臺灣高等法院刑事判決109年度上更一字第147號上 訴 人即 被 告 陳栢維選任辯護人 魏雯祈律師
陳志峯律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣新竹地方法院106年度訴字第317號，中華民國106年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106年度偵字第3396號、第4470號、第4597號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳栢維自民國95年3月1日迄99年2月28日，擔任址設於新竹縣○○市○○○路0號新竹縣議會第16屆議員，自99年3月1 日至103年12月24日擔任第17屆議員，自103年12月25日擔任第18屆議員（任期至107年12月24日），係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。陳栢維與謝焸棋為自小結識之朋友，於99年1月6日開始聘用謝焸棋（業經臺灣新竹地方檢察署檢察官另為不起訴處分確定）為公費助理，謝焸棋即自斯時起擔任其公費助理至101年11月22日為止（其於101年11月23日赴中國大陸地區長期另行就業，自該日起即未繼續擔任助理）；另陳世錦為陳栢維友人陳德木之子，陳世錦僅於105年7月1日起從事未受有薪資對價之陳栢維之議員助理工作約1至2周而已，不曾擔任受有薪資對價之陳栢維公費助理（陳世錦業經原審判處有期徒刑2年，褫奪公權3年，緩刑4年，並應於判決確定後1年內，向公庫支付新臺幣《下同》20萬元並確定在案）。
㈠陳栢維明知縣（市）議會議員每人得聘用公費助理2人至4 人
，公費助理補助費用總額，直轄市議會議員每人每月不得超過24萬元，但公費助理每人每月支領金額，最多不得超過8萬元，縣（市）議會議員每人每月不得超過8萬元，公費助理適用勞動基準法之規定，其相關費用，由議會編列經費支應之，並得比照軍公教人員年終工作獎金酌給春節慰勞金，亦明知縣議員之公費助理補助費用均由新竹縣議會編列預算支付，並非議員薪資之一部分，亦非對議員個人之實質補貼等節，及謝焸棋業於101年11月23日起赴大陸地區長期工作，已未在臺灣地區從事助理業務，實際擔任助理任期至101年11月22日止等情，竟意圖為自己不法之所有，接續基於使公務員登載不實文書及利用職務上機會詐取財物之犯意聯絡，對新竹縣議會隱瞞謝焸棋已於101年11月23日起離職之事實，未向新竹縣議會陳送謝焸棋自101年11月23日離職異動之「新竹縣議會陳栢維公費助理名冊」，仍按月向新竹縣議會詐領謝焸棋擔任其公費助理自101年12月1日起至106年2月28日止每月3萬元（包含代扣之勞健保費用）之公費助理補助費，又接續於103年12月25日、104年1月1日、105年6月1日及105年7月1日，在新竹縣議會，將虛偽記載「謝焸棋仍為陳栢維公費助理、每月支領金額30,000元」等不實事項之「新竹縣議會陳栢維議員公費助理名冊」送交新竹縣議會，致使不具實質審查權之新竹縣議會行政組人員陳帝文、辦理出納業務之林碧美等承辦公務員陷於錯誤，為形式之審查，誤認陳栢維確實自101年11月23日仍以每月3萬元僱用謝焸棋為公費助理，而將謝焸棋虛偽擔任公費助理每月支領3 萬元薪資及年終獎金之不實事項，按月登載於職務上所掌之104年1月至105年12月之「新竹縣議會陳栢維議員公費助理薪資清冊」、「新竹縣議會陳栢維議員公費助理勞健保費清冊」、「新竹縣議會陳栢維議員暨公費助理委託整批匯款代存員工薪資總表」、103年至105年之「各類所得扣繳暨免扣繳憑單」，並按月代扣勞健保費用後，匯款至謝焸棋於99年1月間提供設於臺灣土地銀行湖口分行帳號000000000000號帳戶（下稱謝焸棋土銀帳戶），迄106年2月28日止，共詐得171萬元，得手後由陳栢維持謝焸棋土銀帳戶提款卡陸續領出支用，足生損害於新竹縣議會對於補助議員遴用公費助理費用管理、核銷及勞健保費用計算之正確性。
㈡陳栢維及陳世錦均明知縣議員之公費助理補助費用係由新竹
縣議會編列預算支付，並非議員薪資之一部分，亦非對議員個人之實質補貼，及陳世錦僅於105年7月1日起從事未受有薪資對價之陳栢維之議員助理工作約1至2周而已，不曾擔任受有薪資對價之陳栢維公費助理等情，復共同基於前述接續之使公務員登載不實文書及利用職務上機會詐取財物之犯意聯絡，先由陳世錦於105年5月底至6月初某日，在其位於新竹縣○○鄉○○街00巷00號之居所，交付其國民身分證影本、中國信託商業銀行經國分行帳號000000000000號帳戶（下稱陳世錦中信帳戶）之存摺、印章、提款卡暨密碼等物件陳栢維持用，陳栢維嗣於105年7月1日，在新竹縣議會，將虛偽記載「陳世錦為陳栢維公費助理、新聘生效日105.07.01、每月支領金額25,000元」等不實事項之「新竹縣議會陳栢維議員公費助理名冊」送交新竹縣議會，致使不具實質審查權之新竹縣議會行政組人員陳帝文、辦理出納業務之林碧美等承辦公務員陷於錯誤，為形式之審查，誤認陳栢維確實以每月2萬5,000元之薪資聘用陳世錦為公費助理，而將前揭陳世錦虛偽擔任公費助理每月支領2萬5,000元薪資及年終獎金等不實事項，按月登載於職務上所掌之105年7月至105 年12月之「新竹縣議會陳栢維議員公費助理薪資清冊」、「新竹縣議會陳栢維議員公費助理勞健保費清冊」、「新竹縣議會陳栢維議員暨公費助理委託整批匯款代存員工薪資總表」，並按月代扣勞健保費用（共計1萬2,597元）後，並逐月匯款至陳世錦中信帳戶，迄106年2月28日止，共計詐得21萬8,750元，足生損害於新竹縣議會對於補助議員遴用公費助理費用管理、核銷及勞健保費用計算之正確性。
二、案經法務部調查局台北市調查處移送及臺灣新竹地方檢察署檢察官自動檢舉偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本件審理範圍：本件審理範圍係最高法院109年度台上字第2834號判決撤銷前審即本院108年6月20日106年度上訴字第3010號判決關於被告陳栢維部分；至原判決被告陳世錦、謝焸棋部分，分別經臺灣新竹地方法院106年度訴字第317號、本院前審106年度上訴字第3010號確定在案，均非本院審理範圍。本件審理範圍，限被告陳栢維部分，先予說明。
二、證據能力之說明：㈠被告陳栢維於調查局、偵查中及原審審理時之自白：
1.按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本條乃針對「非任意性自白」所為之規範，亦即國家以侵害被告意思決定及意思活動自由之方式而取得被告之自白。乃因刑事訴訟之目的，雖在發現實體真實，使國家得以正確適用刑罰權，並藉以維護社會秩序及安全，然其手段仍應合法、潔淨、公正，以保障人權；尤其犯罪偵查機關採取刑求等不正訊問方法時，其供述內容的虛偽或然性往往甚高，不僅有礙於真實之發現，更往往對受訊問人之基本權利造成莫大傷害。於此意義之下，只要國家機關施用不正方法，致被告身體、精神產生壓迫、恐懼狀態延伸至訊問當時，若被告因此不能為自由陳述，已侵害被告意思決定及意思活動之自由，其自白非出於任意，即不得採為證據。是以，所謂「非任意性自白」，即以該自白必須是以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法所取得，且該自白與不正方法間具有因果關係時，該自白始應加以排除。
2.被告於本院準備程序、審理時主張其受調查人員、檢察官之錯誤訊息，始自白，其辯護人主張原審則以被告如要翻供，將再行羈押，並將4位法警進到法庭內，使被告在當時情況下，為求交保，因辯護人誤導，始為自白，而認被告之自白顯非出於自由意志云云。然：
⑴被告於調查局、偵查中之自白，因本院不採為證據，不贅論二者之證據能力。
⑵被告於原審審理時之自白，有證據能力：
①被告提出原審106年6月2日準備程序之訊問錄音譯文，原審受
命法官僅有質疑被告「為甚麼交保後就不認罪」、「這樣子是不是重新審核交保問題」，並質疑被告交保後是否有與其他人串證之情（見上訴卷一第322、323頁），既係交保返家後之另一次庭期，顯見被告所稱其係求交保始因法官壓力而自白云云，要與事實不符。何況，被告歷任多屆新竹縣議員，係有智識及社會經驗之人，有相當抗壓性，本院查無證據證明法官開庭訊問被告之上述問題已對被告造成壓力，而為認罪之對己不利之供述。
②被告於本院審理時改稱其於調查站、偵查中、原審時之歷次
供述均係出於自由意志，僅以前所述不完整等語(見本院卷第211頁)，參之於原審歷次之訊問、審理，均全程錄音，又被告及其辯護人並未提出其他證據證明其自白確實有遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法所取得，且該自白與不正方法間具有因果關係時，則因認被告前開自白應係出於自由意志。
③被告及其辯護人雖稱因原審辯護人告知被告，申報公費助理
名實不符即構成貪污，致被告認知錯誤，為求交保始認罪云云。惟被告於106年5月10日原審接押庭時即就起訴全部犯罪事實認罪(見原審卷一第23、25頁)，於該庭期獲交保；其後於106年6月2日準備程序時否認犯罪(見原審卷一第64頁)；又於106年7月3日準備程序時就起訴全部犯罪事實認罪(見原審卷一第210頁)；再於106年8月14日審判期日時就起訴全部犯罪事實認罪(見原審卷二第25頁)。參諸被告4次庭期，除於106年6月2日準備程序時否認犯罪外，其餘3次均就起訴全部犯罪事實認罪，且被告於接押庭時即獲交保，顯見其最後2次認罪與交保乙事無涉；又觀之被告於原審言詞辯論時之供述內容(見原審卷二第59頁)，被告顯無認知錯誤。且被告是否認知錯誤而認罪，亦屬其認罪之動機，要不影響其於原審之3次認罪確均出於自由意志，被告於原審審理時之自白，均有證據能力。
㈡本院認定事實所引用之其他下列證據資料（包含供述證據、
文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告陳栢維及其辯護人於原審準備程序、審理時及本院準備程序、審理時，對於原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據等，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：訊據上訴人即被告陳栢維對於偽造文書、使公務員登載不實之犯行於原審、本院前審及本院審理時均坦承不諱，另否認有何利用職務機會詐取財物犯行，辯稱：「謝焸棋一開始就是我的助理，後來說要到大陸工作，這段期間，希望可以保留其助理的職務，我就幫他保留，後來找了葉勝榮代理，那時沒有把名字換回來是因為葉勝榮有案底，葉勝榮有領薪水，每個月從謝焸棋的提款卡領現金給他，謝焸棋沒有另外再拿錢，我申報助理名冊時，我知道助理是葉勝榮而非謝焸棋；我知道陳世錦不曾在我的辦公室擔任受有薪資對價的助理；但葉勝榮、葉倫旺、黃東才、羅秋香、沈瑞堂、徐瑞圓是我實質上聘用的助理，每月薪資總額共6萬餘元，已超過向議會申請的5萬5千元助理費，符合議會補助助理費的目的，我沒有將助理費公款私吞己用，洵無利用職務詐取財物犯行。」云云。經查：
㈠上揭偽造文書、使公務員登載不實之犯罪事實，業據被告於
原審及本院審理時始終坦承在卷，另上揭利用職務機會詐取財物之犯罪事實，則據被告陳栢維原審106年5月10日接押庭時(見原審卷一第23、25頁)，於106年7月3日準備程序時(見原審卷一第210頁)，暨於106年8月14日審判期日時(見原審卷二第25頁)，前後3次基於其自由意志而當庭自白認罪，核與證人即共犯謝焸棋於調查局詢問、偵查中之供述、證人陳帝文、魏美華於調詢、偵查中之證述大致相符（見偵字第3396號卷第28至33、38至43、62至64、70至76、100至102、104至109、180至183、194至198、267至269頁），並有新竹縣議會106年4月7日竹縣議行字第1060000013號函1份、「新竹縣議員陳栢維議員公費助理名冊」、勞工保險加保申報表等文件14紙、99年至106年「新竹縣議員陳栢維議員公費助理薪資清冊」、「新竹縣議會陳栢維議員公費助理勞健保費清冊」15紙、99年至106年「新竹縣議會陳栢維議員暨公費助理委託整批匯款代存員工薪資總表」15紙、99年至105年之各類所得扣繳暨免扣繳憑單20紙、103年12月25日議員公費助理聘書（謝焸棋）、102年7月1日議員公費助理聘書（陳世錦）各1紙、謝焸棋100年3月3日至106年2月3日之出入境紀錄、在台天數一覽表1份、臺灣土地銀行總行開戶基本資料查詢明細（帳號000000000000號）、帳號000000000000號客戶歷史交易明細查詢、陳栢維於105年12月12日18時51分持上開土銀帳戶提款卡至新竹縣湖口鄉中正路之土地銀行湖口分行自動提款機提款之監視器擷取照片1紙、謝焸凱之稅籍財產所得資料4紙、中工保全股份有限公司勤務日誌41紙、中工保全股份有限公司106年5月5日（106）中保全字第245號函、車號0000-00號車輛公路監理電子閘門資料、車號000-0000號車輛車號查詢汽車車籍資料、新竹縣政府警察局106年4月17日竹縣警保字第1060005595號函暨所附車號0000-0
0、車號000-0000號自小客車之車行紀錄、中國信託商業銀行經國分行帳號000000000000號帳戶存款交易明細、魏美華於105年12月2日16時25分持上開中信帳戶提款卡至中國信託商業銀行竹北分行（新竹縣○○市○○○路00號）提款之監視器擷取照片1張、魏美華於106年1月2日18時6分至統一便利商店泰源店（新竹縣○○鄉○○街00號）自動提款機提款之監視器擷取照片1張、魏美華與陳栢維於106年3月1日21時50分至統一便利商店泰源店（新竹湖口鄉中興街17號）自動提款機共同提款之監視器擷取照片1張、委任代理書1 份、扣案之「帳戶與資金流向」2紙、法務部調查局北部機動工作站106年3月7日電廉四字第10678512990號函、新竹縣議會106年3月17日竹縣議行字第1060000012號函、內政部98年9月3日內授中民字第0980722124號函、法務部調查局臺北市調查處106年4月6日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（執行處所：新竹縣○○鄉○○村○○街00巷0號）、法務部調查局臺北市調查處106年4月6日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（執行處所：新竹縣議會陳栢維辦公處所）、法務部調查局臺北市調查處106年4月6日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（執行處所：謝焸棋新竹縣○○鄉○○村○○街00號）、法務部調查局臺北市調查處106年4月12日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（謝焸凱新竹縣○○鄉○○村○○路000巷00號）、法務部調查局臺北市調查處106年4月17日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（新竹縣○○市○○○路00號新竹縣政府地政處之魏美華辦公處所）、法務部調查局臺北市調查處106年4月17日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（魏美華新竹縣○○鄉○○村○○街00巷0號）、新竹地檢署1
06 年5月4日扣押筆錄、繳納扣押金通知單、贓證物款收據、謝焸凱於103年4月至104年4月任職於中工保全之紙本班表、104年5月至106年3月任職於中工保全之班表和勤務日誌等件在卷可稽（見他字卷第42至50、57、79至82、112、124、
141 至155、157至171、173至194頁；偵字第4597卷第6至14、16、24至30、72至94、96至113、127頁；偵字第3396號卷第65至67、83、84、138至140、142至145、147至150、152、155至157、159、191、192、205至209、232至240、248至250、252至255、257、271至274頁；原審卷一第93至133、141至148頁），並有中工保全股份有限公司勤務日誌23冊暨相關文件1冊、助理名冊2份、公文5頁、記帳本2本、上開土銀帳戶提款卡1張、被告陳栢維所有之手機1支、證人魏美華所有之IPHONE手機1支、札記1張、手寫筆記5頁、議會空白用籤3本等物扣案可證，足信為真實。
㈡被告雖以前詞置辯，否認利用職務機會詐取財物，然：
1.按「⑴直轄市議員、縣（市）議員、鄉（鎮、市）民代表得支研究費等必要費用；第1項各費用支給項目及標準，另定之；非依法律不得自行增加其費用」，地方制度法第52條第
1 項前段、第3項定有明文。又地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第1條規定：「本條例依地方制度法第52條第3項及第61條第3項規定制定之」、第6條規定：
「直轄市議會議員每人得聘用公費助理6人至8人，縣（市）議會議員每人得聘用公費助理2人至4人，公費助理均與議員同進退。前項公費助理補助費用總額，直轄市議會議員每人每月不得超過24萬元。但公費助理每人每月支領金額，最多不得超過8萬元，縣（市）議會議員每人每月不得超過8萬元。公費助理適用勞動基準法之規定，其相關費用，由議會編列經費支應之，並得比照軍公教人員年終工作獎金酌給春節慰勞金。」，上開條例第6條既係基於地方制度法第52條第3項所訂，則議員依該條例所申請之公費助理補助費（含春節慰勞金）自屬「必要費用」，而非「薪資」或「實質補貼」。又地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第6條之立法意旨，係因議員所司地方自治立法等業務龐雜，且常涉及專業，乃有補助期使聘用優質助理，協助問政，提高議事品質之必要。惟既係補助性質，爰衡量地方財政負擔，於縣（市）議會補助其助理2至4人，議員每人每月補助金額不得超過8萬元，超過此部分，當由議員自費處理；如實際聘用員額或所支月薪，未達該上限，則僅予覈實補助，不得任由議員挪作他用，甚或納入私囊，且須以議員有實際聘用公費助理，方得覈實支給公費助理補助費。
2.證人葉勝榮、葉倫旺、黃東才、羅秋香、沈瑞堂、徐瑞圓均非被告所聘用之公費議員助理：⑴證人葉勝榮（原名葉晉華）於本院前審審理時結證稱：「平
常有在幫陳栢維處理服務選民的事情。處理一些比較黑暗的社會事。我於100年出獄回來，從101年開始到現在。議員給我一個月領3萬元月薪。因為我在湖口來講是一個黑道份子，有一些選民有些像是被迫逼債、小孩被拐走、被恐嚇討債、恐嚇取財那些，只要有人向我老闆（指被告陳栢維）反應，就會請我去處理，去跟鄉民直接去接觸…選民或對方的認知上，我就是代表陳栢維議員。我領取議員給的酬勞，沒有申報所得稅。…那時候我開了一家檳榔攤，我現在的職業也是開檳榔攤，我不需要去服務處或議員辦公室，我也不敢去，我去，大家都知道我是誰。他有需要會打電話給我，我是24小時的，這個都可以查，在湖口是問得到我的。我們不是案件計酬，反正有事我就去，一般人不能處理的，我就去，議員有強調我真的不能處理的話，不能出手，一樣去報警，但大部分有事情的時候，我去，看到我都會給面子。我一個月3萬元，拿現金，每月1日至10日有電話聯絡到的話，不是我去拿，就是他會拿過來，都拿現金。我拿到錢之後都給我老婆。被告沒有讓我簽收，就是現金。我不敢拿助理證，拿出去看，他應該會減分，不是加分，我也不敢拿，也沒有給我名片或什麼資料。從101年開始，前任、現任的派出所所長，全部都知道我幫議員做事，仍然持續做事到現在。每月3萬元有時我去跟他拿，要不然就是他會拿到我店裡。我沒有習慣跑銀行、用提款機，所以不用匯款的。我到現在仍固定每月領取3萬元，如果當月沒有幫議員做任何事情，他還是會給我3萬元。」等語（見上訴卷二第203至211頁）。依證人葉勝榮之上開證言，其自101年11月迄今，每月由被告陳栢維以給付現金3萬元的方式，聘請其處理地方上關於較為黑暗的社會上事件的選民服務，且證人葉勝榮另有開檳榔店，不需去議會或議員辦事處上班。
⑵證人葉倫旺於本院前審審理時結證稱：「我有擔任過在庭被
告陳栢維的議員助理。村裡面的婚喪喜事、車禍案件，如果要由議員幫忙的部分都由我通知，必要的時候我也會去幫忙協助。任職助理大約是從105年7月至106年2月。…我知道議員還有聘用幾個助理，名字我都不熟，偶爾會見面，工作內容差不多都跟我類似。他有專職跟兼職助理，我算兼職的，我是兼職的，不用去他服務處。擔任助理期間，有領取助理薪資，一個月5000元，議員會拿現金到我家。…都是拿現金過來，沒有簽單據。他本來說要印助理名片，後來我說不用，地方那麼小。…他那個時候有固定每個月都會拿來。就是105年7月的時候。我沒有問他為什麼要給我，我不跟他拿，他一直拿來，後來我就拿了。我自己認知的是地方人士認為我是他的助理，其實我做的事也是跟助理一樣。陳栢維現在沒有給我錢了，我不曉得為甚麼沒再給。之後他沒有拿來，我也沒有跟他要。其實是好朋友，他沒有給錢，我也是要做，早期他也沒有給錢，我也是一樣在做。他給的金額是固定，所以我會知道，但是日期沒有固定，錢好像給到第二年的2月吧」等語（見上訴卷二第161至171頁）。依證人葉倫旺之上開證言，每月由被告陳栢維以給付現金5千元的方式，聘請其處理地方之選民服務，且自認為被告之兼職助理。
⑶證人黃東才於本院前審審理時結證稱：「我是警察退伍，在1
01年4月2日退休。因為我對交通事故比較專業，並與陳栢維議員認識將近20年。他請我為他的選民做交通事故這個區塊的服務。…我從當時迄今一直都是陳栢維議員的助理。我不瞭解他還有無其他的助理，我幾乎都沒有見過。…他的選民如果有交通事故方面的事情才叫我幫忙處理而已，其他都沒有，就是針對交通事故。我沒有申報為他的助理，我覺得他只是託我幫他的選民做服務而已，我並不是他的專職助理。他每個月有給我車馬費1萬元。有時候他會到我協會，有時候我去他家，有時候會在調解會拿給我，但是給我的時間不一定。我現在在新竹縣交通事故關懷協會第三屆理事長，前二屆我都是諮詢顧問。在我認知所領取的1萬元非薪資，是貼補我的車馬費，所以我沒做任何申報，因為去處理總是會有車損、油耗的問題。…如非陳栢維議員，而是其他議員或村民代表等，有類似選民需要幫忙的個案通知你，也會本於協會專業人員的身分去處理，但是陳栢維通知我的案子確實是蠻多的」等語（見上訴卷二第172至178頁）。依證人黃東才之上開證言，其僅領取車馬費1萬元，並非薪資，而協助被告陳栢維處理一般民眾陳情之交通案件，且未申報為被告知助理。
⑷證人羅秋香於本院前審審理時結證稱：「我沒有做過被告的
助理，但平日有幫陳栢維議員做選民服務，他沒有辦法跑的婚喪喜慶，或要做花籃等，他沒空時，我會幫他跑。陳栢維請我幫這些忙，有給我錢。有時候是5千元，假如不夠的話就6千元，因為我們有時候跑這些婚喪喜慶，有時候要訂花籃，金額不一定，但差不多都是5、6千，沒有超過很多。有時候我們去他家裡拿，我經過他家的時候會打電話，他在的時候我會去他家裡喝茶，他會拿給我，有時候我在家裡，他從我家裡經過時會拿給我。我是教民謠歌，接觸的人很多，所以我會以這個為服務。我幫他包的紅包是以陳栢維的名字包出去。我拿他的錢沒有向議會申報是助理，我不曉得什麼叫做助理。也沒有申報所得稅。…我不知道什麼叫做助理費，可是我有從105年7月份開始領這個錢。我有代墊的錢他會給我，6千元是他給我的酬勞，是車馬費，有時候我們去比較遠的地方都要開車，不可能是走路去的，所以他是補貼我的車馬費。陳栢維給的不是薪水，而是補貼我的支出及車馬費，車馬費有時候5千、有時候6千。」等語（見原審卷二第179至187頁）。依證人羅秋香上開所證，被告陳栢維所給的費用非薪資，且證人羅秋香另有他職，並非被告陳栢維所聘用之助理。
⑸證人沈瑞堂於本院前審審理時結證稱：「我平常有在幫陳栢
維議員做服務選民的事情，內容是婚喪喜慶，幫他跑場。服務已經很久了，他是湖口維新歌舞協會的會長，我是總幹事，我已經做10幾年了，我現在仍擔任他的總幹事。這種工作是我總幹事該做的，我都做。被告有拿車馬費給我。從何時開始我忘記了，我沒有記，有時候一個月跑很多，拿4、5千或5、6千元。沒有每個月給，不定時。現在還有繼續給付酬勞，因為我現在還是做他的協會總幹事，還是做這項工作。我們協會有很多湖口的會員，他當議員就是要這些人脈，這些人他沒有辦法親自處理的，就是我做總幹事來處理。在2年前他是做新竹縣微笑協會會長，他做了8年，我做了8年總幹事，現在他做維新歌舞協會的會長，我又做他的總幹事。議員會通知我們說今天他哪裡的行程趕不來，我們就去代訂花籃、花圈、送紅包這樣子。給我的酬勞不是很多錢，沒有報薪資所得，沒有單據，好朋友還要簽字那就不是好朋友了」等語（見原審卷二第187至194頁）。依證人沈瑞堂上開所證，其為湖口維新歌舞協會的總幹事，並非被告陳栢維於議會中所聘用之助理，其所支領之為車馬費，金額不定。
⑹證人徐瑞圓於本院前審審理時結證稱：「我所從事選民服務
的內容是幫忙一些跟他比較少接觸的族群，譬如工廠上班、學生這類的族群介紹給被告認識。因為我那時候在工業區有開店，他比較少跟那些人接觸，他那時候來找我，就是說可以介紹這一類族群的人讓他認識。議員有給我一些酬勞費用，譬如說有介紹就是1千、2千元，就大概是這樣。從104年開始，在105年的時候他固定給我5千，直到106年。我有向被介紹的朋友表明是幫議員做事。我平常不會去議員的服務處，議員給的酬勞我沒有申報薪資所得，我不知道要申報，才幾千元而已。我之前開店，現在沒有工作，現在在家裡照顧家人…我有收議員的錢，是他主動給我的，最早的時候是因為我比較早開，大概都是我幫他做這些事情，有補助我一些車馬費跟電話費，大約1千多、2千多元，之後真正幫他介紹，是因為客人的族群也比較多了，就變成5千元。時間大約是105年6、7月到106年2月，大概都是月初給我，他來店裡或是我打電話給他，沒有固定，大概就是月初，金額是固定的。」等語（見原審卷二第196至202頁）。依證人徐瑞圓上開所證，其並非被告陳栢維於議會中所聘用之助理，其所支領之為車馬費，金額不定。
⑺由⑴至⑹上開證人葉勝榮、葉倫旺、黃東才、羅秋香、沈瑞堂
、徐瑞圓於前審審理時之證言可知，除證人葉勝榮稱有自營檳榔攤外，其餘5名證人均證稱並未擔任被告助理，只是代為跑場，由被告補貼數千元至1萬元不等之車馬費，此與長期、固定被告陳栢維之指揮監督，協助辦理相關議事庶務之助理不同，難認係受被告聘僱而為助理。又議員公費助理適用勞動基準法，議員與公費助理間須有聘用事實始成立勞雇關係，且公費助理雖無親等限制，仍須有聘用之事實，始能支領公費補助費及春節慰問金。而地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第6條第2項亦明定公費助理適用勞動基準法之規定。按「勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者」、「雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人」、「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約」，勞動基準法第2條第1款、第2 款、第6款定有明文。則倘議員主張其為助理之雇主，兩者間即應有勞雇關係，亦即須有實際聘用為助理之事實，並非為議員工作，即可稱為議員之助理，上開6名證人於本院前審之證述均明確證稱均係為被告在地方跑腿，未支領薪資，而被告所給為車馬費之補助，且均未申報等情，業如前述，自難認被告陳栢維與上開證人間有被告所稱之實質上勞僱關係，自均難為有利於被告認定之證據。
3.又地方民意代表因職務關係，得由各該地方民意機關編列預算，支應其健康檢查費、保險費、為民服務費、春節慰勞金及出國考察費，地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第5條第1項定有明文。新竹縣議會編列之為民服務費每月9000元，依內政部函釋，為民服務費支出範圍包括服務處租金、水電費、郵電費、瓦斯費、文具費、禮金、奠儀、急難慰問金、花籃、花圈、喜幛、中堂、輓聯、輓額等與地方民代職權行使有關費用，逐項檢據核銷。準此，助理補助費既非實質補貼議員費用，且議員所支出之為民服務費必須檢據始得向新竹縣議會辦理核銷，議員自不得任意挪用助理補助費支用其議員服務處之為民服務開銷甚明。從而，縱使被告以虛報人頭助理之方式，將詐取之公費助理補助費用於服務處之支出，仍屬有不法所有之意圖，是被告此部分所辯，顯不足採。
㈢綜上所述，被告以虛報人頭助理謝焸棋、陳世錦之方式，詐
領公費助理補助費，證人葉勝榮、葉倫旺、黃東才、羅秋香、沈瑞堂、徐瑞圓亦均非被告聘用之公費議員助理，顯見被告所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之公務員利用職務上機會詐取財物犯行及使公務員登載不實犯行，均堪認定，皆應依法論科。
二、論罪之說明：㈠被告行為後，刑法第214條雖於108年12月25日經修正公布，
同年12月27日施行，惟查修正後之規定係依刑法施行法第1條之1第2項前段規定將罰金提高30倍，亦即將原本之銀元500元修正為同額之新臺幣1萬5,000元，其修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，非屬法律變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。㈡按貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪
，以依據法令從事公務之人員利用職務上之機會，詐取財物，為其構成要件。所謂利用職務上之機會，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。而所利用之機會，並不限於職務本身固有之機會，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，且此機會，不以職務上有決定權者為限，因職務上衍生之申領財物者，亦包括在內（最高法院99年度台上字第1062號判決參照）。被告利用擔任議員之機會，先後於公費助理名冊上記載已未實際在職之謝焸棋，以及從未實際擔任公費助理工作之陳世錦，並各自載明謝焸棋、陳世錦每月支領金額之記載送交新竹縣議會，並致不知情亦不具實質審查權之行政人員陳帝文、出納人員林碧美等承辦公務員陷於錯誤，而依被告申報之金額如數核發，核其所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上之機會詐取財物罪、刑法第214條使公務員登載不實罪。
㈢被告陳栢維與陳世錦就事實欄一㈡所載之利用職務詐取財物罪
及使公務員登載不實罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告利用不知情之新竹縣議會行政組人員陳帝文、辦理出納
業務之林碧美等承辦公務員，而為利用職務上之機會詐取財物犯行，係間接正犯。㈤接續犯：
1.按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。即刑法所稱「接續犯」，係指數個在同時、同地，或密切接近時、地實施，侵害同一法益之行為，因各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全通念，認為在時間差距上無法強行分割，在刑法評價上以視為數個行為之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪評價。
2.被告雖係於103年12月25日、104年1月1日、106年6月1日、105年7月1日分別於公費助理名冊上記載謝焸棋及陳世錦之為其公費助理，然其係為一整體之詐取助理費計畫，於被告陳栢維擔任議員之同一屆任期內，使承辦之公務員將不實之事項接續登載於職務上所掌之公文書，並藉此接續詐領助理補助款，係利用同一機會接續而為同一性質之行為，在時間、場所上極為密接而無間斷，持續侵害相同法益，各次行為之獨立性甚低，應包括於一行為予以評價，均為接續犯，各僅成立一個利用職務上機會詐取財物及使公務員登載不實罪，公訴意旨認構成2罪，容有誤會。
㈥被告陳栢維上開所為利用職務上機會詐取財物、使公務員登
載不實等行為，均係基於單一使公務員登載不實以詐領款項的目的，乃一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐取財物罪處斷。
㈦刑之減輕事由：
1.本件有貪污治罪條例第8條第2項前段規定之適用：按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，貪污治罪條例第8條第2項前段定有明文。被告於偵查中自白犯罪（見偵字第3396號卷第225至231、261、264至269頁），並繳交全部所得財物，有新竹地檢署扣押筆錄、繳納扣押金通知單、贓證物款收據等件在卷可憑（見同上卷第271至274頁），應依貪污治罪條例第8條第2項前段之規定，減輕其刑。雖被告於本院審理時爭執其自白之任意性，惟仍無礙其減刑規定之適用，附此敘明。
2.本件無刑法第59條規定之適用：⑴按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條之10款事項）全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，及宣告法定低度刑是否猶嫌過重等），以為判斷。倘依其情狀處以適當徒刑即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。
⑵被告擔任多屆新竹縣縣議員，對於公費助理薪資補助款並非
議員薪資之實質補貼，應知之甚詳，且本件犯罪時間自103年間起持續將近3年，被告除先以謝焸棋為其人頭助理詐取助理薪資外，復於105年間又新增陳世錦為其人頭助理，係持續數年、計畫性之詐取助理費行為，依本件犯罪情節及一般社會大眾之通念，尚難認有何法重情輕而顯堪憫恕之情形，自無從適用刑法第59條酌減其刑規定。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：㈠原判決以被告陳栢維犯罪事證明確，適用貪污治罪條例第3
條、第5條第1項第2款、第8條第2項前段、第17條，刑法第2
條第2項、第11條前段、第28條、第214條、第55條、第37條第2項、第38條之1第1項前段等規定，並審酌被告陳栢維長期擔任民意代表，竟貪圖鉅額利益，以人頭助理之方式詐領新竹縣議會發放之公費助理薪資，不法詐得國家財物，有違選民託付，詐領時間甚長，扣除共犯陳世錦取得之12,597元(即陳世錦之勞健保費用)，詐得金額(共191萬6,153元)，其所為誠屬可議，應予非難，惟其前無犯罪科刑之紀錄，素行尚屬良好，且念其於偵查中、原審時坦承犯行，且繳回所有犯罪所得，犯後態度尚可，兼衡其學歷碩士，曾擔任技術員、村長，現任新竹縣縣議員之經歷，目前與太太、兒子、媳婦及孫子同住之家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，並依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項規定宣告褫奪公權3年；復就沒收說明：1.被告行為後，刑法有關沒收之規定業於104年12月30日修正公布，自105年7月1日施行，依修正後即現行刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，而無比較新舊法問題，且貪污治罪條例亦配合於105年6月22日修正公布，並於同年7月1日起施行，將第10條第1項：「犯第4條至第6條之罪，其所犯財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」、第3項：「前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」等規定刪除，是關於犯貪污治罪條例之罪之沒收，應回歸刑法規定處理；是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）相關規定；2.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。查被告陳栢維於本案利用職務上之機會，以詐術取得共計191萬6,153元之犯罪所得，業經被告陳栢維自動繳交，且無修正後刑法第38條之2第2項所定過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，而依刑法第38條之1第1項前段規定諭知沒收。
㈡經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴固
坦承使公務員登載不實犯行，否認有何違反貪污治罪條例之犯行，而指摘原判決不當。然本件經原判決逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告陳栢維擔任多屆新竹縣縣議員，明知未實際聘用謝焸棋、陳世錦擔任議員公費助理，竟以人頭助理之方式，向新竹縣議會不實申報為公費助理，致使公務員陷於錯誤而為不實登載，而有利用職務上機會詐取財物、使公務員登載不實等犯行明確，且被告於偵查中自白並自動繳交全部犯罪所得，原審已適用貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑，並審酌刑法第57條各項事由，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，又被告並無法重情輕而顯堪憫恕之情形，自無從適用刑法第59條酌減其刑規定，經核無違法或不當之情形，業經本院詳述如前，故被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱志平提起公訴，檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 27 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 李世華法 官 黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雅云中 華 民 國 110 年 1 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第5 條：
有下列行為之一者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣6 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1 款及第2 款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第214 條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 萬5千元以下罰金。