臺灣高等法院刑事判決109年度上更一字第10號上 訴 人即 被 告 游仲霖選任辯護人 李秋銘律師(法扶律師)上 訴 人即 被 告 曹有智選任辯護人 賴宇宸律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院107年度軍訴字第2號，中華民國107年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第719號），提起上訴，本院判決後經最高法院發回更審，本院更行判決如下：
主 文原判決關於曹有智部分撤銷。
曹有智共同犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權參年。其他上訴駁回。
犯罪事實
一、游仲霖於民國103 年11月間，任職於海洋委員會海巡署北部分署第一巡防區指揮部（下稱第一巡防區），擔任上等兵，屬於依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，負責海域、海岸、河口與非通商口岸之查緝走私、防止非法入出國、執行通商口岸人員之安全檢查及其他犯罪調查事項，且自104 年1 月間起，擔任雷達作業員，負責監看海面漁船出現在雷達上的動態及軌跡，並通報可疑船隻。曹有智曾與游仲霖共同服役於第一巡防區，業於104 年1 月間退伍，二人為朋友關係。渠二人於106 年間，知悉林宸鏞（原名林川淵）欲走私大陸香菇進入臺灣地區，即共同基於利用職務機會詐取財物之犯意聯絡，於106 年7 月間某日，由曹有智向林宸鏞佯稱：可代為聯絡漁船接駁，並透過游仲霖監看雷達不為通報，掩護林宸鏞私運農產品進口，惟需支付新臺幣（以下同）120 萬元，其中40萬元為定金，另80萬元則為貨到後支付之尾款云云，使林宸鏞誤信游仲霖、曹有智確有幫忙聯絡接駁走私漁船及監看雷達不為通報以掩護其走私之意，乃陷於錯誤，於106 年7 月底至8 月初某日，在宜蘭縣○○鄉○道○號高速公路某交流道附近之統一超商前，交付現金40萬元予游仲霖，再由游仲霖轉交曹有智。游仲霖、曹有智仍承前開犯意聯絡，接續向林宸鏞詐稱：大陸漁船已曝光，需先交付80萬元尾款，聯絡的漁船才願意接駁云云，林宸鏞於106 年8 月下旬某日，分別在宜蘭縣宜蘭市運動公園旁之全家便利商店前及臺北市羅斯福路路邊，先後交付現金60萬元、20萬元予曹有智，惟曹有智、游仲霖均未聯絡漁船前往接駁，以此方式共詐得現金120 萬元。
二、案經法務部調查局航業調查處基隆調查站移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴
訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），除曹有智之辯護人對被告游仲霖調詢筆錄認屬審判外之陳述，爭執證據能力外（此部分詳如後述），其餘證據公訴人、上訴人即被告游仲霖、曹有智及辯護人等對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
㈡關於共同被告調詢之證據能力：按被告以外之人於審判外之
言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人。再參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分，本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人，而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，而被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（下稱調詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視，惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，蓋實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，並非所宜，且檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，即可彌補前揭未能行使反對詰問，無從擔保陳述信用性之不足，而容許其得為證據，於是乃有傳聞法則例外之規定。申言之，偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在調詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據，係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力，又刑事訴訟法第159條之2所謂「前後陳述不符」之要件，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內；若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力，而所謂「較可信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，例如時間間隔、是否為有意識迴避、有無受外力干擾或事後串謀、以及調詢時所作之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情，法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具較可信之特別情況。關於本院判決引用被告游仲霖107年1月24日調詢之陳述，與其於本院更一審時就有無利用其職務之機會向林宸鏞詐取財物所述有不符之情況，審酌其於調詢時之筆錄記載，是採取一問一答之方式，形式上該筆錄之製作過程並無明顯瑕疵，堪認調查人員製作渠等筆錄時，係依法定程序為之，並無違法取供之情事，且依被告游仲霖於本院審理中所述，確實係出於其自由意志所為之陳述（更一審卷第153頁），而游仲霖於107年1月24日調查站接受詢問時，就本案犯罪事實大致均能陳述清楚，且接近案發時間，記憶應較為正確，且此係游仲霖因本案第一次到案接受詢問，衡情尚未慮及自身利害，故認游仲霖於調詢所為之陳述，確具可信之特別情況，且本院已無從再取得相同之供述內容；而游仲霖於該次調詢時之供述，涉及被告曹有智是否成立共同犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪之重要事項，復無其他證據證明同案被告游仲霖於調詢時所為之供述有不宜作為證據之瑕疵，因認同案被告游仲霖此部分供述具有可信之特別情況，且為證明被告曹有智犯罪事實存否所必要，故有證據能力。
㈢本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係
公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由㈠上開事實欄一所載之犯罪事實，被告二人除就被告二人有無
利用被告游仲霖擔任巡防兵之職務上機會乙節有所爭執，餘就對林宸鏞謊稱可協助走私大陸農產品至我國，並先後詐得40萬元、80萬元等情皆坦承不諱，並經證人林宸鏞證述在卷（偵卷二第54至57、60至64、更一審卷第223-234頁、偵卷二第76-81頁、第87-89頁、更一審卷第256-275頁），且有扣案手機翻拍照片、游仲霖扣案手機翻拍照片，是依上述補強證據已足資擔保被告2 人供稱有於事實欄所載時、地，向告訴人林宸鏞詐稱會協助走私，並因而詐得120萬元等情與事實相符，應可採信，此部分洵堪認定。是本件之爭點在於被告二人有無利用被告游仲霖擔任第一海岸巡防總隊雷達作業職務對被害人詐取財物。
㈡經查：
⒈被告游仲霖於案發時為海巡署北部分署第一巡防總隊之志願
士兵，負責雷達作業職務，職務內容為操作第一巡防區指揮部所轄雷達站相關設備，既有龜山島、新港、東港、九五及白來山等5處，偵蒐範圍為新北、宜蘭縣界及宜蘭、花蓮縣界間距岸12浬內之海域，有海洋委員會海巡署北部分署110年2月9日北屬人字第1100001451號函在卷可憑（更一卷第290頁），此部分之事實，並為被告2人所不爭執，是被告游仲霖於案發時，具公務員之身分，職務內容確實有操作雷達站內之相關設備，此部分事實洵堪認定。⒉被告游仲霖於偵查均坦承有與被告曹有智共利用職務上機會
對林宸鏞詐取財物，①於107年1月24日於法務部調查局宜蘭調查站供稱：105年11月間林柏志問我是否有認識坐走私的漁船，我說沒有，並要他去問曹有智，後因我跟曹有智均缺錢，決定騙林宸鏞我們可以幫他走私香菇到臺灣，吞掉他付給我們的酬勞，後於106年5月間，我、曹有智、林柏志、林宸鏞約在宜蘭縣礁溪鄉礁溪路4段麥當勞見面，見面前，林宸鏞就知道我是海巡署人員，為了讓林宸鏞相信我，我告訴林宸鏞，我跟綽號「萬叔」之船長配合成功走私過3次，只要載著走私貨物的船開到宜蘭縣海面上，我都可以掌握的到第一巡防區海上緝私艦的動態，通報他們迴避，而且安檢所內有我們的人可以放水，林宸鏞說給我們120萬元的酬勞，曹有智要我跟林宸鏞說因為要打點安檢所跟「萬叔」，所以要先付40萬元。林宸鏞應該是因為我有海巡署人員的身分，故相信我及曹有智所稱可包庇走私。我給林宸鏞「萬叔」的電話，實際持用人是我跟曹有智等語（他字卷第101-104頁）；②於同日偵訊中具結後稱：林柏志有跟林宸鏞說我的職業，是第一次大概106年7月在礁溪麥當勞見面的時候，林柏志有介紹我是做海巡的，林宸鏞有問我做海巡是做什麼，我有說看雷達，監看漁船進港，第一次見面還沒有談成，是曹有智要我趕快還錢，可以騙林宸鏞有認識的漁船，還可以騙說我可以監看雷達，到時候可以幫忙掩護、幫忙監看等語（他字卷第112頁、第112頁背面）；③於107年1月25日偵查中檢察官聲請羈押，於法官為羈押訊問時陳稱：因為我欠債30萬元，曹有智幫我借錢，後來他幫我還錢，我沒有錢還，才與曹有智一起騙林宸鏞，林宸鏞問我可以不通報嗎，我回答可以，漁船接駁、洽談金額都是我跟林宸鏞聯絡的，然後會告訴曹有智等語（107聲羈第8-9頁）。並於原審及上訴審均就檢察官起訴有以聯絡接駁走私船及監看雷達不為通報之方式掩護林宸鏞走私，而與被告曹有智有共同犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取林宸鏞財物坦承不諱（原審卷第44頁、第91-92頁、上訴審卷第121頁、第123頁、第200頁）。
⒊被告曹有智於偵查中就有與林柏志、林宸鏞、游仲霖相約在
宜蘭礁溪麥當勞，期間並提到游仲霖在海巡單位服役，並可以監看雷達之方式協助林宸鏞走私坦承不諱，於①107年1月24日於法務部調查局宜蘭調查站供稱：106年7月間林柏志問我是否有認識坐走私的漁船，之後我遇到就會幫忙問一下，之後就遇到游仲霖，游仲霖說他認識一個「阿伯」可以問看看，我就轉達給林柏志，後來有一天林柏志打來問要不要跟林宸鏞碰個面，我、游仲霖、林柏志、林宸鏞就約在礁溪麥當勞碰面，言談間，林柏志就向林宸鏞表示游仲霖在海巡署服役，林宸鏞因為知道游仲霖是現任海巡署海防雷達操作手，所以要求游仲霖掩護接駁漁船上岸，游仲霖雖然沒有具體表達如何協助掩護走私活動，但幾次見面談話後，游仲霖敲定接駁船隻後，林宸鏞有具體要求游仲霖在走私那天要幫忙看雷達掩護，如有異常要通報等語（他字卷第97、第97頁背面、第99頁）；②於107年1月24日偵查中具結後證稱：是透過林柏志認識林宸鏞，林宸鏞想要走私物品進來，林柏志有問我、游仲霖，106年7月間，有在礁溪的麥當勞見面，林宸鏞、林柏志、我、游仲霖都有在，林柏志有跟林宸鏞介紹游仲霖在海巡，顧雷達的，林宸鏞有提到游仲霖之後要幫幫忙，就是幫他看雷達上的船隻等語（他字卷第109-110頁）；並於原審及上訴審均就與被告游仲霖有共同犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取林宸鏞財物坦承不諱（原審卷第44頁、第91-92頁、上訴審卷第121頁、第123頁、第200頁）。
⒋從而由被告二人所為之供述，雖前後或有些許之出入，惟就
林宸鏞在礁溪麥當勞見面時，知悉被告游仲霖為海巡人員，即有提及藉由被告游仲霖為海巡雷操手之身分，掩護林宸鏞走私物品均為一致之供述，顯見被告二人就此部分所為歷次之供述均與客觀事實相符，始能前後均為相一致之陳述。且被告曹有智前為海巡人員，被告游仲霖於本案行為時為海巡現職雷操手，均接觸過海巡業務，而本案林宸鏞係透過被告2人之友人林柏志介紹，始與被告二人接觸，而林柏志既係被告曹有智、游仲霖之友人，顯有可能係知悉被告曹有智前為海巡人員、被告游仲霖於案發當時為海巡人員，始會詢問被告二人，可否協助走私，否則走私行為係屬重罪，所牽涉之利益甚鉅，不可能詢問顯無法提供任何助益之平常人，並增加並檢舉之風險。而由被告二人先後共自林宸鏞處詐得120萬元，金額甚鉅，如非基於一定之客觀事實，而可認被告二人對林宸鏞走私貨物能有一定之助力，林宸鏞豈有可能在未完成走私活動前，即交付鉅額款項，足徵被告二人於偵查、原審中所為之自白均與事實相符。況被告曹有智於偵查中迄今歷次詢問均有辯護人在場，且被告二人於本院審理中亦稱於偵查、原審所為之歷次供述，均係出於自由意志所為之陳述，足徵其等二人前所為之自白均具任意性，並與事實相符。
⒌況證人江嘉榮於偵查中具結後證稱：我不認識林柏志、林宸
鏞，曹有智是我之前頭城第一巡防區雷達組學長，游仲霖是經由曹有智於106年7月間問我要不要幫忙走私時介紹認識的，之後叫我有事都跟游仲霖接洽，曹有智負責指揮，游仲霖負責找人顧路，游仲霖還跟林宸鏞說選在他沒有放假的時候，才能幫忙監看雷達，看海巡艇在哪之類的，那是我跟林宸鏞第一次見面，在南方澳看地形時，游仲霖有這樣跟林宸鏞說，林宸鏞知道游仲霖是雷達員。第一次跟林宸鏞見面是在船長家，我後來才到，該次沒有談成等語（偵卷第87-89頁）。並本院審理時證稱：「（提示偵719卷二第87頁背面，該日偵查庭你向檢察官證稱：曹有智負責指揮，游仲霖負責找人顧路，就是有東西要上來的時候會找人去顧，而且他跟老闆說要選在他沒有放假的時候走私，他才可以幫忙監看雷達畫面，看船在哪裡之類等語，請問所述是否實在？）實在。」、（提示同卷第88頁，該日偵查庭你向檢察官證稱：林宸鏞在第一次見面時就知道游仲霖擔任雷達員，所述是否實在？）實在。」、「（請你說明你如何協助曹有智、游仲霖、林宸鏞等人從事走私。）曹有智一開始找我詢問蘇澳地區要賣漁船的人，說要從事海釣船的漁業，我找了回答沒有。後來就說要買船，剛開始說要走私農產品跟毒品，林宸鏞的部分我不清楚，後來都是游仲霖來跟我接觸、看船、買船。林宸鏞我只知道他是老闆。」、「（有關游仲霖負責監看雷達、看海巡艇在何處的事是誰說的？） 是游仲霖說的，我記得是在第一次見面在南方澳漁港看地形 的時候說的。」、「（在南方澳漁港看地形的時候，當時有什麼人在場？）我、林宸鏞及林宸鏞的友人、游仲霖，曹有智沒有在場。當天曹有智沒有一起去看地形，當日我們先去一位船長家討論從事走私的活動，船長表示不要後我們就離開船長家，之後曹有智先離開，林宸鏞就提議要去看地形，隨後我們才一起去看地形。」、「（游仲霖說自己可以負責監看雷達，看海巡艇在哪裡這句話時，在場的人，包含你、林宸鏞、林宸鏞的友人是否都有聽到？）我確定我有聽到，但我不知道其他的人有沒有聽到。」、「（提示同卷第88頁，你對檢察官證稱：林宸鏞知道游仲霖擔任雷達員，所述是否實在？）實在。」、「（游仲霖可以監看雷達，為何游仲霖可以如此做？）因為游仲霖是海巡署監看雷達職位的人，可以看船在哪裡航行的情形，他們監看的範圍有一定的地區，不是所有的範圍都可以看到，但游仲霖沒有說他監看哪個地區。」、「（游仲霖監看雷達可以如何幫忙走私活動？）因為我之前有擔任雷達員，雷達上可以看到海巡艇的位置在哪裡，要走私的時候就可以跟船上的人說海巡艇的座標處，讓他們可以避開。」、「（你如何知道游仲霖負責監看雷達跟找人顧路？）就是去南方澳漁港看地形時，游仲霖自己講的」「（依照你剛才證述，你應該是在船長家第一次同時見到林宸鏞、游仲霖？）是。」等語（更一審卷第261-263、第266頁、第269頁）。是由證人江嘉榮歷次供述，均可證林宸鏞於南方澳觀看地形前，即已知悉被告游仲霖任職於海巡單位，且既於船長家中並未討論到游仲霖任職於海巡單位之話題，足見在船長家中會面前，林宸鏞即知悉游仲霖任職於海巡單位，且游仲霖確實對林宸鏞表示過可以監看雷達等方式協助林宸鏞走私等情。而證人江嘉榮與被告曹有智前於相同單位服役，且係由曹有智主動詢問可否協助走私，足見兩人間應無任何仇怨，證人江嘉榮並無虛捏不利於被告2人之證述。且由被告曹有智係找亦曾服役與海巡單位之證人江嘉榮一同前往船長家討論走私事宜，益徵被告等有利用前為或現任海巡雷操手之身分，使證人林宸鏞誤信被告等具有協助走私之能力等情自明。
⒍至證人林宸鏞雖於偵查中證稱：我是透過「阿榮」認識曹有
智，再透過曹有智認識游仲霖，游仲霖跟曹有智一起來，但沒有介紹游仲霖是誰；第二次見到他就是付40萬元定金的時候，之後我都是透過通訊軟體跟游仲霖聯繫。後來走私不成，陳介文有派人去要錢，同時有扣曹有智、游仲霖的證件，才知道游仲霖是現役海巡署阿兵哥，至於曹有智我聽「阿榮」說是海巡退下來的。第2次接駁未完成，我要跟曹有智要回80萬元尾款，但曹有智說錢被「萬叔」拿走了，還說「萬叔」不見了，後來我們有找曹有智的家屬，曹有智的父親願意歸還40萬元。我懷疑根本沒有「萬叔」這個人等語（偵卷二第54-57頁）。及於本院更一審理中證稱：第一次與被告2人見面是在礁溪麥當勞見面，就「阿榮」、我、被告2人，「阿榮」本名我不知道。當時主要是介紹認識，不知道游仲霖是海巡署的現職人員，是後來知道被騙之後，陳介文叫我去找他們兩人拿證件的時候我才知道。在發現被騙之前，在庭被告沒有表示，可以利用游仲霖的身分協助走私，我記得第一次跟游仲霖碰面時，主要是阿榮在跟曹有智講，游仲霖都沒有講，當下游仲霖沒有表明是海巡署人員，可以監看雷達，曹有智在當下沒有提過游仲霖有海巡署人員。我跟阿榮認識不久，差不多於案發前三個月認識。因為信任阿榮的關係，才委託游仲霖、曹有智協助走私。第二次見面距離第一次見面的時間相隔多久時間，我忘記了。第一次委託游仲霖、曹有智協助走私的時間忘記了。有接過自稱萬叔的人打電話給我，萬叔在電話中講的內容我忘記了。為何會信任阿榮是因為他任職的貨運公司很大間，公司地點在林口。有跟游仲霖、曹有智、江嘉榮一起去南方澳確認走私的地點，就是上貨的地點，以及說萬叔的船是那艘，當時未提到游仲霖可從雷達上確認位置等語（更一卷第225-234頁）。是依證人林宸鏞所述，被告2人確實有虛捏「萬叔」之人，並對證人林宸鏞先後詐騙120萬元，且由證人林宸鏞所述，其事後向被告曹有智追討第2次所交付之80萬元，被告曹有智仍謊稱已遭「萬叔」取走等情，可徵被告2人確有不法所有之意圖。至關於被告2人就有無利用游仲霖當時具有海巡人員之身分部分，證人林宸鏞雖稱係交付120萬元後，因接駁失敗，取得被告2人證件，始知被告游仲霖為海巡人員，惟證人林宸鏞既係要找人協助走私貨物，所需承受之風險極高，應不可能在不瞭解走私細節狀況下，貿然行之，而在船長家討論過後，復與游仲霖等人前往南方澳確認走私接駁處所，足見對於相關流程都有一定之程度討論，確認可行後，始交付財物，付諸實行。況依林宸鏞所述「阿榮」，應即為被告2人所稱林柏志，林宸鏞既係信任所稱之認識甫3個月「阿榮」，何以連本名均不知，僅以「阿榮」所任職之公司在林口，公司很大，所以信任「阿榮」，亦顯於常情不符，再者「阿榮」既已告知林宸鏞曹有智係海巡退役，又豈可能就被告游仲霖為海巡現役之重要資訊避而不談。且走私為重罪，證人林宸鏞亦可能涉有違背職務行賄罪，是難期待證人林宸鏞為如實之陳述，此由林宸鏞於本院證稱關於走私之細節均稱忘記了自明，自難憑證人林宸鏞之顯有瑕疵之證述，為有利被告二人之認定。
㈢綜上，江嘉榮於偵查及審判中證述之情節，已足以與被告2人
偵查中證述，及偵查、原審、本院前審之自白互為補強，被告2人謀議，利用被告游仲霖為海巡現役人員之身分，向林宸鏞詐稱可協助走私，被告2人共犯利用職務機會詐欺財物罪之事證明確，被告2人犯行均已堪認定，均應依法論科。
三、論罪㈠查被告游仲霖於行為時，擔任第一巡防區巡防兵，為依法令
服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，有前開海洋委員會海巡署北部分署函文在卷可憑（更一卷第290頁）。核被告游仲霖、曹有智如事實欄一所為，均係犯貪污治罪條例第5條第1 項第2 款之利用職務機會詐欺財物罪。渠二人先後利用職務機會詐取財物之行為，主觀上顯係基於單一利用職務機會詐取財物之犯意，均係侵害單一法益，依一般社會健全觀念，予以單一評價較為合理，自屬接續犯，應論以單純一罪。
㈡依貪污治罪條例第3 條之規定，非公務員而與公務員共犯該
條例之罪者，亦依該條例處斷。此與刑法第31條第1 項前段規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論」之意義相同，且前者為後者之特別規定。是非公務員而與公務員共同實行貪污罪者，應與公務員論以貪污罪之共同正犯。查被告曹有智雖不具公務員身分，但其與具公務員身分之被告游仲霖間，就事實欄一所載貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務機會詐欺財物罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，揆諸前開說明，應依貪污治罪條例第3 條之規定，論以共同正犯。
㈢被告曹有智、游仲霖均已於偵查中自白全部犯行，雖就被告2
人各自分得多少款項，供述不一，然被告曹有智、游仲霖與林宸鏞和解所返還之金額分別為80萬元、40萬元，此有和解書在卷可稽（原審卷第95頁），從而認定被告曹有智、游仲霖於本案之犯罪所得分別為80萬、40萬元，則被告2人既以返還犯罪所得，爰均依貪污治罪條例第8 條第2 項前段之規定，均減輕其刑。
㈣復按現行刑法第31條第1項但書規定，因身分或其他特定關係
成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。本院審酌被告曹有智不具公務員身分而與被告游仲霖共犯上開罪名，本院審酌被告曹有智為貪取私利，與被告游仲霖共犯本案，行為確屬不該，惟犯後對於犯罪基礎事實均坦承，僅爭執本案究係刑法第339條第1項詐欺取財或貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務機會詐欺財物罪及其角色定位之法律評價，尚難據此認其犯後態度不佳。並由證人江嘉榮於本院審理時證述：「（同卷第87頁背面，你曾證稱：於106年7月左右，曹有智有來找我要不要幫忙從事走私的行為，之後叫我有事情都跟游仲霖接洽，是否如此？）7月的時候我還不知道游仲霖這個人，當時曹有智跟我說要尋找海釣船跟漁船。我是和林川淵見面以後，曹有智才跟我說以後有事就跟游仲霖接洽。」、「（曹有智這樣跟你講了之後，你幫忙走私活動都跟誰接洽？）跟林川淵、游仲霖接洽。」、「 （參與游仲霖、曹有智、林川淵等人的走私活動，是曹有智找你參與，是否如此？）對。」「你剛才證稱：當天大家一起去一位船長家討論走私的事情，船長不要你們就離開，然後曹有智先走，沒有一起去看地形，後來你就沒有再因走私這件事情看到曹有智，是否如此？）對。」、「是否連電話聯絡都沒有？）我有打給曹有智，但曹有智也沒有接電話，所以我都是找林川淵或游仲霖講找船的事情。（更一審卷第267-269頁），且被告游仲霖亦曾稱漁船接駁、洽談金額都是我跟林宸鏞聯絡的，然後會告訴曹有智等語（107聲羈第9頁），是固係被告曹有智聯繫證人江嘉榮協助走私，惟關於走私及找漁船，其後證人江嘉榮均係與被告游仲霖、林宸鏞接洽，而未就走私之事宜，與被告曹有智接洽，可知後續主要係由被告游仲霖與林宸鏞接洽，足見具體如何走私部分，被告曹有智參與程度較被告游仲霖少，是其雖應就全部犯行負共犯責任，惟綜合上情，爰依修正後刑法第31條第1 項但書規定減輕其刑，並遞減之。
㈤按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固
為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。被告游仲霖、曹有智均正值壯年，為貪圖一己私利，竟以上開方式共犯利用職務機會詐取財物罪，行為可議，危害非輕，客觀上尚無足以引起一般同情、顯可憫恕之情狀，況其等均已依貪污治罪條例第8 條第2 項前段規定減輕其刑，被告曹有智並另依刑法第31條第1項但書遞減其刑，均無猶嫌過重之情況，不致產生量刑輕重失衡或減至法定最低刑度猶屬過重或刑罰過苛之虞，故難認其等有何情堪憫恕即科以最低度刑仍嫌過重之情，是辯護人等主張本件依刑法第59條減輕其刑云云，實屬無據。
四、駁回上訴之理由（被告游仲霖部分）㈠原審本於同上見解，就被告游仲霖部分適用貪污治罪條例第5
條第1 項第2 款、第8 條第2 項、第17條，刑法第11條前段、第28條、第37條第2 項等規定，審酌被告具有公務員之身分，與曹有智欲詐欺證人林宸鏞，共同利用被告職務上監看雷達機會，詐取證人林宸鏞現金共120 萬元，所為有違公務員身分，更有損人民信賴，實該責難，被告犯後於原審均坦承犯行，已返還全部詐取金額給證人林宸鏞，兼衡被告學歷大學畢業，現從事鐵工，月收入約3 萬元等一切情狀，量處有期徒刑3 年6 月，並宣告褫奪公權4 年等語。其認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴指本案被害人林宸鏞調詢及鈞院作證都表示，林宸
鏞在犯案過程中都不知道游仲霖具有海巡署身份，直到發覺被騙，找了兩個小弟去找游仲霖，才知悉游仲霖是海巡署人員。因此，被告游仲霖並無利用職務上機會詐取財物。縱被告游仲霖或曹有智曾陳述有這樣講過，但純粹是共犯或被告間的自白，無其他證據佐證；何況曹有智也曾稱，游仲霖沒有具體表達如何協助走私活動，是本案僅能證明被告有詐欺取財，但無法證明有利用利用職務上機會，另請依刑法第59條規定予以減刑後，再依同法第74條為緩刑宣告云云等語。
惟被告所為均係犯貪污治罪條例第5條第1 項第2 款之利用職務機會詐欺財物罪，且無刑法第59條減輕其刑規定之適用，均經本院說明如前，另被告係受有期徒刑3 年6 月之宣告，自與刑法第74條第1 項之規定不符，而無從為緩刑之宣告，被告猶執前詞置辯，無理由，應予駁回。
五、撤銷改判及科刑之理由（被告曹有智部分）㈠原審就被告曹有智所犯共同利用職務機會詐取財物部分，量
處有期徒刑3 年6 月，復就被告所犯上開貪污治罪條例之罪，宣告褫奪公權4年等語，固非無見。惟原判決就被告係論以非公務員與被告游仲霖共犯利用職務機會詐取財物罪，惟於理由欄漏未說明所依據之法條為貪污治罪條例第3 條，已有不當；另就被告曹有智部分，應另依刑法第31條第1項但書遞減其刑，業經本院說明如前，原判決未依刑法第31條第1項但書規定裁量減輕其刑，亦有可議之處。是被告就原判決未依刑法第31條第1項但書予以減刑部分上訴有理由，應由本院撤銷改判。被告上訴否認係共犯貪污治罪條例第5條第1 項第2 款之利用職務機會詐欺財物罪犯行，僅係犯刑法第339條第1項普通詐欺，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，即應由本院就被告曹有智部分撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曹有智欲詐欺證人林宸
鏞，與具有公務員身分之被告游仲霖共同利用被告游仲霖職務上監看雷達機會，詐取證人林宸鏞現金共120 萬元，被告於犯後坦承犯行，且被告曹有智於106年8月間確實曾向證人即海巡署蘇澳海巡隊偵緝組主任楊淇檢舉在馬祖地區從大陸走私香菇等情（偵2卷第172-173頁），足見被告曹有智其後參與之情節較輕，且於106年8月底，即就所詐得之金錢80萬元返回林宸鏞（他字卷110頁），兼衡被告曹有智學歷高職畢業，現從事廣告設計工作，月收入約2 至3 萬元等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢被告曹有智所犯上開貪汙治罪條例之罪，經本院宣告有期徒
刑以上之刑，爰依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項規定，宣告褫奪公權3年。
㈣沒收：被告曹有智於本案之犯罪所得為80萬元，已全數返還
林宸鏞，足認前開犯罪所得120萬元確已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1 第5 項規定，爰不宣告沒收或追徵。
㈤被告曹有智辯護人雖請求依刑法第59條規定減輕其刑並給予
被告緩刑機會，惟被告曹有智並無依刑法第59條減輕其刑之理由，業經本院說明如前，另被告係受有期徒刑2年6月之宣告，自與刑法第74條第1 項之規定不符，無從為緩刑之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官陳錦雯提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 5 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 張育彰法 官 王惟琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡君中 華 民 國 110 年 5 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣6 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1 款及第2 款之未遂犯罰之。