臺灣高等法院刑事判決109年度上更一字第200號上 訴 人即 被 告 謝○○指定辯護人 義務辯護人賴鴻齊律師上列上訴人即被告因家庭暴力之公共危險案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第45號，中華民國109年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第37070號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、謝○○與甲○○原為同居之男女朋友，2人間具有家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員關係。詎謝○○明知其與甲○○共同居住之新北市○○區○○路0段000巷00號之3（4樓）及所在之整棟公寓（下稱本案住宅），係現供人居住使用之集合式住宅，且有預見若以打火機點燃置放本案住宅3樓通往4樓樓梯間，裝有衣物、鞋子之塑膠袋等易燃物品，極可能因火勢迅速擴大燃燒而燒燬本案住宅，竟因與甲○○及隔壁鄰居發生口角衝突而心生不滿，即基於放火燒燬現供人使用之住宅之不確定故意，於民國108年12月6日16時25分許，在本案住宅3樓通往4樓樓梯間，以其所有之打火機點燃其所有置放該處裝有衣物、鞋子之塑膠袋，旋即離去，造成火勢迅速蔓延，除燒燬置放於該處之上開物品外，並致本案住宅3樓通往4樓之樓梯間天花板及四周牆面積碳燻黑，幸因本案住宅內其他住戶及時發現並報警處理，以及經本案住宅內其他住戶盧秀鳳迅速將火勢撲滅，使本案住宅主要構成部分未達喪失主要效用之燒燬程度而未遂。嗣經警方於108年12月6日16時27分許，在上址23號1樓前查獲謝○○，並扣得上開打火機1個、菸盒1個及行動電話1支等物，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、辯護人於本院審判期日均未對證據能力有所爭執(本院卷第53至54、178至181頁），被告謝○○則在本院前審時表示同意有證據能力或沒有意見等語（上訴卷第83至85、113至114頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由㈠被告於本院始終未到庭，惟其於本院前審審理時則矢口否認
有何放火燒燬供人使用之住宅之不確定故意，辯稱：伊當時因為家庭及小孩的壓力，回到家後又突遭被害人甲○○（下稱被害人）將伊衣物、鞋子裝在塑膠袋丟出來，一時失控在樓梯間用打火機點火欲將上開裝有伊衣物、鞋子的塑膠袋燒掉，伊當時人就在火旁邊，知道火如果再燒下去會燒到整棟樓房，伊知道下去拿滅火器時間會比較久，但伊自覺火勢不可能會延燒那麼快，且因為火是往上燒不是往下燒，不可能燒到整棟樓，所以下去拿滅火器，伊下去時，下面已經一堆人在樓下了，所以伊不認為有放火燒燬建築物罪云云。被告之辯護人則以：被告於警詢時即供稱沒有要放火燒死被害人或鄰居，且依一般縱火犯，若要燒燬整棟房子不可能只點燃裝有衣物的塑膠袋，可能還要灑汽油等助燃物才有可能將房屋燒燬，本案從消防局鑑定書可知現場並無易燃物或助燃物，依被告放火方式、整棟公寓結構受損及4樓住戶滅火方式可知，沒有延燒可能，被告只是單純與甲○○有爭執，很難想像會有燒燬整棟公寓之故意，又被告不是以瓦斯桶放火而是用打火機點燃衣物，若有燒燬整棟公寓犯意，何必上傳照片給甲○○知悉？被告主觀上並無燒燬整棟建築物之意云云為被告置辯。然查：
⒈上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審中供承在卷（
偵卷第14至16、95至97、116、117頁、原審卷第30、65、100頁），核與證人即被害人甲○○、證人即隔壁鄰居（23號3樓）盧秀鳳分別於警詢、新北市政府消防局談話時之陳述情節相符（偵卷第17至19、145至148頁），並有新北市政府警察局蘆洲分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、指認犯罪嫌疑人紀錄表、數位證物勘察採證同意書、數位證物勘察案件證物清單、數位證物勘察案件簡述表、被害人手機內照片翻拍照片、案發現場照片、監視器錄影畫面翻拍照片、新北市政府消防局火災原因調查鑑定書（偵卷第27至30、
31、33、39至41、43、45、47、49至51、51至65、67至69、127至181頁）在卷可稽，足認被告前開出於任意性之自白與事實相符，堪以認定。
⒉被告於本院前審審理時及其辯護人於本院審理時雖以上情置
辯，惟刑法第173條第1項及第3項之放火燒燬現供人使用住宅既、未遂罪，係屬故意犯，以行為人主觀上有放火燒燬現供人使用住宅之故意，為其構成要件之一；所稱之故意，包括對於構成犯罪（燒燬現供人使用住宅）之事實，明知並有意使其發生之確定故意，與對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意之不確定故意二種情形在內，此見刑法第13條第1項、第2項規定自明（最高法院106年度台上字第136號判決意旨參照）。又當今房屋，無論為大廈或公寓式，屬整體建築，自己與他人擁有之住宅，就公共安全言，具有不可分性，與昔日房屋之獨棟式建築，不能相提並論，故行為人即使在自己使用之住宅內放火，實與對整棟公寓或大廈放火無異，自仍應依刑法第173條第1項規定論處（最高法院81年度台上字第2734號判決意旨參照）。查本案住宅為地上4層、頂樓加蓋1層之舊式公寓，屋齡逾30年，該址21號之3(4樓）屋主為被害人，平時由其與男友即被告及兒女同住使用；該址23號之3(4樓)屋主為盧秀鳳，有上揭卷附火災現場勘察紀錄及原因研判在卷可憑（偵卷第137至142頁），足認本案住宅係屬刑法第173條所規定之「現供人使用住宅」無訛。參以被告於偵查中供稱：伊因小孩玩手機的問題與被害人吵架，108年12月6日下午回去時按門鈴，被害人把伊的衣服裝在塑膠袋丟出來，伊又跟隔壁鄰居吵架，所以很生氣，用打火機點火燒塑膠袋，塑膠袋有被燒成黑色，但沒有太多煙，伊以為已經熄滅，就走去1樓，坐在樓下，伊只是單純離開，沒有特別將火熄滅等語（偵卷第96頁），核與本院前審勘驗本案住宅4樓住戶監視錄影畫面結果相符（上訴卷第103至104頁），又依上揭卷附火災現場勘察紀錄及原因研判紀載：「現場概況(三)本案係該址17號住戶通報該址23號之3(4樓）屋主盧秀鳳有火警，盧秀鳳返家目擊梯間有明火，立即返回自家取水桶滅火，並成功將火勢撲滅；同時本局接獲路過民眾報案表示該址頂樓(5樓）有煙冒出，立即派遣鷺江分隊及五股分隊趕赴現場。燃燒後狀況(一)該址外觀、1樓大門皆無明顯火勢燃燒痕跡（詳照片1-2）。(二)該址内部僅3樓通往4樓梯間有火勢燃燒情形，觀察其天花板及四周牆面積碳燻黑，上方燈泡完好；該處平台地面物品有受燒燬損情事（詳照片3-4）。」（偵卷第137頁），是以被告於上開犯罪事實欄所載之時、地，將丟到本案住宅3樓通往4樓樓梯間之裝有伊衣服、鞋子之塑膠袋，用打火機點火燃燒後，旋即離去。被告係智識正常之成年人，其在本案住宅3樓通往4樓樓梯間將裝有伊衣服、鞋子之塑膠袋引燃火勢前，對於火勢一旦蔓延，極有可能燒燬本案住宅，自應有所預見，則其猶在本案住宅3樓通往4樓之樓梯間引發火勢後旋即離去，未再返回現場，足認被告當時確係基於放火燒燬現供人使用住宅之不確定故意而為放火行為甚明。況且，依上揭卷附火災現場勘查紀錄及原因研判所載現場概況及燃燒後狀況，可知當時現場火勢已有延燒，甚至路過民眾報案表示本案住宅頂樓(5樓）有煙冒出，若非本案住宅4樓屋主盧秀鳳，經鄰居通報發生火警返家目擊樓梯間有明火，立即返回自家取水桶滅火，並成功將火勢撲滅，後果不堪設想，尚無從以被告並未另潑灑汽油或其他助燃物，遽認被告並無容認放火燒燬現供人使用住宅之不確定故意。是以，被告及辯護人所辯被告主觀上並無燒燬整棟建築物之意云云，均非可採。
㈡至被告固辯以：其祇在樓梯間以「打火機」點燃內裝「衣物
、鞋子」之塑膠袋，以為火已經熄掉才下樓，其因為與被害人吵架，衣服被丟出來，生氣才想要「燒衣服」等語（偵卷第96頁），惟其亦坦承：我就走下去一樓，我坐在樓下，我離開時並沒有特別將塑膠袋熄滅，我知道樓梯間點燃衣服會燒死整棟房屋的人，這是錯的，我承認放火罪。同日下午2時許，我有與鄰居吵架，但我沒有印象有搬瓦斯桶，警方到場時有說我搬瓦斯桶，我想不起來有對鄰居說要一起死等情（偵卷第96至97頁），足見被告點火前確與被害人及鄰居有所爭執，而其點燃塑膠袋內衣物而不顧其火勢是否延燒房屋即逕行離去，其有放火之不確定故意彰之明甚。又最高法院發回意旨雖以證人即於案發時前往救火之倉庫清潔員工盧秀鳳陳稱：起火點在三樓半樓梯轉角處，火煙也超過一個人高，有大量濃黑煙，無延燒到鄰房，我急忙衝上去自己住家趕緊用水桶滅火等語，此亦有新北市政府消防局談話筆錄在卷（偵卷第146頁）可稽。此外，樓梯間係水泥結構，不論從被告於放火前自行拍攝該樓梯間之照片（偵卷第49頁），或被告放火後消防人員到場所拍攝之現場照片（偵卷第53至65頁），似未見樓梯間周遭堆放任何易燃物品。又依新北市消防局製作之「火災現場勘察紀錄及原因研判」記載，可知消防人員到場勘察結果，顯示僅樓梯間有火勢燃燒情形，觀察天花板及四周牆面（積碳燻黑），上方「燈泡完好」，該處平台地面物品有受燒燬損情事；經調查人員針對該處進行清理，內部保持原色，並略可見原形；採集樓梯間平台之布料檢驗，並「未檢出」有易燃性液體成分，可排出潑灑易燃液體引火之可能。再經調閱上開住宅設置之監視器畫面，綜合被告調查筆錄及相關人士談話紀錄，研判係被告以隨身攜帶「打火機」點燃棄置於樓梯間平台之「衣物、鞋子」所致各節（偵卷第137、140、141頁）。然查被告點燃塑膠袋內衣物時，並未俟該物燃燒殆盡或確認不致延燒其他房時，即行離開，而該火勢燃燒時，火煙超過1個人高並有大量濃煙，幸經最早發現人員取水撲滅，樓梯間、天花板及四周牆面上尚有積碳燻黑，縱被告未潑灑易燃物助燃，該火勢燃燒亦足以燒燬他人使用之住宅。本案樓梯間旁住宅未因被告放火行為而燒燬，乃即時撲滅而未遂，尚不足為被告缺乏放火犯意之依據。
㈢綜上所述，足認被告上開所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採。
本案罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠家庭暴力者，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾
、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。本案被告與被害人原為同居之男女朋友，被告與被害人間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。
㈡放火行為原含有毀損性質，而放火燒燬現供人使用之住宅罪
，自係指供人居住房屋之整體而言，應包括墻垣及該住宅內所有設備、傢俱、日常生活上之一切用品，故一個放火行為，若同時燒燬住宅與該住宅內所有其他物品，無論該其他物品為他人或自己所有，與同時燒燬數犯罪客體者之情形不同，均不另成立刑法第175條第1項或第2項放火燒燬住宅以外他人或自己所有物罪或同法第354條毀損罪（最高法院79年台上字第1471號判例意旨參照）。又公寓之樓梯間，乃構成集合住宅之一部分，如在有人居住之公寓樓梯間點火燃燒，使火勢得以燒燬該住宅本體，自係已經著手實行放火燒燬現供人使用之住宅（最高法院83年度台上字第1118號判決意旨參照）。再者，放火罪既遂與未遂之區別標準，係以目的物獨立燃燒，且足以變更其形體，致喪失其效能為依據，是放火燒燬現供人使用之住宅罪，如僅室內傢俱、裝潢燒燬，其房屋重要構成部分諸如樑、柱及支撐壁等尚未因燃燒結果致喪失其效用者，應成立刑法第173條第3項、第1項之放火燒燬現供人使用住宅未遂罪（最高法院87年度台上字第1719號、79年度台上字第2656號、第2747號判決意旨參照）。
㈢核被告所為，係犯刑法第173條第3項、第1項之放火燒燬現供
人使用之住宅未遂罪。又被告本案放火犯行，係屬家庭成員間故意實施精神、經濟上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，且構成刑法之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，而應依刑法上開規定論科。公訴意旨疏未就此敘明，應予補充。至本案被告放火行為雖同時燒燬其所有之衣物、鞋子等物，惟因該等物品原即置放於本案住宅內（樓梯間亦屬於本案住宅之一部分），被告燒燬上開物品，乃屬置放於本案住宅內之日常生活用品，自不另論以刑法第175條第2項之放火燒燬住宅以外之自己所有物罪，附此敘明。
㈣被告已著手於本案放火行為之實行，惟經本案住宅內其他住
戶迅速將火勢撲滅，本案住宅主要構成部分始未達喪失主要效用之燒燬程度而未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈤刑法第62條本文規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，
得減輕其刑。」被告有無「自首」，攸關其是否得依上開規定減輕其刑，自屬對於被告利益有重大關係之事項，依刑事訴訟法第163條第2項但書規定，尚不待被告之主張或請求，事實審法院應依職權加以調查，否則即難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又自首，以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，而受裁判，即為已足。此所謂未發覺，指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而尚不知犯人為誰者而言。有偵查犯罪職權之公務員對犯罪事實之發覺，固不以確知犯罪事實為必要，而係對其發生嫌疑時，即得稱為已發覺；但此項嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，而與事實巧合，仍與已發覺之情形有別。查卷附「新北市政府消防局鷺江分隊火災出動觀察紀錄」記載「本局接獲附近民眾報案（姓名未提供，電話0000000000〈按非被告所使用之行動電話〉），表示現場為5層樓建物，其5樓冒煙，無人呼救，叫也無人回應，沒看到人出來；立即出動」（偵卷第143頁），可見報案人祇提供發生火災地點，並未提及其他訊息；稽之「新北市政府警察局蘆洲分局刑事案件報告書」犯罪事實欄一、㈡，係載敘「發現謝嫌（按即被告）『形跡可疑』，遂上前攔查並詢問上記犯行是否為其所為，謝嫌當場坦承不諱，全案依法帶返偵辦。」（偵卷第2頁）則於被告向到場警員坦承犯行前，警員是否已有確切根據合理懷疑被告即為縱火犯人？另被害人於警詢時指稱：我在手機的雲端共享照片，看到被告有放火、拍照片，照片（上）塑膠袋裝的是他的衣服，我要去接孩子下課時，看到我家有煙冒出來，趕快跑到派出所「想報案」，從派出所回到家時，就看到消防車已經到場等語（偵卷第18頁）。惟查證人即警員蘇上閔於本院審判程序時證稱：本案發生時間為108年12月6日17時27分，依據蘆洲分局刑事案件報告書所載，案發當時在五股成泰路3段577巷23號前，本分局警員到場，因為發現被告行蹤可疑上前盤查，根據警員張藝瀚表示前往盤查的警員是我，被告現場沒有坦承，當時甲○○他拿著手機的相簿是相連通的，甲○○有看到相簿裡有被告在點火的相片，所以甲○○就去成洲派出所報案，我接獲報案之後就去現場，在現場我看到消防隊已經到場滅火，案發地點的旁邊就看到被告在那邊，先把被告帶回派出所留置，他現場沒有坦承是他所做的，甲○○一看到相片就馬上過來警局報案，我們趕赴現場時，已經看到甲○○手機相片，所以知道可疑嫌疑人為被告，所以趕赴現場時，看到被告在案發現場旁邊，所以懷疑他是嫌疑人，才會把他帶回派出所留置，被告現場沒有坦承是他放火的，且根據他的警詢筆錄，他拒絕夜間訊問，後來才在晚間10點20分製作警詢筆錄，這次第二次筆錄才有坦承放火行為，甲○○拿他手機相簿發現被告放火，我們有問他放火的人是她男朋友謝○○等語（本院卷第176至178頁），足見，案發查獲警員前往現場時，已由被害人報案，提示手機相簿，並告知放火者何人等犯罪事實，警方已發覺並知悉本案放火之人為被告，被告在現場尚未坦承其為放火行為人，待警方將其帶往警局為第二次警詢時始坦承，被告自白對於警方已發覺之犯罪事實，自不構成自首，尚不能邀減刑之寬典，附此敘明。
㈥被告之辯護人雖以被告偵查時已坦承放火，被害人甲○○也原
諒被告，請求依刑法第59條酌減其刑云云。惟94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。本案被告明知本案住宅係屬集合式住宅，倘在本案住宅公共樓梯間內以打火機點燃易燃物品縱火，將會嚴重危害全體住戶生命、身體及財產之安全，竟僅因與被害人及隔壁鄰居發生口角衝突，心生不滿，率爾於本案住宅3樓通往4樓之樓梯間持打火機點燃裝有衣服、鞋子之塑膠袋後旋即離去，已造成本案住宅內之住戶精神上的恐懼，且對社會治安危害甚大，依其犯罪情節已難認有何特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情，尚無從以被害人甲○○嗣後陳述原諒被告，即認其犯罪之情狀顯可憫恕。況且，被告所犯放火燒燬現供人使用之住宅罪，經依刑法第25條第2項未遂規定減輕其刑後，並無何即使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形，認無依刑法第59條規定遞酌減其刑之必要。辯護人請求依刑法第59條對被告酌減其刑，即非可採。
三、駁回上訴之理由㈠原審以被告罪證明確，適用刑法第173條第3項、第1項、第25
條第2項等規定，並審酌被告僅因與被害人及隔壁鄰居發生口角衝突而心生不滿，即貿然在其與被害人共同居住公寓之樓梯間持打火機點燃易燃物品，而該放火地點係現代社會之集合式住宅，有多數住戶居住生活，火勢一旦蔓延擴散，後果將不堪設想，所為誠應非難；復考量被告犯後始終坦承犯行，並已獲得被害人之原諒，被害人亦請求對被告從輕量刑（原審卷第102頁）；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、情節、素行、所生危害程度及自陳高職肄業之智識程度、未婚、以前從事水電及鐵工並與被害人同居、沒有小孩、無需扶養任何人、勉持之家庭經濟狀況（同上卷第100、101頁）等一切情狀，判處有期徒刑3年8月。並就沒收敘明：扣案之打火機1個，為被告所有且供本案放火犯行所用之物，業據被告於原審中供述在卷（同上卷第65頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收；至於其餘扣案物，依現存卷內事證，尚難認與被告本案放火犯行有關，不予宣告沒收。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。宣告沒收及不予沒收亦均合於規定。
㈡辯護人猶執前詞指摘原判決不當並爭執應依刑法第59條規定
酌減其刑，業經本院逐一論駁如前（理由欄貳、二、㈥）。又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。本件被告所犯刑法第173條第3項、第1項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪，該刑法第173條第1項規定之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，原審判決量刑時，業依刑法第25條第2項規定減輕其刑，且依刑法第57條規定而為衡酌，亦經本院詳述於前（理由均見前述），從而，原審判決之量刑並未逾越職權，亦未違反比例原則。綜上，本件被告上訴意旨，仍執前揭陳詞，飾詞避就，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊雅婷提起公訴，檢察官何明楨到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 29 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲法 官 許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳盈芝中 華 民 國 110 年 4 月 29 日