行為觸犯數罪名之要件，而評價為想像競合犯。查，被告為遂行竊盜之目的，始有上開行使業務登載不實準私文書之犯行，其犯罪目的單一，本院認被告為竊盜之時，復緊密為行使業務登載不實之犯行，依上開說明，數行為間具有局部重疊，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；尤於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，就此情形認屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方為適當，被告各次所犯竊盜罪、行使業務登載不實罪，應依刑法第55條前段規定，論以想像競合犯，從一重之竊盜罪論處。
㈤罪數部分⒈被告所犯如附表編號1 至3 所示之各次竊盜罪，犯罪地點雖
相同，然犯罪之時間有異，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，且被告於各日著手竊取堅果罐後，即已滿足其利用該次擔任銷售人員期間竊盜之犯意，是被告所為如附表所示各次竊盜犯行，應予分論併罰。
⒉公訴意旨雖就3 次犯行論以接續犯，然按所謂接續犯，係指
行為人基於單一犯罪目的，於同一時地或密切接近之時地反覆實行同一構成要件之犯罪行為，而侵害同一法益；其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理，始足當之。若行為人所實行之多次犯罪行為，係基於各別之犯意而為，各次犯罪行為之時間或地點明顯可分，且對同一法益為多次侵害而均可獨立成罪者，即與接續犯之要件不侔。本案被告所涉如附表編號1 至3 之犯行，各係於不同日期所為，甚至相隔數日，非同時同地或在密接之時地實行，各次犯行，明顯可分，公訴意旨認係接續犯，容有未合。
三、原審以行為人之責任為基礎，依刑法第2 條第1 項前段、第
320 條第1 項（修正前）、第215 條、第216 條、第220 條、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第38條之1 第1項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，審酌被告不思正途獲取所需，竟於任職福圓號公司門市銷售人員期間，利用值班之機會多次竊取福圓號公司轄下各門市所有之堅果罐，造成福圓號公司之財物損失；且為掩飾其竊盜犯行，復登載不實之資料在其業務上所製作之報表、清點表上，並持以行使之，影響福圓號公司對該公司銷貨管理之正確性，其行為實不可取；且衡以被告前於103 年間因竊盜案件，經原審以103 年度簡字第4412號判決處罰金6,
000 元，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，竟不知警惕，再犯本案，顯欠缺對他人財產權之尊重，再審酌被告並無悔悟之心，兼衡其自承高中畢業之智識程度、前擔任銷售人員，每月所得約3 萬元，離婚，需扶養2 名孩子之生活經濟狀況及本案犯罪動機、手段、各次竊盜得手之財物價值、行使登載不實文書之數量、本案所生損害程度，及尚未能與告訴人福圓號公司達成和解，賠償其所受損失，分別量處如附表各編號所示之刑、定其應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準；另依刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規定，就犯罪所得於各編號犯行項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，就附表編號1 至3 所登載不實之上開業務上準私文書已不在被告支配、管領下，均不予宣告沒收等節，經核原審之認事用法，核無不當，量刑及沒收亦屬妥適，應予維持。
四、駁回檢察官及被告上訴之理由：㈠檢察官上訴意旨略以：被告犯竊盜等犯行，自始至終未坦承
，犯後態度已屬不佳，犯後亦未向告訴人致歉或賠償，原審僅量處應執行刑拘役100日之刑，量刑似嫌過輕，告訴人具狀指稱上情，非無理由，原審就此部分漏未考量審酌，故其量刑實有再次斟酌之必要云云。惟按法官為量刑之裁量時，本得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最高法院80年台非字第473號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例）。經查，本件原審於量刑時，已就刑法第57條所規定之各款事由，詳加審酌一切情狀，經核原審量刑未逾法定刑度，亦無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用或違反比例原則之情形，已充分斟酌客觀上之適當性、相當性及必要性要求，亦難認原審量刑有何不當。是檢察官上訴主張原審僅量處應執行刑拘役100日之刑，似嫌過輕云云，委無可採。
㈡被告上訴意旨否認犯行，並以前詞置辯，惟按證據之取捨與
事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法。經核原判決上開認定並無違論理及經驗法則，被告上訴意旨否認犯行，已據本院逐一論述如前，被告矢口否認有何前揭犯行，俱係就原審已審酌事項，再事爭執，委無可採。
五、是檢察官及被告以前開理由提起上訴，經核為均無理由，俱應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 7 月 23 日
刑事第二十五庭審判長法 官 宋松璟
法 官 文家倩法 官 黃翰義以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴又瑄中 華 民 國 109 年 7 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條（準文書）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
附表編號 時間 地點 竊得財物(犯罪所得) 原審判決主文 1 民國(下同)106 年10月2 日13時42分 新北市○○區○○路000 ○0 號之福圓號公司景安門市 堅果罐1 罐（價值新臺幣100元） 沈婕渝犯竊盜罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之左列犯罪所得均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 106 年10月6 日12時46分許 新北市○○區○○路0 段000 號1樓永和門市 堅果罐1 罐（價值新臺幣100元） 沈婕渝犯竊盜罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之左列犯罪所得均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 106 年10月15日18時17分許 新北市○○區○○路000 ○0 號之福圓號公司景安門市 堅果罐1 罐（價值新臺幣100元） 沈婕渝犯竊盜罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之左列犯罪所得均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。