臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1468號上 訴 人即 被 告 陳居弘選任辯護人 許華雄律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第811號，中華民國109年3月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第8045號、毒偵字第2561號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳居弘明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別與江俊雄、吳嘉檳及賴裕景聯絡後，旋於如附表一所示時、地，以如附表一所示價格，販賣如附表一所示數量之甲基安非他命予江俊雄、吳嘉檳及賴裕景共7次。
二、案經臺灣新北地方檢察署檢察官指揮新北市政府警察局刑事警察大隊偵查起訴。理 由
壹、本院審理範圍：上訴人即被告（下稱被告）陳居弘提起上訴後，嗣就其被訴施用第二級毒品部分（即原審判決事實欄二）具狀撤回上訴（見本院卷第163頁），而檢察官就原審判決並未上訴，故原審判決關於被告施用第二級毒品部分，即已確定，是本院審理範圍僅限於原審判決關於被告販賣第二級毒品部分（共7罪），合先敘明。
貳、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、被告及辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
參、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理時，均坦承不
諱（見偵字第8045號卷㈡第259至261、299頁，原審卷第315、316頁、本院卷第72、156、196、202頁），核與證人即購毒者江俊雄、吳嘉檳於警詢及偵訊時、證人即購毒者賴裕景於偵訊時之證詞（見偵字第8045號卷㈠第73至77、118至123頁，偵字第8045號卷㈡第161至165、213至215、245至247頁），情節相符，並有如附表一所示通訊監察譯文（所在卷頁如附表一所示）、原審法院108年度聲搜字第340號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、如附表二編號1至3所示扣案物照片、原審法院107年度聲監字第1037號、聲監續字第1
274、第1426號通訊監察書在卷可稽（見偵字第8045號卷㈠第
133、135至138、147至149、161、162、167至170頁），暨如附表二編號2至3所示物品扣案可資佐證，足認被告前揭任意性之自白與事實相符，堪以採信。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有獨特販售通路及
管道，並無公定價格，容易增減分裝重量，且每次買賣之價格、數量，當各有差異，或隨供需雙方資力、關係深淺、需求量、貨源充裕與否、對行情之認知、販賣者對資金之需求程度，及政府查緝鬆嚴之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，販賣者從各種價差或量差或純度差牟利之方式，亦有差異，但其意圖營利之非法販賣行為目的則同一。況毒品價格非低、取得不易，毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，被告與江俊雄等3人，非親故至交，苟非有利可圖，殊無甘冒遭查獲重罰之高度風險，而平白親送交付毒品之理。又被告於偵訊時已自承其販賣新臺幣（下同）1,500元、2,000元的甲基安非他命，各可賺得500元、1,000元，本案因販毒予江俊雄、吳嘉檳，其各賺得1,000元、2,000元（見偵字第8045號卷㈡第187、260頁），益證被告確有販賣第二級毒品藉此牟利之意圖及犯行甚明。㈢綜上，本案事證明確，被告之犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之
第二級毒品，依法不得販賣、持有。是核被告就上開事實所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開7罪之間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。㈡累犯是否加重其刑之說明：
⒈查被告於103年至104年間因施用毒品案件，經原審法院以103
年度審簡字第1760號判處有期徒刑6月、104年度審易字第2198號判處有期徒刑7月、臺灣桃園地方法院以104年度審易字第1320號判處有期徒刑8月，上開各案件復經原審法院以104年度聲字第5644號裁定應執行有期徒刑1年3月，均確定在案；又於104年間因施用毒品案件，經原審法院以104年度審簡字第1051號判處有期徒刑6月、104年度審簡字第1612號判處有期徒刑6月，上開各案件再經原審法院以105年度聲字第349號裁定應執行有期徒刑10月，亦均確定在案。前揭應執行刑經接續執行，於106年3月20日假釋出監，嗣於同年6月30日假釋期滿未經撤銷，未執行之刑視為執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。⒉依108年2月22日公布之司法院釋字第775號意旨：刑法第47條
第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2年內修正之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。亦即在現行刑法第47條第1項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。本院審酌被告前已有多次施用毒品犯行，深知毒品對施用者健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，其因施用毒品案件，甫於106年3月間假釋出監，於同年6月間假釋期滿執行完畢，竟仍未生警惕作用，進而為本件販賣第二級毒品犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，自我控制力及守法意識不佳，有加重其刑之必要（法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重）。㈢關於毒品危害防制條例第17條第2項之審酌：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用。查被告所犯上開7次販賣第二級毒品犯行，其於檢察官偵訊、原審及本院審理時均坦承犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，予以減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減之。
㈣關於毒品危害防制條例第17條第1項之審酌：
按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，須有先後且具有相當因果關係者，始克相當，非謂被告一有「自白」，供述毒品之來源，即應依上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院108年度台上字第1259號判決意旨參照）。
被告於警詢、偵訊及原審準備程序時，固供稱本案販毒來源為許玉君（綽號：小君）、吳聖修及王韓傳等語（見偵字第8045號卷㈠第43頁，偵字第8045號卷㈡第187頁，原審卷第106頁）。惟查，經原審向臺北市政府警察局刑事警察大隊函詢後，臺北市政府警察局刑事警察大隊函覆稱：綽號「小君」之上手未有具體年籍資料，偵查未果等語，有臺北市政府警察局刑事警察大隊108年9月24日北市刑大三字第1083015022號函在卷可稽（見原審卷第86頁）；另關於被告指稱毒品上游係吳聖修，臺北市政府警察局刑事警察大隊業於108年3月25日依據被告警詢筆錄向原審聲請搜索票，前往吳聖修位在新北市○○區○○路000巷00號5樓執行搜索，惟當時吳聖修已搬離該址，復經該大隊調閱被告所指稱其持用之行動電話及名下所申請之門號等相關資料，報請臺灣新北地方檢察署向原審聲請通訊監察，遭原審以無事實足認有通訊保障監察法第5條及第6條之罪嫌予以駁回，致無法掌握吳聖修之行蹤及蒐集證據，亦有臺北市政府警察局刑事警察大隊108年11月13日北市警刑三字第1083018269號函在卷為據（見原審卷第118頁）；又王韓傳涉嫌販賣毒品案件業經臺灣新北地方檢察署檢察官以108年度偵字第26011號為不起訴處分確定等節，有王韓傳之本院被告前案紀錄表及不起訴處分書存卷可考（見原審卷第135、213至215頁）。顯見警方或檢察官並未因被告上開供稱而查獲其所犯販賣第二級毒品罪之毒品來源等情，可堪認定，是就其所犯販賣第二級毒品犯行，尚無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之餘地。
㈤關於刑法第59條規定之審酌：
被告之辯護人另為其主張稱：被告並無販賣毒品之前科，且本案販賣毒品之數量甚微，所得亦僅1萬3千元，顯屬情輕法重，應依刑法第59條規定減輕其刑等語（見本院卷第203頁）。
惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
查毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，本件被告販賣第二級毒品之犯行，對於毒品施用者提供來源，其行為對於他人身心健康及社會秩序實已造成潛在之危險，影響非微，而被告販賣第二級毒品之犯行，有累犯之加重刑度事由（無期徒刑部分不得加重），再依毒品危害防制條例第17條第2項規定之減輕其刑，其最低刑度已減輕甚多，足使之為適當刑罰制裁，而被告自身染有毒癮惡習，曾經觀察勒戒、法院判處罪刑並執行完畢，深知毒品殘害身心匪淺，施用者更有身陷囹圄之虞，其正值青壯，復無殘疾，竟以販毒賺取所需，於107年9、10月間內為高達7次之犯行，綜觀被告之犯罪情狀，在客觀上顯然未足以引起一般同情，難認有何情堪憫恕之情事，是辯護人主張再依刑法第59條規定酌減其刑云云，難認可採。
三、駁回上訴之理由：㈠原審審理結果，認被告所犯罪證明確，因而適用毒品危害防
制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並說明審酌被告明知甲基安非他命為足以導致精神障礙並造成生命危險之成癮性毒品，竟以販賣之方式流毒予他人，伺機販賣獲利，其所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，復其於警詢中否認犯行，迄於偵訊、原審及本院審理時始坦認犯行，衡酌其於原審羈押訊問程序時供明其先前不承認販賣，是想說能不能弄不成立，想一想既然有監聽譯文，所以乾脆就承認（見偵字第8045號卷㈡第202頁），可見其仍抱有僥倖心態，係因本案證據充足，自認無法規避罪責，始自白犯行，犯後態度難謂良好，再其每次販賣毒品之重量不多、每次販毒實際所得亦非高；暨被告自陳之擔任行李箱外務員之經濟狀況（見原審卷第317頁）等一切情狀，分別量處有期徒刑3年8月、3年8月、3年8月、3年8月、3年8月、3年10月、3年8月，並均屬販賣毒品犯罪，且行為態樣相仿，動機及手段相近，所侵害者復均非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，責任非難重複之程度較高，參酌被告本案販毒次數為7次、販毒實際所得共13,400元（1,800元＋2,000元＋1,000元＋1,000元＋1,800元＋3,800元＋2,000元＝13,400元），獲有一定程度之不法利益。爰為整體之非難評價後，依刑法第51條第5款規定，諭知應執行有期徒刑7年6月。復就沒收部分說明：
⒈犯罪物品沒收部分：
⑴扣案之如附表二編號2、3所示物品，均係供被告用來分裝欲
販售之毒品，業經被告於原審準備程序時陳述在卷（見原審卷第105頁），另案（原審法院108年度訴字第393號）扣案之手機（內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）1支，則為供被告與如附表一所示購毒者聯繫本案販毒事宜所用之物，此有如附表一所示通訊監察譯文在卷可憑，是上開物品均屬供被告犯販賣第二級毒品罪所用之物，又查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定之情形，是不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於所犯各罪之主文項下宣告沒收。
⑵被告於原審準備程序時固供稱扣案之如附表二編號1所示平板
電腦（內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）為聯繫販毒之用，惟依如附表一所示通訊監察譯文可知，被告用以與如附表一所示購毒者聯繫之行動電話門號為000000000號，而非行動電話門號0000000000號，是如附表二編號1所示平板電腦應與被告本案販毒犯行無關，復卷內亦無證據可證明與被告本案施用毒品犯行相關；又依卷內證據所示，如附表二編號5所示物品與被告本案販毒犯行無關聯，準此，扣案之如附表二編號1所示平板電腦、如附表二編號5所示物品均不於本案宣告沒收，併此指明。
⒉犯罪所得沒收部分：
被告因事實欄一所示販賣第二級毒品犯行而實際獲有犯罪所得，金額詳如附表一所示，業據被告於原審準備程序程序時坦認在卷（見原審卷第105頁），又查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定之情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於各罪之主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴
意旨略以：原審量刑過重，請求從輕量刑云云；被告之辯護人則為其辯護稱：原判決量刑有罪刑不相當之違誤，請審酌刑法第57條、第59條規定，再予減輕等語。然查，本件被告所為販賣第二級毒品犯行，並無法重情輕之情形可言，自無適用刑法第59條規定之餘地，業經本院說明如前。又按刑事審判旨在實現刑罰權分配正義，故法院對有罪被告科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案量刑，能斟酌至當。「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法」（最高法院98年台上字5002號判決意旨參照）。本件原審判決已以被告之責任為基礎，說明其所犯7罪均適用累犯加重其刑之規定，另敘明法定刑為無期徒刑部分不得加重，並適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，分別減輕其刑，再詳予審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，在法定刑度內，斟酌科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入，客觀上不生量刑裁量權濫用或違反比例原則、罪刑均衡原則之情形，原審所定應執行刑之刑度亦合於內、外部界限，與罪刑相當原則無悖，核無不合，自無違法之可言。是被告上訴請求再予輕判云云，亦難認有據。
㈢綜上，本件被告上訴所執各詞，均難認可採，其上訴為無理
由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳詩詩提起公訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 2 日
刑事第二十三庭審判長法 官 李釱任
法 官 梁耀鑌法 官 連育群以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖紫喬中 華 民 國 109 年 7 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表一】編號 販賣毒品交易時間（年月日時） 交易地點 交易方式（貨幣種類：新臺幣） 購毒者 販毒所得（貨幣：新臺幣） 通訊監察譯文所在卷頁 原審判決主文 備 註 1 107年9月6日18時21分後某時許 新北市○○區○○路000號「肯德基餐廳」蘆洲三民店前 被告與江俊雄聯繫販賣甲基安非他命事宜後，於左列時、地交付甲基安非他命0.5公克予江俊雄，並收取1,800元之價金。 江俊雄 1,800元 臺灣新北地方檢察署108年度偵字第8045號卷㈠第85頁 陳居弘犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑3年8月，如附表二編號2至3所示之物、另案查扣之手機1支（內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）均沒收，販賣毒品所得新臺幣1,800元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 起訴書附表編號2 2 107年9月7日1時38分許後某時許 新北市○○區○○路0段000巷0號樓下 被告與吳嘉檳聯絡販賣甲基安非他命事宜後，於左列時、地交付甲基安非他命1公克予吳嘉檳，並收取2,000元之價金。 吳嘉檳 2,000元 同上卷第125頁 陳居弘犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑3年8月，如附表二編號2至3所示之物、另案查扣之手機1支（內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）均沒收，販賣毒品所得新臺幣2,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 起訴書附表編號4 3 107年9月13日12時44分許後某時許 新北市蘆洲區三民路之被告住處樓下 被告與賴裕景聯絡販賣甲基安非他命事宜後，於左列時、地交付甲基安非他命1公克予賴裕景，並收取1,000元之價金。 賴裕景 1,000元 同上卷第31頁 陳居弘犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑3年8月，如附表二編號2至3所示之物、另案查扣之手機1支（內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）均沒收，販賣毒品所得新臺幣1,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 起訴書附表編號1 4 107年9月20日17時35分許後某時許 新北市○○區○○路0段000巷0號樓下 被告與吳嘉檳聯絡販賣甲基安非他命事宜後，於左列時、地交付甲基安非他命0.5公克予吳嘉檳，並收取1,000元之價金。 吳嘉檳 1,000元 同上卷第125 、126頁 陳居弘犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑3年8月，如附表二編號2至3所示之物、另案查扣之手機1支（內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）均沒收，販賣毒品所得新臺幣1,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 起訴書附表編號5 5 107年10月5日18時43分許後某時許 新北市○○區○○路000號「肯德基餐廳」蘆洲三民店前 被告與江俊雄聯繫販賣甲基安非他命事宜後，於左列時、地交付甲基安非他命0.5公克予江俊雄，並收取1,800元之價金。 江俊雄 1,800元 同上卷第83頁 陳居弘犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑3年8月，如附表二編號2至3所示之物、另案查扣之手機1支（內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）均沒收，販賣毒品所得新臺幣1,800元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 起訴書附表編號3 6 107年10月18日6時30分許後某時許 新北市○○區○○路0段000巷0號樓下 被告與吳嘉檳聯絡販賣甲基安非他命事宜後，於左列時、地交付甲基安非他命2公克予吳嘉檳，並收取3,800元之價金。 吳嘉檳 3,800元 同上卷第126 、127頁 陳居弘犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑3年10月，如附表二編號2至3所示之物、另案查扣之手機1支（內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）均沒收，販賣毒品所得新臺幣3,800元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 起訴書附表編號6 7 107年10月26日16時22分許後某時許 新北市○○區○○路0段000巷0號樓下 被告與吳嘉檳聯絡販賣甲基安非他命事宜後，於左列時、地交付甲基安非他命1公克予吳嘉檳，並收取2,000元之價金。 吳嘉檳 2,000元 同上卷第127頁 陳居弘犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑3年8月，如附表二編號2至3所示之物、另案查扣之手機1支（內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）均沒收，販賣毒品所得新臺幣2,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 起訴書附表編號7【附表二】編號 扣案物名稱及數量 保管機關及字號 1 平板電腦1支（廠牌：SAM SUNG，內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張） 無 2 分裝袋1批 無 3 電子磅秤1臺 無 4 玻璃球吸食器2組 無 5 注射針筒1支 無