臺灣高等法院刑事判決109年度上更一字第104號上 訴 人即 被 告 許碩元選任辯護人 喬國偉律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第86號，中華民國107年9月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第16913號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、許碩元基於非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及槍砲主要組成零件之犯意，於民國105年間某日，在露天拍賣網站，向真實姓名、年籍不詳，自稱「華山玩具城」之賣家，購得具殺傷力，仿VALTRO廠85COMBAT型金屬模型槍製造，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000，下稱本案槍枝）與屬於槍枝主要組成零件之土造金屬槍管2枝後，未經許可而持有之。嗣於106年6月1日20時50分許，許碩元駕駛車牌號碼為00-0000號之自用小客車搭載不知情之友人左維仁，行經新北市五股區疏洪北路與成州一路口時為警盤查，並經警當場於駕駛座下方扣得上開改造手槍1枝、土造金屬槍管2枝、非屬槍砲主要組成零件之金屬滑套2個、金屬槍身2枝、金屬插銷1個、金屬彈簧2個、槍管前端1個以及不具殺傷力之子彈3顆、彈頭1顆等物。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、證據能力部分：
㈠、搜索所得扣案物品及衍生證據部分：⒈本案搜索程序不合法：
①本案依查獲員警邱炳龍於原審所證：在我的認知中，搜索依
據是被告的同意，…如果被告不同意，我們會立刻停止搜索等語（見原審卷第226頁、第224頁）、卷附搜索扣押筆錄「執行之依據」欄所勾選（見偵卷第41頁）及被告許碩元警詢筆錄所載（見偵卷第19頁），乃係警方攔查被告所駕上開車輛後，主張經被告同意搜索後，於該車駕駛座下方處搜得前述本案槍枝、槍管等扣案物品。
②惟按刑事訴訟法第131條之1所定之同意搜索須取得受搜索人
之自願性同意，不得以強暴、脅迫或詐欺等不正方式取得，且應明確表明欲執行搜索之原因及用意，使受搜索人理解搜索之意涵而明示同意後，方能認屬自願性同意，以保障人民基本權。若係在受搜索人不理解搜索程序之情形下，並未明白表示同意之意思，僅係被動忍受警方之搜索行為，此種逆來順受式反應，顯難認已徵得受搜索人之自願性同意，所為之搜索行為即非適法。
③依證人邱炳龍於原審所證：（問：你搜索前，有無經過被告
同意？）我們有詢問過被告，被告沒有說不同意，同意的部分，我們看當時影片，外部聲音太大，沒有錄到被告有說同意等語（見原審卷第222頁），及原審當庭勘驗邱炳龍所提搜索過程之密錄器檔案結果，影片中被告確實沒有明確的表示同意受搜索（見原審卷第279至280頁之勘驗筆錄），甚且於檔案時間【00：02】起至【00：23】間，警員先後多次詢問被告「我們看一下？」等語，均未見被告有明確答覆，迄至【00：23】時，警方仍問「我們看一下？」隨即於【00：
24】就打開駕駛座車門，以手電筒開始搜索車輛內部，顯難認被告有明示表達同意搜索之意思，至多只能認為被告是被動配合警方執行搜索之命令，揆諸前揭說明，即難認本案被告有出於自願性之同意。
④至被告雖曾於自願受搜索同意書及搜索扣押筆錄之同意搜索
欄位簽名（見偵卷第41、53頁），然證人邱炳龍於原審已稱此乃係搜索完畢後返所後才補簽（見原審卷第222頁），自亦無法由被告搜索後才於上開文件上簽名之舉，而事後補正搜索前或搜索當時未得被告自願性明示同意之欠缺（最高法院100年度台上字第7112號判決意旨參照）。
⑤準此，本案警方對被告所執行之搜索，並不符合同意搜索之
要件，亦非依搜索票所執行之搜索或查有其他合法搜索依據，應非合法，因此所取得之本案槍枝、槍管等扣案物品，即非屬依法定程序所取得之證據。
⑥另本院既認定本案警方搜索過程不合法，是被告、辯護人於
本院請求再次勘驗警方所提錄影光碟查證是否有路檢點，及警方是否有對被告採尿、酒測，即無必要（見本院卷第65頁），併此敘明。⒉經權衡後，本院認上開扣案物品仍具有證據能力：
按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。該條立法理由並具體說明：「人權保障及公共利益之均衡維護，如何求其平衡，因各國國情不同，學說亦是理論紛歧，依實務所見，一般而言，違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌㈠違背法定程序之情節。㈡違背法定程序時之主觀意圖。㈢侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈣犯罪所生之危險或實害。㈤禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈥偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性及㈦證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際，而應需要。」本院爰以上開立法理由中說明之權衡要件為基礎，權衡如下：
①違背法定程序之情節：由前述原審勘驗警方所提現場密錄器
檔案結果，可知被告遭攔停並下車後，警員邱炳龍曾多次對被告表示：好嗎？看一下啦、我們看一下、我們看一下呴？等語，可徵警員有一再徵詢被告同意，雖無證據顯示被告當時有明示同意搜索，但亦未見被告有明確表達拒絕搜索或以肢體抗拒搜索之行為，警員並非不顧被告反對而強行搜索被告車輛，僅係在被告不置可否之情形下順勢進行搜索，可認警員搜索違背法定程序之情節尚非甚重。
②違背法定程序時之主觀意圖：警員邱炳龍既非在明知被告不
同意搜索之情形下強行搜索車輛，且其於原審並稱，如果被告不同意，我們會立刻停止搜索（見原審卷第224頁），衡情警員應是對所謂自願性同意之要件有所誤解，認為被告不置可否或許可視為默示同意，因此直接搜索車內，就此而言，尚難認邱炳龍主觀上存有故意違法搜索之惡意。
③侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重：本案違法搜索行
為所侵害者為被告對於其所駕駛車輛內部空間之隱私權，然因自小客車車門開啟時，常可讓路人觀及車內狀態，是此相較於受搜索人之身體、住家等處，侵害隱私權之程度應較為輕微。
④犯罪所生之危險或實害：非法持有手槍，對社會秩序及他人
人身安全危險性甚高，為我國法律所嚴禁，並處以重刑，扣案之本案槍枝經鑑定結果具有殺傷力（詳後述），且經被告攜帶外出置於車內隨手可取得之處，對社會治安之危害，顯較單純持有、藏放於某特定地點者，更為嚴重。
⑤禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果：「同意搜
索」是要求執行人員在執行搜索前，必須確實取得被搜索人明示之自願性同意，此要件並無不明確之處。若排除使用司法警察在受搜索人未置可否，或不知如何反應只能逆來順受被動忍受之情形下，逕行執行搜索所得之扣案物品，使員警違法採證之作為徒勞無功，應足以使員警心生警惕，有助於預防將來再次違法取證。
⑥偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性：本案是警
方攔檢後發現被告有槍砲前科，才起意搜索，並非有其他跡證認為車內會有違禁物等情，業據證人邱炳龍於原審證述甚明（見原審卷第227頁），是若邱炳龍因被告未明示同意而放棄搜索，自無從發現被告所持有具殺傷力之本案槍枝。
⑦證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度：此次執行
搜索所扣得之本案槍枝及槍管，可引為被告涉犯非法持有具有殺傷力槍枝、槍砲主要組成零件等罪之關鍵證據，顯然對被告訴訟上之防禦有重大不利益之影響。
⑧綜上，雖然容許該等扣案物品為證據對被告訴訟上之防禦有
重大不利益，且禁止使用該等證據可預防警員將來違法取證，但警方並非存有故意違法執行搜索之惡意，且違反法定程序之情節及對被告隱私權之侵害程度尚非甚重，而本案被告所犯持有具殺傷力槍枝罪所生之危害重大，且無法依法定程序發現該等槍枝及槍管等證據以維護社會治安，本院權衡上開要件並審酌人權保障及公共利益之均衡維護後，認仍應允許上開違背法定搜索程序取得之扣案槍枝、槍管等物品具有證據能力，而基此衍生之槍彈鑑定書，因之亦有證據能力，自不待言。
㈡、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，當事人、辯護人未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第63至65頁、第164至165頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。
㈢、至其他本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。
二、被告經本院合法傳喚，有本院送達證書、公示送達公告、公示送達證書、桃園市○○區公所110年10月1日桃市楊秘字第1100033573號函在卷足憑（見本院卷第143頁、第149至151頁、第155頁），然無正當理由未於審判期日到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕為一造辯論判決。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告雖坦承持有並於上開時、地為警扣得前揭物品等事實，然否認有未經許可持有改造手槍、持有槍砲主要組成零件等犯行，辯稱：槍枝與零件是一個透過網路遊戲的朋友賣給我的，我是跟那名朋友說我要購買道具槍，我打算買3把，對方說他家裡有中古的，算我比較便宜，我就跟他買他家的中古槍，我們約在蘆洲面交，一手交錢一手交貨，我拿的當下沒有打開來看，是包起來的，我還沒有拿回家時，就被警察查獲，所以我沒有打開來看過，查到的時候都是零件狀態，槍枝是警方自行組裝而成等語。辯護人就實體部分為被告辯護稱：本案被告是上網購買道具槍，被告剛買來還沒有打開來就被查獲，查獲的時候也是零件狀態，是警方一支支拼才湊成一枝，被告主觀上並無持有具殺傷力改造槍枝之犯意，至多只有持有槍砲主要組成零件之犯意等語。
二、查被告於前揭時、地為警盤查時，確實持有扣案槍枝、金屬槍管、不具殺傷力之子彈等物品，且是以塑膠袋包著呈零組件狀態放在駕駛座下方等事實，為被告所坦承（見偵卷第19至21頁、第27至29頁；原審卷第58頁、第289頁；本院107年度上訴字第3545號卷【下稱本院前審卷】第198頁；本院卷第62頁），核與證人邱炳龍於原審就此部分所為之證述相符（見原審卷第227至229頁），並有新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、車輛詳細資料報表、現場及扣押物品照片等件附卷可稽（見偵卷第41至49頁、第67頁、第75至79頁），是此部分之事實應堪認定。
三、殺傷力部分之認定：
㈠、扣案槍枝及零組件經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法（子彈部分另以試射法）鑑定結果為：「⒈送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿VALTRO廠85COMBAT型金屬模型槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。⒉送鑑槍枝零件1包，認分係金屬滑套、土造金屬槍管（組合於金屬槍身上）、金屬槍身、金屬插銷及金屬彈簧等物。⒊送鑑子彈3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.7±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力；⒋送鑑彈頭1顆，認係非制式金屬彈頭。」後來檢察官再請鑑定單位就未試射之子彈2顆進行試射，結果均無法擊發，認不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局106年6月19日刑鑑字第1060056110號鑑定書（見偵卷第91至94頁）、新北市政府警察局蘆洲分局106年8月21日新北警蘆刑字第1063513363號函（見偵卷第101至105頁）在卷可參。另剩餘零件經送內政部鑑定結果，認其中土造金屬槍管屬於內政部86年11月24日台（86）內警字第0000000號公告之槍砲主要組成零件，金屬滑套及金屬槍身，認均非屬公告之槍砲主要組成零件，金屬插銷及金屬彈簧，均未列入公告之槍砲主要組成零件此節，亦有內政部106年8月18日內授警字第1060872453號函附卷可佐（見偵卷第107頁），是扣案之本案槍枝具有殺傷力，另扣案之土造金屬槍管2枝屬槍砲主要組成零件等事實，亦堪認定。
㈡、具殺傷力之本案槍枝經查獲時，雖處於零組件狀態，惟按我國制定槍砲彈藥刀械管制條例以刑罰嚴格管制槍砲、彈藥，主要目的乃為防止槍、彈流入市面，造成槍、彈泛濫，進而危害到民眾生命、身體、財產安全，故採「抽象危險犯」之立法保護方式，將特定之槍、彈判定對社會具有高度威脅性之風險，應予管制，並以刑罰手段達到犯罪預防之目的。且槍、彈原得自由拆卸或組裝，完整之適合零件組裝後仍為完整槍枝，故持有（或寄藏、意圖販賣而陳列，以下簡稱持有）完整槍、彈或其（經拆卸）全部之適合零件，不過是組合與否之不同。故凡被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍，無論所持有者係已組裝完成之槍枝，或係持有包含主要組成零件之適合零件，倘能經由組合成為完整並具有殺傷力之槍、彈，並未改變其為槍彈之性質，同具有造成危害社會治安之威脅，自應分別依同條例之未經許可，持有槍枝等相關規定處罰，不因查獲非法持有槍枝時係呈拆解或組合狀態而異其結論，以避免被告藉此化整為零，認僅成立同條例第13條第4項未經許可，持有槍、彈主要組成零件罪，甚或以並無組裝槍、彈能力用以脫罪（最高法院109年度台上字第5037號判決意旨參照）。蓋一般槍枝為保養及簡易維修，本即可徒手大部拆解，並多可迅速再次組合完成，是已改造完成具有殺傷力之槍枝，不會因其係處於徒手拆解保存之狀態，而減損其殺傷力之認定（此與尚須以焊接、裁切、鑽孔等方式組裝零件之情形不同）。從而本案雖係警員查獲後在警局內將扣得之零組件組裝而成上開具殺傷力之改造手槍，但既未使用任何工具加工，僅係徒手組裝，顯屬一般之槍枝組合，揆諸前揭說明，自無礙於被告前已持有具殺傷力改造手槍之認定，是此部分被告所辯，尚難認屬有理。
㈢、關於槍枝殺傷力之鑑定，依目前國內、外專業鑑定機關，無論採「檢視法」、「性能檢驗法」或「動能測試法」，均屬適法鑑定方法之一種。而槍枝殺傷力之鑑定，並非必以實際試射為唯一之鑑驗方法，如依「檢視法」及「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用之子彈使用，而為具有殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取（最高法院110年度台上字第2227號判決意旨參照）。被告、辯護人雖請求應以試射法（按應指「動能測試法」）鑑定本案槍枝有無殺傷力，惟警政署刑事警察局就此復稱：扣案槍枝經該局以「檢視法」檢視其外觀、材質、結構、標記字樣及槍枝之基本構成要件，認係改造手槍，由仿VALTRO廠85COMBAT型金屬模型槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，復以「性能檢驗法」檢視槍枝扳機、擊錘及撞針等機構之機械運作，經壓扣扳機可釋放擊（撞）針並擊發具底火之測試用彈殼，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，故本局不再以具高度危險性之「動能測試法」進行試射鑑定等語，有該局108年5月3日刑鑑字第1080031806號函在卷可參（見本院前審卷第156頁），上開鑑定過程及結果並無違背科學原理，亦無顯然未盡確實或欠缺完備之情形。況「動能測試法」係以「適用子彈」裝填於待驗槍枝進行試射後，利用槍彈測試儀測試發射彈頭（丸）速度，計算彈頭（丸）發射動能及單位面積動能，而本案槍枝乃為非制式槍枝，須由鑑定單位自行製作「適用子彈」測試，其鑑定之實施，具有高度危險性，警政署刑事警察局既已就此復稱不再以具高度危險性之「動能測試法」進行試射鑑定，自無強求鑑定機關須以「動能測試法」試射鑑定之必要。
㈣、辯護人雖又指稱本案槍枝之槍管有彎曲、變形，但經本院再將本案槍枝檢送警政署刑事警察局鑑定結果，回稱：未發現槍管有明顯彎曲或變形，且足以影響槍枝殺傷力認定之情形，有上開警察局109年12月22日刑鑑字第1098024160號函存卷可佐（見本院卷第75頁），是辯護人此部分之主張，亦難認屬有據。
四、被告取得扣案物品來源之認定：
㈠、被告106年6月2日即查獲次日於警詢時稱：槍枝與零件是從家中拿出來的，我很久以前在露天拍賣上看到1間名為「華山玩具城」的賣家，我當時買的是CO2空氣槍，我不知道是真的槍等語（見偵卷第21頁）；同日亦向檢察官供稱：這些槍枝零件，是一年多前在露天拍賣上購買，賣家自稱「華山玩具城」，我向他訂購，他送到我住處，我以新臺幣（下同）4,000至5,000元左右的價格購買，買了之後都放在家裡，當中有3把是壞掉的，我把零件拆散，打算修復，從2、3天前放在車駕駛座椅子底下等語（見偵卷第86頁），是案發後第一時間，被告於警詢、偵查乃係供稱扣案槍枝、零組件於一年多前即透過拍賣網站購入，查獲前已放在車內兩三天。
㈡、雖被告於107年2月13日原審準備程序時起，翻易前詞，改稱是查獲當日才向網友所購入，打算買3把普通的道具槍，不能發射子彈，只是有個槍枝的樣子，花1萬到1萬5，忘記確實數字，約在蘆洲面交，東西是包起來的，拿到後尚未打開查看即遭警方查獲等語（見原審卷第58至59頁），於原審審理時又稱買7、8千元，但亦表示事隔太久，有點忘記了（見原審卷第286頁）。然扣案物品遭查獲時，乃係零組件狀態，此據本院認定如前，且為被告迭次陳明在卷（見偵卷第23頁；本院前審卷第198頁），而扣案零組件除經警方組裝而成之本案槍枝外，另有土造金屬槍管2枝、金屬槍身2枝（其中一枝槍管已焊在槍身上）、金屬滑套2個、金屬插銷1個、金屬彈簧2個、槍管前端1個以及不具殺傷力之子彈3顆、彈頭1顆等物，業如前述，除無法拼湊成被告所稱約定購買之3枝道具槍外，更有不相干之子彈3顆、彈頭1顆在內，實與被告所稱是購買3把不能發射子彈之道具槍此情不符。況不論是被告於原審準備程序所稱之1萬元至1萬5千元，或於原審審理時所稱之7、8千元，均非小額，且依被告所述，對方是不知真實姓名、且無聯絡住址、電話或臉書、LINE、微信等通訊軟體帳號，只能透過網路遊戲聯絡（見原審卷第59頁），交易信用實屬不明，被告還是特地從桃園楊梅開車到蘆洲一手交錢、一手交貨，更有其所駕車輛可暫供為隱蔽場所，按理被告大可讓對方上車後在車內檢視貨品後再一手交錢、一手交貨，豈會如被告所稱交貨後均未打開塑膠袋檢視？顯可徵被告所述不合情理，殊難令人憑採。而由扣案物品是呈零組件狀態，且有無殺傷力之子彈、彈頭夾雜其內之情，反可佐證被告於警詢、偵查中所述是其先前在拍賣網站所購買，於查獲前幾天由家中攜出等語應屬事實，才會散亂地將各式零組件及子彈裝於一袋內，而可憑為被告前引警詢、偵查中自白之補強證據。
㈢、證人即查獲當時乘坐被告所駕車輛之友人左維仁雖於原審及本院前審均證稱，查獲當日是與被告一同駕車至蘆洲捷運站附近購買道具槍，被告在楊梅時就說要去蘆洲買道具槍，且被告下車交易再上車後，即將袋子放在駕駛座底下沒有打開查看等語（見原審卷第120至121頁；本院前審卷第188至189頁、第192頁），然此與左維仁前於警詢中所述當日是和被告臨時約要一同前往三重散心，不知道被告在車內攜帶槍枝等語（見偵卷第33頁），顯然不符；且被告於原審稱我沒有跟左維仁說要去蘆洲捷運站做什麼，是到蘆洲捷運站下車前，才跟左維仁說我要去買道具槍（見原審卷第60頁），亦與左維仁所證被告在楊梅即告知要去蘆洲捷運站購買道具槍等語有所歧異。再者，左維仁於原審自陳本案被查獲後到被告入監執行他案前，兩人間還有聯繫談論此事（見原審卷第124頁），於本院前審更稱：事發後有與被告討論要幫被告作證之事（見本院前審卷第193頁），顯亦有基於朋友情誼與被告串證之虞。準此，證人左維仁所證既有上開瑕疵，且其與被告討論本案後，竟同在原審為相異於警詢或偵查中所述，憑信性顯有不足，自無從據為有利於被告之認定。
㈣、本案槍枝經送警政署刑事警察局以氰丙烯酸酯法化驗後，雖未發現指紋，有該局107年6月26日刑鑑字第1070042814號函在卷可參（見原審卷第191頁），但觸摸物品本來就不一定會留下完整指紋，本案槍枝於106年6月1日查扣後，迄至辯護人於原審在107年3月27日具狀聲請送指紋鑑定，已有9個多月，且過程中曾經查獲員警組裝，又送鑑定有無殺傷力，其上縱有留存指紋，其間既經多人觸摸檢視、組裝，亦難期能完整留存指紋，是縱使於9個多月後送鑑定時，未能在本案槍枝上驗出任何指紋，本院認為亦不足佐證被告辯稱其未曾打開扣案塑膠袋查看檢視其內零組件之情為真。
㈤、另被告雖又辯稱其於警詢陳稱扣案物品是很久前拍賣網站購買，是因為我那時沒有想這麼多，當下沒有想到這是違法的事，當時我在外面有吸毒，意識不清楚等語（見原審卷第58至59頁），然本案被告是在106年6月1日20時55分許為警逮捕，當晚拒絕夜間訊問後，一直休息到翌日即106年6月2日13時41分才由警方正式製作詢問筆錄（見偵卷第17頁），已難認其會處於意識不清狀態，況其於同日21時47分接受檢察官訊問時，仍為相同陳述（見偵卷第85至86頁），被告復未曾主張警方、檢察官有何不正訊問之情事，可徵其應係基於自由意志而於警詢、偵查中為相同之陳述，自非其所辯之意識不清。再者，若被告於警詢中沒有想那麼多，沒有想到這是違法的事，豈非更應照實陳述，又豈會無端將才剛購入之扣案物品指稱自己是在很久以前在拍賣網站購入？此均可見被告上開所辯，悖於常情，當係事後卸責推諉之詞，無從憑採。
五、被告前於105年間即因持有改造槍枝案件經起訴後，於106年3月21日經臺灣桃園地方法院以105年度訴字第540號案件判處有期徒刑3年2月（後經本院106年度上訴字第1350號案件撤銷改判有期徒刑1年8月，另均併科罰金刑），有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第15至16頁），則被告對改造槍枝有無殺傷力自已有一定之認識。其於本案中所持有之槍身、槍管均為金屬材質，槍管更已車通，顯與一般玩具槍或道具槍之槍管或為塑料材質、或槍管未車通之情形不同，加以被告持有本案槍枝之時間不短，更特意攜帶外出，足證被告主觀上對其所持有之本案槍枝應具有殺傷力，及土造金屬槍管2枝應為槍砲主要組成零件，應有認識，其具有持有具殺傷力之改造槍枝及槍砲主要組成零件等故意，甚為明確，其辯稱不知有殺傷力云云，尚非可採。
六、綜上所述，被告上開所辯，均非有據，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。持有改造手槍部分，被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條第1項、第8條第1項、第4項，於109年6月10日修正公布，並於109年6月12日施行。修正前第4條第1項第1款原規定：「槍砲：指火砲…及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」修正後則規定：「槍砲：指制式或非制式火砲…及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」第7條第1項、第8條第1項亦配合增列「制式或非制式」文字，第8條第4項則酌作文字修正，統一「槍砲」用詞。則依上開修正後之條文用語及立法者之意思，新法施行後，行為人倘經認定持有槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項所列具殺傷力之特定類型槍枝，不論是制式或非制式槍枝，亦不問非制式槍枝殺傷力是否與制式槍枝相若，概依同條第4項規定（法定刑為5年以上有期徒刑）處罰。換言之，行為人持有同條例第7條第1項所列具殺傷力之特定類型非制式槍枝，依修法前之實務見解，雖可適用較輕之同條例第8條第4項規定（法定刑為3年以上有期徒刑）處罰，然修法後縱其殺傷力不若制式槍枝，仍應依同條例第7條第4項規定處罰（最高法院109年度台上字第2856號判決意旨參照）。本案被告係持有具殺傷力之仿VALTRO廠85COMBAT型金屬模型槍之改造手槍，經比較新舊法結果，修正前之規定顯較有利於被告，自仍應適用其行為時法即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定。
二、核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、（未修正）同條例第13條第4項之未經許可持有槍砲主要組成零件罪。
三、查未經許可持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。準此，本案被告雖同時持有土造金屬槍管2枝，但所侵害者為同一法益，仍屬單純一罪，不發生想像競合犯之問題。又被告以一行為同時持有上開可發射子彈具殺傷力之改造槍枝、槍砲主要組成零件，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪處斷。
肆、維持原判決之理由：
一、原審法院同上認定，以被告所為事證明確，係犯上開非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、未經許可持有槍砲主要組成零件罪，而適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第13條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因槍砲案件，經本院以106年度上訴字第1350號判決判處有期徒刑1年8月，應知非法持有槍枝之罪刑極重，竟未儘速主動報繳自己當時持有之本案扣案改造手槍及槍砲主要組成零件，致又遭本案刑事訴追，兼衡被告始終否認犯行，未能坦然面對自己錯誤，在犯後態度上無從給予有利之量刑優惠，且因被告否認犯行，無從查得其犯罪動機與目的，惟被告並未持扣案改造手槍犯案，其持有之非法槍枝數量為1枝，主要組成零件則有土造金屬槍管2枝，數量不多，亦未查獲相應具有殺傷力之子彈，對於社會整體治安之侵害尚非甚重，復衡酌本案執法人員於搜索過程中，有違反法定程序之瑕疵，雖未達須排除證據能力之程度，但於量刑階段仍應作為有利被告之量刑因素，以符公平，再考量被告尚屬年輕，如能及時改過遷善，人生尚大有可為，暨其高職肄業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑4年，併科罰金新臺幣3萬元，並就罰金刑部分諭知如易服勞役之折算標準，及說明扣案改造手槍1枝、土造金屬槍管2枝屬違禁物，皆應依刑法第38條第1項規定宣告沒收等節，認事用法均無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬妥適，應予維持。
二、被告上訴意旨猶持前詞否認犯罪或僅犯持有槍砲主要組成零件罪，暨主張搜索程序不合法因之扣案物品及所衍生之槍枝鑑定報告均無證據能力等節，並非有理，業經本院論駁如前，其此部分之上訴意旨即非可採。至量刑部分，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。查原審於量刑時已依刑法第57條規定以行為人之責任為基礎，於理由內說明其審酌該條所列情狀後之量刑事由，而本案被告是於犯相同類型之持有具殺傷力改造手槍案件，甫於106年3月21日經臺灣桃園地方法院以105年度訴字第540號案件判處罪刑後，竟不到三個月內又再攜帶本案具殺傷力之改造手槍外出，可徵其未能因此警惕，仍漠視法紀，復非僅藏放於一定處所，而是攜帶外出後放置於隨手可取得之駕駛座下方，對於社會治安及他人人身安全之危害非輕，是由上情觀之，原審量刑並未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形，難認有何量刑過重之處，是上訴意旨認原審量刑過重部分（見本院前審卷第123頁之爭執事項四），亦非有據。準此，本案被告上訴意旨均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 25 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 蕭世昌法 官 張紹省以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莫佳樺中 華 民 國 110 年 11 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處七年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。