臺灣高等法院刑事判決109年度上更一字第57號上 訴 人即 被 告 魏成勳選任辯護人 黃振洋律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院105年度原訴字第23號，中華民國106年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署104年度偵字第10113號、104年度偵字第4898號、104年度偵字第10243號、104年度偵字第11002號、104年度偵字第12459號、104年度偵字第12536號、105年度偵字第1771號、105年度偵字第2130號、105年度偵字第5729號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於販賣第一級毒品海洛因予林昭丞（即原判決附表編號3）暨定應執行刑部分，均撤銷。
魏成勳犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑壹年貳月。扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、魏成勳明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規範之第一級毒品，不得非法轉讓、持有，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，以其所使用之門號0000000000號行動電話與林昭丞持有之0000000000號行動電話聯絡，於104年6月15 日下午5時許（起訴書附表誤載為凌晨5時，應予更正），在新竹市光華北街某處，轉讓價值新臺幣1000元之海洛因1小包予林昭丞1 次。
二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按憲法第16條所定人民訴訟權之保障，當包括保障人民訴訟權之正當行使。又刑事被告在訴訟上有依賴律師為其辯護之權，此為人民依憲法第16條規定賦予訴訟權所衍生之基本權，功能在使被告充分行使防禦權，俾與檢察官或自訴人（有律師為代理人）立於平等之地位，而受法院公平之審判（最高法院104年度台上字第2741號、103年度台上字第3755號判決意旨參照）。又按上訴於判決前，得撤回之；撤回上訴者，喪失其上訴權，刑事訴訟法第354條、第359條定有明文。
而撤回上訴係就已上訴於上級審之案件，使之向將來不發生上訴之效力，與訴訟程序之發展（上訴權是否喪失）相關，係屬程序形成之訴訟行為（最高法院102年度台非字第403號判決意旨參照），故撤回之人除應具有得有效實施訴訟行為之能力外，尚應須能辨別訴訟法上之重要利害關係。而最輕本刑為3年以上有期徒刑案件，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定辯護人為被告辯護，刑事訴訟法第31條第1項第1款規定甚明，其立法目的乃因該等被告所涉罪刑重大，乃從審判中使其得受辯護之助力，貫徹憲法第16條之旨，以保障人權，並藉由程序之遵守確保裁判之公正。且上訴之撤回於判決前均得為之，被告倘未獲辯護人協助下，在程序進行中，因尚未能辨別訴訟法上之重要利害關係而獨自率為撤回之表示，則訴訟權益之保護難謂周延，且與上揭立法意旨相悖。因此，此類案件於繫屬法院後，解釋上，法院於判決前所進行之一切訴訟行為，即屬「審判」程序之一部分，不論對在押被告所進行之訊問、準備或審理程序，均有強制辯護規定之適用，如有違反，所為撤回上訴之表示，應認尚有瑕疵而不生撤回之效力。
二、本件被告雖於109年4月9日、同年月13日自法務部○○○○○○○向最高法院及本院提出「撤回上訴狀」（見本院卷第59至69頁），惟嗣於本院訊問時就其提出上開「撤回上訴狀」之真意時陳稱：「是監所裡的同學幫我寫的，後面簽名是我簽名的。我把最高法院的判決給我同學看，我確實有幫忙拿毒品，跟我說八個月關一關就好，我想說就八個月不想要浪費司法資源，若真的是八個月的話，我願意接受司法審判去執行」等語（見本院卷第88頁），又該二份「撤回上訴狀」係被告於看守所的同學幫其繕寫，由被告簽名、捺印所具，有關本案有無構成犯罪的法律上問題，在具狀之前，並無詢問過辯護人之法律上意見及協助，也沒有要求辯護人入監給予關於提出書狀之實質協助等情，亦經被告陳明在卷（見本院卷第116頁），且據辯護人於本院準備程序中陳述無訛（見本院卷第116頁），可信非經辯護人協助所為，是以被告因在監執行，人身自由受限制，而未獲辯護人協助下，即在程序進行中，其能否辨別訴訟法上之重要利害關係容有疑慮時，就獨自率為撤回之表示，揆諸上開說明，本件撤回程序顯有瑕疵，應認不生撤回之效力，本案訴訟仍繫屬中，自應繼續審理，合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、被告魏成勳及辯護人爭執證人林昭丞於警詢時及偵查中陳述之證據能力，經查：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。證人林昭丞於警詢中所述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人既爭執上開證人於警詢中所為陳述之證據能力，復查無該等警詢陳述有何傳聞例外規定可資適用，自確無證據能力可言，本院未引為本案認事用法之證據。
(二)又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於偵查中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是證人林昭丞於偵查中向檢察官所為之陳述，既係以證人之身分依法具結所為，就其陳述時之外部客觀情況，復查無其他顯不可信之情形，揆諸首揭法律規定，上開偵查中所為之陳述當具有證據能力，而可採為本件之證據使用。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。
經查，本判決其餘所引用以下被告以外之人於審判外之陳述，迄本案言詞辯論終結前，公訴人、被告及辯護人均未表示異議，本院審酌上開證據作成時，並無違法或不當之情況，又均無證明力明顯過低之情形，因認上開證據方法均適當得為證據，依上揭規定，應均有證據能力。
三、次按，本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，且與本案待證事實間復具有相當關聯性，依刑事訴訟法第
158 條之4 規定之反面解釋，亦均有證據能力。
參、實體方面
一、訊據被告魏成勳矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：僅幫助林昭丞去找海洛因，但沒有找到海洛因，沒有販賣第一級毒品海洛因予魏成勳云云，然查：
(一)被告魏成勳確實有於上開犯罪事實欄一、所示時間、地點將第一級毒品海洛因交予證人林昭丞施用等情，業經證人林昭丞於偵查及原審審理時均證稱本件案發當天其係向魏成勳購買海洛因，且案發當天交易現場除魏成勳之外，並無他人，並表示卷附案發當天之通訊監察錄音譯文，係其與魏成勳關於海洛因交易之內容，結束該通話後，其有與魏成勳碰面，並以約新臺幣（下同）1 、2 千元之價格，向魏成勳取得海洛因等語（見偵字第10113 號卷第755 至756 頁、第777 至
778 頁、原審卷三第166 頁反面至170 頁），且其所證與卷附案發當天之通訊監察錄音譯文內容（如附表）相符，顯見證人林昭丞證述被告於上開時地交付其1 包價值1、2千元之海洛因，並當場銀貨兩訖乙節，堪以採信。。
(二)被告魏成勳雖係以一小包1、2千元價格交付予林昭丞，證人林昭丞雖證述其取得海洛因之價格是1,000 、2,000 元，但從有利於被告魏成勳之認定，應認林昭丞取得海洛因之價格是1,000 元。然被告是否有營利的意圖？為本件審認被告成立轉讓或販賣第一級毒品之犯罪事實認定。
1、按以販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示以「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。因之，以行為人在主觀上具有營利之意圖作為販賣毒品罪之成立要件，自難謂與「販賣」之文義解釋有違（最高法院89年度台上字第299號判決參照）。次按販賣毒品之態樣，客觀上雖不限於典型支付價金而交付標的毒品之一般買賣方式，尚包括移轉金錢以外財產之互易，甚且兼含給付價金暨移轉財產互易之混合類型，然仍須行為人主觀上具有營利之意圖，方足以構成。販賣毒品固須具備有償之特徵，惟倘於將毒品有償讓與他人之初，係基於營利之意圖，並已著手實行（如兜售等），而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意圖，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓毒品罪論處。是毒品之有償授受，並非係專屬於販賣毒品之特徵，轉讓毒品亦不祇侷限於無償之態樣，尚包括有償之情形，亦即行為人與他人間關於毒品之有償授受，非必即屬買賣，亦不排除成立轉讓之可能，其區別標準在於行為人主觀營利意思之有無；若行為人主觀上並無營利之意圖，縱係以有償之方式授受毒品，亦非販賣毒品（最高法院刑事判決109年度台上字第557號、第829號判決意旨可參）。
2、證人林昭丞固於原審審理中證稱：106年6月15日其與被告的六通通話，是為了跟被告買第一級毒品海洛因等語（原審卷三第167、170頁），然被告魏成勳自始均否認販賣第一級毒品予證人林昭丞，且通訊監察譯文中亦無關於金額之通話內容，則被告是否確有營利意圖，亦非無疑。公訴意旨雖主張被告就上開犯罪事實欄一、所為，係犯毒品危害防制條例第
4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。惟卷內除證人林昭丞之證述外，實尚乏其他積極證據可佐，難以僅憑林昭丞之證述逕對其為不利之認定，依「罪證有疑，利於被告」原則，應採有利於被告之認定，即被告所為，應係轉讓第一級毒品予證人林昭丞。公訴意旨此部分所認，容有誤會，尚非可採。
(三)被告魏成勳雖辯稱僅幫忙林昭丞拿毒品，故僅成立幫助施用第一級毒品云云。然所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣或轉讓，自應視被告在交易毒品過程中之行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣或轉讓行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣或轉讓行為。查：證人林昭丞於原審審理時到庭證述：我在朋友家認識魏成勳，所以知道魏成勳那邊有海洛因可以賣給我等語（見原審卷三第168頁），復觀附表編號⑴所示被告與林昭丞間買賣毒品通訊監察譯文內容可知，林昭丞所需毒品種類、品質等均直接向被告魏成勳要求提出，而依證人林昭丞之證述，其係由被告交付海洛因一包，其直接給付現金1、2千元（見原審卷三第167頁背面），即林昭丞均是與被告聯繫、商洽，被告僅交付與所實際收取金額相當毒品數量與林昭丞等節甚明，可見本件交易過程，為被告直接與林昭丞商議，並非林昭丞先與被告於本院審理時所稱之「藥頭阿偉」或「山貓」或其他人聯繫妥買賣毒品海洛因事宜後，再託請被告代為幫忙拿取毒品或有代其向何人購買之意，對話過程亦無任何談論及代為向「藥頭阿偉」或他人拿取毒品事宜，證人林昭丞所需購買毒品種類、金額及數量，完全由被告魏成勳所掌控甚明，且證人林昭丞於本院審理時到庭證述：「（問：你在104 年6 月15日跟魏成勳電話聯絡的時候，有幾句話請你說明，第一個，魏成勳有講說「我跟他講我拿很爽的給你，叫他扣他的利潤」，這裡面魏成勳所講的，叫他扣他的利潤是指什麼意思？）答：意思是說，因為他當初拿給我的時候，我並不知道說這個毒品還要等多久，時間已太久了，我現在回想起來，依照地院的供詞。」、「（問：這段話所謂的「他」是指誰，你知道嗎？）答：我不清楚。」、「（問：另一通電話也是104 年6月15日，魏成勳也在電話中有提到「我老闆親自來見他喔」，這裡面所謂親自來見他，他是指誰？）答：好像是我另個朋友要介紹給他，但是那次沒有跟他的老闆見到面。」、「（問：你的意思是104 年6 月15日見面時，只有你跟魏成勳兩人嗎？）答：是。」等語（見本院109年7月1日審判程序筆錄第3頁），可徵毒品來源取得之管道及價格僅被告得以掌控，而交易數量之多寡只能任憑被告魏成勳決定、交付，實難認被告係基於買方林昭丞之立場而代為聯繫購買，是證人林昭丞在電話通話中向被告稱「有我這種的你在幫我」，其所指之「幫」應僅係向被告購買毒品所為客套之詞；又因無積極證據證明被告確係基於營利之意圖而販賣，依罪疑唯輕之法理，應認被告係原價轉讓第一級毒品海洛因予林昭丞，是被告辯稱其所為僅幫助施用云云，顯為臨訟卸責之詞，不足採信。
(四)綜上，本件事證明確，被告前開犯行洵堪認定，應予依法論
科。
二、論罪：
(一)查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依法不得非法持有、施用及轉讓。核被告魏成勳所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。檢察官認被告就犯罪事實欄一、所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，容有未洽，惟起訴之社會基本事實同一，爰依法變更起訴法條。
(二)又被告魏成勳轉讓第一級毒品海洛因前持有海洛因之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
三、原審認被告魏成勳就證人林昭丞部分係犯販賣第一級毒品罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：本案並無其他積極證據證明被告有償轉讓予證人林昭丞之行為，主觀上具有營利之意圖，依據「罪證有疑，利於被告」之原則，應認被告涉犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，原審認被告成立販賣第一級毒品罪，於法未合。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決就該部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決該部分暨定執行刑部分均撤銷。爰審酌被告無視政府為杜絕毒品氾濫，制訂法令禁令，竟轉讓第一級毒品海洛因與他人施用，助長毒品蔓延，致施用毒品者沈迷毒癮無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，兼衡被告轉讓數量、次數、對象等，及犯後否認犯行之態度，及其所陳之智識程度、家庭經濟生活狀態等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。
四、沒收部分：按被告魏成勳行為後，刑法關於沒收之規定先後於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，均自105 年7 月1 日生效施行，關於沒收一律適用修正後之規定，不生新舊法比較之問題。次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，現行刑法第38條第2 項定有明文。經查，104 年9 月29日扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係供被告犯轉讓第一級毒品罪時聯絡所用，且屬被告所有，爰依刑法第38條第2 項前段規定，於被告主文項下宣告沒收。另被告向林昭丞收取現金對價1000元，為本案轉讓第一級毒品之犯罪所得，此據證人林昭丞證述在卷，尚未扣案，則依刑法第38條之1第1項前段規定，於該罪刑項下宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第1項、刑法第11條、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 7 月 15 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇法 官 莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇佳賢中 華 民 國 109 年 7 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表門號0000000000號與門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文之內容如下（詳見偵10113 卷卷三第754 頁至第755 頁，A 代表持用門號0000000000號行動電話之被告魏成勳，B 代表持用0000000000號行動電話之證人林昭丞）： (1)104年6月15日凌晨2時27分53秒： A ：刀哥B ：你到了？A ：他沒在家阿，我過來朋友這 B ：有我這種的你在幫我A ：我知道B ：那我等你電話 (2)B傳簡訊給A （104年6月15日凌晨3時6分32秒）： 弟哥！好了？有呢？我們還在等你的消息，看如何請你的回電告知一下。 (3)B傳簡訊給A （104年6月15日凌晨4時44分10秒）： 有喬到嗎？ (4)B傳簡訊給A （104年6月15日凌晨4時47分23秒）： 都在等你看如何，有順利嗎？ (5)104年6月15日下午3時59分17秒： B ：我要去哪找你A ：我去找你比較快，還是你先到他那裏等我，我先進市區啦B ：好，那我「那個」有辦法嗎？A ：會B ：好A ：我跟他講我拿「很爽的」給你，叫他扣他的利潤嘛B ：喔A ：好 (6)104年6月15日下午5時5分47秒： A ：到大潤發了B ：是喔A ：我老闆親自來見他喔B ：我等你過來，受不了了A ：我再（在）光華北街了B ：好