臺灣高等法院刑事判決109年度上更一字第159號上 訴 人即 被 告 陳添如上列上訴人因違反水土保持法等案件，不服臺灣宜蘭地方法院107年度訴字第453號，中華民國108年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106年度偵字第3742號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳添如犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用致生水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬伍仟伍佰貳拾捌元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳添如明知宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地（所有權人高文花）、同段000地號土地（國有原住民保留地，管理機關為原住民委員會）均經主管機關核定公告為水土保持法所定之山坡地，竟基於擅自墾殖、占用公有及私人山坡地之犯意，未經高文花及管理機關之同意，自民國105年4月間起至同年10月間止，僱請不知情之戴鳳龍（原名王鳳龍，業經檢察官為不起訴處分確定），在上開山坡地如附圖A1、A2所示之範圍種植高麗菜及樹苗，而擅自墾殖、占用之，惟未生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施而未遂。嗣因高文花提出告訴，始悉上情。
二、案經高文花訴由宜蘭縣政府警察局三星分局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：本院認定犯罪事實所憑之供述證據，檢察官、被告均同意作為本案證據（本院卷第72至75頁），經本院審酌各該陳述作成時之情況，認為適當，而其他非供述證據之取得程序，亦無違法或不當，因認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠訊據上訴人即被告陳添如對戴鳳龍於上述期間，在如附圖A1
、A2所示範圍土地，種植高麗菜及樹苗之事實，固未予爭執，惟矢口否認有何擅自墾殖、占用公有或私人山坡地之犯行，辯稱：我僅係將向陳採娥承租之宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地轉租予戴鳳龍，戴鳳龍另在同段000、000地號土地耕種，純屬戴鳳龍之個人行為，與我無涉等語。
㈡經查：
⒈宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地為告訴人高文花所有；同段00
0地號土地則是國有原住民保留地，管理機關為原住民委員會，均經主管機關核定公告為水土保持法所定之山坡地。被告明知上開000、000地號土地均是山坡地。且戴鳳龍（原名王鳳龍）自105年4月間起至同年10月間止，在上開
000、000地號土地如附圖A1、A2所示範圍，種植高麗菜及樹苗等情，均為被告所未爭執，且據證人戴鳳龍證述在述（偵卷第12頁、66頁），核與證人即告訴人高文花之指訴相符（偵卷第67頁），並有證人高美花（原審卷第55至56頁）、高彥儒之證述可參（偵卷第67頁、原審卷第57至58頁），及土地登記謄本（偵卷第27頁、本院卷第123頁）、行政院農業委員會水土保持局106年7月3日水保監字第1060717546號函（偵卷第81頁）、宜蘭縣政府羅東地政事務所106年8月1日羅地測字第1060007302號函所附土地複丈成果圖（偵卷第94至97頁）、檢察官勘驗筆錄及所附現場照片（偵卷第87至93頁）、地籍圖、土地空拍圖及現場照片（偵卷第29至37頁）在卷可稽，首堪認定。
⒉關於戴鳳龍在上開000、000地號土地如附圖A1、A2所示範
圍種植之原因，證人戴鳳龍於警詢時稱：「(你為何要種植高麗菜及樹苗等？）我也是受雇種植的」、「我是在那邊工作的工人，是受僱於老闆陳添如…」、「…老闆陳添如打電話叫我去宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地整地，整完地之後就開始種高麗菜，那裡的土地一開始都是雜草而已，是我去除草的」等語（偵卷第12頁、14頁）；嗣於偵訊時稱：「我們2人（指被告與戴鳳龍）是雇主和員工關係…」、「是陳添如請我去種植，那時候我不知道土地所有人是誰，我不知道陳添如有沒有得到全部土地所有人同意」、「陳添如叫我種在哪裡，我就種哪裡，我沒有辦法確定我種植土地是哪一個地號的土地」等語（偵卷第65頁反面至66頁反面），明確證述其係受被告之僱請，而在被告所指示之土地範圍進行種植。徵諸被告於警詢時供承：「我有請他（指戴鳳龍）去種高麗菜沒錯…」、「…105年王鳳龍說他有挖土機及請的到工人，所以我就僱請他去種，因為好幾年沒有去種，以前種的地都已長成大片芒草，我就請他以挖土機整地，我沒有去鑑界，憑以前的位置請他整理…」、「(105年4月開始種何作物？…）高麗菜，一切由王鳳龍管理…」、「(你以何價錢雇用王鳳龍？）我以一個月新臺幣4萬元僱請王鳳龍，其他臨時工是算日薪」等語（偵卷第7至8頁）；於偵訊時仍稱：「我們2人（指被告與戴鳳龍）是雇主和員工關係，王鳳龍原本向英士村部落的人承租附近的000或000地號土地種植高麗菜，我在105年4月份開始，僱請王鳳龍去種植…我每個月給王鳳龍4萬元月薪…」、「我10年前開始在該山坡地上種植高麗菜、我做到民國99年的年底就沒有做了…後來105年4月份我去現場，王鳳龍說可以幫我種植，我又才僱請他耕種高麗菜，10年前跟105年所耕種的面積與位置都是一樣的」、「…王鳳龍就是種植我指給他的地方」等語（偵卷第65頁反面至66頁反面），亦坦承其確有僱請戴鳳龍，在其所指定之土地範圍進行種植，而與證人戴鳳龍上開證詞互核相符。佐以檢察官於106年7月26日前往現場勘驗，被告與戴鳳龍均有到場，由被告指出本件占用土地範圍，供地政人員當場測量其占用之位置及面積，據以繪製土地複丈成果圖，當場被告亦不曾表示戴鳳龍之實際種植位置，有何逾越其當初指定之土地範圍情形，此觀檢察官勘驗筆錄所載甚明（偵卷第87頁），足認證人戴鳳龍上開證述屬實，自應採信。
⒊被告當時所指定戴鳳龍進行種植之土地範圍，係位在上開0
00、000地號土地中，其中000地號土地占用面積為2943平方公尺，000地號土地占用面積為3439平方公尺乙情，有土地複丈成果圖可憑（即附圖）。而依被告於警詢時所供：「從我開始在英士村種菜，我就一直種在同樣的地方…」、「我是向地主陳採娥承租（上開132地號土地）…95年1月開始在我種植約半年後，有一名許李金蟬的人跑來找我，說我去種到她的000及000地號土地，要求我向她租土地，所以我在95年5月1日起開始向許李金蟬承租至101年5月1日止」（偵卷第7至8頁）；於偵訊時所供：「我知道000地號的位置大概在哪裡…」、「我知道許李金蟬無權出租000地號」等語（偵卷第66頁反面、67頁反面）。佐以告訴人高文花之姊高美花所證：「(許李金蟬跟你們的關係？）是我前夫的姐姐」、「(…000地號土地是由許李金蟬管理？）沒有，我們沒有委託任何人」、「(有無告知被告000地號土地是你們的，許李金蟬沒有權利？）是後來我們去工寮找到被告的時候有跟他講過」、「我跟被告說真正的地主是我們，他說他跟許李金蟬承租的」等語（原審卷第55至56頁）。證人即高文花之子高彥儒亦稱：「97年的時候我們發現土地被人種植，當時我們知道許李金蟬把我們的地租給被告…我們只針對許李金蟬申請調解，當時有把占用到我們土地的事情告訴被告」等語（原審卷第57頁反面）。綜上，可見本案被告僱請戴鳳龍耕種之前，其自己即曾在現場種植作物，且透過他人告知，已知悉其所種植範圍及於上開000、000地號土地。被告知悉上情，竟在未經土地所有權人或管理機關同意下，僱請不知情之戴鳳龍，在相同土地範圍（即上開000、000地號土地如附圖A1、A2所示之範圍）種植高麗菜及樹苗，則被告有擅自墾殖、占用公有及私人山坡地之主觀認知及決意，並已著手實行，甚為明確。
⒋被告所辯不足採之理由：
①被告僱請戴鳳龍時，確有向戴鳳龍指示進行種植之土地範
圍乙情，業經本院勾稽卷內事證論述如上，非僅憑證人高美花、高彥儒之證詞而已。被告於上訴理由狀指稱高美花及高彥儒均不明確知悉土地耕種情形云云（上訴1880卷第37頁），不影響上開事實認定。另主張其從99年後就沒有再去現場山坡地、沒有指界給戴鳳龍看云云（上訴1880卷第37頁），則與卷證不合。又被告於警詢及偵訊時固稱係僱請戴鳳龍去耕種其向陳採娥所承租之上開132地號土地云云（偵卷第7頁、66頁）。惟檢察官於106年7月26日前往現場勘驗，被告到場指出其占用之土地範圍，完全不在上開000地號，而係位於000、000地號土地中，此部分所辯亦難認與卷證相合，均不足採。
②被告於原審及本院審理時改口辯稱係轉租土地予戴鳳龍云
云（原審卷第30頁、本院卷第72頁），且提出其與戴鳳龍簽訂之土地租賃契約書、支票影本（原審卷第35、36頁）、存摺影本（本院卷第99頁）。證人戴鳳龍亦附和被告辯詞，於原審翻稱：「當時我種植的時候是跟被告陳添如承租的」、「105年我已經在承租了，104年就已經簽約了，我就在000地號種植」、「被告跟我說000地號大概在這個地方，我就在那裡種植」等語（原審卷第52頁反面至53頁）。惟依被告提出其與戴鳳龍簽訂之土地租賃契約書所示（原審卷第35頁），雙方約定租期自104年1月1日起至108年12月30日止，乙方（即戴鳳龍）須於每年1月1日向甲方（即被告）支付租金新臺幣（下同）32萬元；此外甲方並將工寮以35萬元、水權以30萬元賣給乙方，故乙方尚須於103年12月1日、104年8月30日向甲方各支付35萬元、30萬元，款項非少，竟未能提出任何有效之收付證明，已與常情有違。雖被告提出許慧美簽發、票載發票日105年8月10日、經戴鳳龍背書之支票影本1紙（原審卷第36頁），但該支票與上開土地租賃契約書所定之付款日期及金額均有不合，且證人即租約見證人蔡偉仁亦稱對於該支票沒有印象（原審卷第58頁），難認與租約有何關聯，況被告並未提示該支票，戴鳳龍後來亦未付款等情，業據被告供明在卷（本院卷第72頁），顯不足作為付款證明。另依被告提出之存摺影本所示（本院卷第99頁），被告固於104年1月9日現金存入15萬元、同年4月7日由林祐陞跨行匯入10萬元，惟無證據足認上開入款與戴鳳龍有何關聯。而證人蔡偉仁雖稱曾見證被告與戴鳳龍簽訂租約等語（原審卷第58頁反面至59頁），惟就後續履約情形、戴鳳龍究竟有無支付合約款項等，均有不明。證人林祐陞雖稱曾出資讓戴鳳龍租土地種植高麗菜等語（上訴1880卷第157至161頁），惟就戴鳳龍究竟有無向何人承租土地、被告與戴鳳龍之關係等，均稱不清楚。又被告供稱戴鳳龍一直耕種到105年10月間止（本院卷第72頁），詎戴鳳龍於原審係謂：「(你從104年1月1日開始種植？）對，只有種植1期，後來颱風來打壞了，且地主也有來講種植到她們的地…我就沒有繼續承租，我也沒有把租金拿回來」云云（原審卷第94頁），勾稽雙方關於轉租之說詞顯有矛盾，難認屬實。遑論被告所指轉租之標的，為上開132地號土地，核與本案無涉，更不足以動搖本院基於上述事證所為之認定。被告憑以主張戴鳳龍在上開000、000地號土地耕種，純屬戴鳳龍之個人行為云云，核屬無據。
③被告另辯稱曾向許李金蟬承租上開000、000地號土地等語
（偵卷第7至8頁），且提出土地租賃契約書影本（偵卷第38至39頁）。姑不論所稱租賃期間95年5月1日至101年5月1日，係在本件案發之前，已難認與本案有何關聯。況被告所指出租人許李金蟬並非上開000、000地號土地之所有權人或管理人，且被告亦自承知悉許李金蟬無權出租土地（偵卷第67頁反面），無從採為有利於被告之認定。至於被告所提出其與陳採娥另就同段000、000地號土地簽訂之土地租賃契約書（偵卷第40至44頁）、高文花與戴鳳龍簽訂之和解書（本院卷第65頁），均與本案無涉，不足採為有利於被告之論據。被告於上訴理由狀以告訴人高文花已與戴鳳龍成立和解乙情，主張本件糾紛與被告無關云云（本院卷第57頁），難認可採。
㈢本案事證明確，被告犯行堪予認定。
二、論罪：㈠山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於台灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在一百公尺以上，或標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定。」復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院94年度台上字第3745號、97年度台上字第2635號判決意旨參照）。
㈡水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、
公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320條第2項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先適用（最高法院94年度台上字第6798號判決意旨參照）。又水土保持法第32條第1項之罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，雖不成立該法第32條第1項之罪，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院97年度台上字第852號判決意旨參照）。本案被告未經同意，擅自墾殖、占用上開000、000地號土地如附圖A1、A2所示之範圍，經檢察官囑託鑑定結果，認尚未生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施乙情，有宜蘭縣政府106年8月15日府農保字第1060126511B號函所附社團法人臺灣省水土保持技師公會106年7月26日初勘紀錄及鑑定意見可稽（偵卷第98至100頁），依上開說明，應依水土保持法第32條第4項未遂犯處罰。㈢核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之在公有
及私人山坡地未經同意擅自墾殖、占用致生水土流失未遂罪。其擅自墾殖、占用公有及私人山坡地之行為，固亦符合山坡地保育利用條例第34條第1項之罪、刑法第320條第2項竊佔罪之構成要件，惟依上開說明，屬法規競合關係，應優先適用特別規定即水土保持法第32條第4項、第1項規定論處。
被告利用不知情之戴鳳龍為上開行為，為間接正犯。其出於同一犯意，自105年4月間起至同年10月間止，擅自墾殖、占用上開000、000地號土地如附圖A1、A2所示之範圍，僅論以一罪。起訴書雖漏論被告擅自墾殖、占用上開000地號土地部分，惟與起訴部分既屬一罪，且無礙被告訴訟防禦權，本院應併予審究。又被告已著手犯罪之實行，惟尚未生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，為未遂犯，其惡性較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
三、科刑及撤銷改判之理由：㈠原審論罪科刑，固非無見。惟查：⒈本案依證人戴鳳龍於警詢
及偵訊時之證述，佐以其他卷證資料，應認被告擅自墾殖、占用山坡地之期間，為自105年4月間起至同年10月間止。被告遲至原審審理時，提出其與戴鳳龍所簽訂之土地租賃契約書（原審卷第35頁)，記載戴鳳龍係自104年1月1日起至108年12月30日止，向被告承租000地號土地，然該書面記載之租賃範圍與本案認定之占用位置不同，且對照被告於偵查中提出其與陳採娥簽訂000地號土地租賃契約書（起迄日期101年1月1日至104年12月30日，租金共7萬2千元；嗣延長為105年1月1日至108年12月31日，租金共4萬元，見偵卷第43、44頁），亦有不同，顯不足以動搖上開認定。原審依該土地租賃契約書所載，及被告本於該契約書之答辯，逕認被告擅自墾殖、占用000、000地號土地如附圖A1、A2所示範圍之期間係自104年1月1日起，已有違誤。⒉上開土地租賃契約書既與本案無涉，且為原審所不採信，則原審以該契約書上記載戴鳳龍承租000地號土地5年，應向被告給付租金總額160萬元，逕認本案被告已實際取得160萬元之犯罪所得，亦屬無據。被告矢口否認犯行，所辯均不足採，業經本院論駁如上，其上訴固無理由，惟原判決既有上揭未洽之處，無可維持，應由本院撤銷改判。
㈡爰審酌被告未經同意，擅自墾殖、占用公有及私人山坡地，
已損害所有權人之利益，且對於山坡地之水土資源保育及維護，潛在可能之危害，考量其犯罪之動機、目的、手段、墾殖及占用山坡地之範圍、期間、不法利益、犯罪後之態度，兼衡其教育程度、工作收入情形、家庭生活狀況（本院卷第171頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收：㈠按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前二項之
沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之」，刑法第38條之1項前段、第3項、第38條之2第1項分別定有明文。本案依卷證資料，上開地號土地並無租賃紀錄可供參照（本院卷第127頁），基於公平原則，爰參考財政部國有財產署關於國有非公用不動產基地之租金計算方式（本院卷第137頁），認被告於墾殖、占用期間，每年取得相當於當期公告土地現值總額乘以百分之五金額之不法利益，據以估算本案被告之犯罪所得。而被告墾殖、占用土地之期間為6個月（104年4月間至同年10月間），面積為6382平方公尺（2943＋3439平方公尺），當時公告土地現值為每平方公尺160元（見本院卷第121、123、139頁）。準此，應認本案被告之犯罪所得為2萬5528元（6382平方公尺× 160元× 5%× 6月/12月），固未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡依檢察官於106年7月26日前往現場勘驗及鑑定機關初勘現場
拍攝之照片所示（偵卷88至93頁、99頁），案發現場已雜草叢生，未見有何農作物、材料物或機具等，此外，查無證據足認本案仍有墾殖物、工作物、施工材料、機具等存在，爰不依水土保持法第32條第5項規定宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，水土保持法第32條第4項、第1項，刑法第11條前段、第25條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官江佩蓉提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 許曉微法 官 朱嘉川以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 尤朝松中 華 民 國 110 年 10 月 1 日水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。