臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第147號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 許博荏
（現另案於法務部○○○○○○○執行）選任辯護人 李柏洋律師 上 訴 人即 被 告 林國榮選任辯護人 趙元昊律師
洪鈴喻律師上 訴 人即 被 告 吳立恩
住○○市○○區○○○街0號0樓 居桃園市○鎮區○○路0段000○0號00樓指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁上列上訴人等因被告等強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院105年度訴字第815號、106年度訴字第475、605號，中華民國108年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第8872、8873、11423號；追加起訴案號：105年度偵字第21468號、106年度偵緝字第1302號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於林國榮部分撤銷。
林國榮共同犯踰越安全設備侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬壹仟參佰參拾參元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、林國榮知其友人傅棟垣位於桃園市○○區○○路00巷00弄0號之住處內，置有價值頗高之木雕藝品等高價財物，竟意圖為己不法所有而基於踰越安全設備侵入住宅竊盜之犯意，先於民國105年2月21日凌晨某時許，邀約許博荏駕車與其共赴傅棟垣前址住處附近後，旋將傅棟垣前址住處內置有高價財物，其欲藉邀約傅棟垣在外賭博而屋內無人之際，由許博荏趁機侵入該屋行竊，倘傅棟垣欲返家，其可即時聯繫許博荏逃離現場之行竊計畫，告知許博荏，許博荏斯時因需款孔急，遂應允參與林國榮前揭行竊計畫，嗣其等即先各自離去，許博荏並返回其斯時向其友人吳立恩所借住之住處。時至同日8時許，林國榮得知傅棟垣欲前往傅棟垣所經營位於桃園市楊梅區梅高路某處之二手家具倉庫後，遂前往該倉庫等候傅棟垣，待傅棟垣到場後，林國榮即偕其友人陪同傅棟垣玩骰子，藉此拖延傅棟垣返回前址住處時間，以為許博荏製造行竊空檔，且林國榮於同日10時41分許，即以其所持用之門號0000000000號行動電話致電許博荏所持用之門號0000000000號行動電話，將傅棟垣前址住處現已無人而可行竊之訊息，告知許博荏，許博荏聞後，即意圖為自己不法所有而與林國榮共同基於踰越安全設備侵入住宅竊盜之犯意聯絡及其自身攜帶兇器竊盜之犯意，自行攜帶所有權歸屬不明而在客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，長度約30公分具有危險性而可供兇器使用刀械1支隨身（無證據證明林國榮就許博荏攜帶兇器之舉有所知悉），準備前往傅棟垣前址住處行竊，又許博荏於出發之際，因思及需找人同往行竊以利協助注意周遭情形，即將其應林國榮前開所邀而欲前往傅棟垣前址住處行竊之計畫告知吳立恩，並邀約吳立恩共同前往行竊，待吳立恩思量後允諾同往行竊，吳立恩即意圖為己不法所有而基於與林國榮及許博荏共同踰越安全設備侵入住宅竊盜之犯意聯絡（無證據證明吳立恩就許博荏攜帶兇器之舉有所知悉），於同日10時許至11時許間之某時，搭乘許博荏所駕駛、為許博荏於同日4時許向友人廖世峻所購前後均改懸掛車號000-0000號車牌、原車牌號碼為0000-00號且屬李家豪所有而遭他人所竊之灰色馬自達自用小客車（許博荏此部分故買贓物犯行，業經原審法院以105年度審易字第1245號判決判處有期徒刑3月確定）至傅棟垣前址住處外，並於抵達後改由吳立恩駕駛該車在前址附近把風，許博荏則於同日11時至12時許間之某時許，持前開刀械，先踰越前址住所圍牆再翻越該住所2樓窗戶之安全設備，侵入該住所2樓某房間之浴室內，適有傅棟垣之同居女友鄧愛玲在該2樓房間聽聞浴室傳來不明聲響及腳步聲，並於出聲詢問未得回應，進而認房內有異而下樓往1樓跑去之際，立遭發現屋內尚有他人之許博荏追上，許博荏當下旋起意將原加重竊盜之犯意提升為加重強盜之犯意，持其隨身所攜之前揭刀械，壓制喝令鄧愛玲不准出聲，進而詢問鄧愛玲有無財物，待鄧愛玲表示其將個人錢財置於2樓房間，許博荏即將鄧愛玲押往2 樓，並於2樓房內持其於該屋內所見之膠帶綑綁鄧愛玲雙手以防止鄧愛玲有所反抗，從而以前開持刀壓制及綑綁雙手此等強暴手段，致令鄧愛玲不能抗拒，僅得聽命而將其所有置於皮包內之現金14,000元及手錶1支交付許博荏。隨後許博荏再將鄧愛玲押往1樓，並詢問鄧愛玲如何開啟該住所外之電動柵門，經鄧愛玲告知開關方法，進而開啟該電動柵門，再於該住所1樓陽台處叫喊吳立恩，吳立恩聞聲即將前開車輛駛至前址住所大門口處後，再行下車進屋，待吳立恩進屋後，即目睹屋內有一女子即鄧愛玲遭綑綁雙手限制活動，當立可知悉該女係遭許博荏以強暴手段致其不能抗拒，以便許博荏任意取走該處財物，吳立恩亦起意將原加重竊盜之犯意提升為與許博荏共同加重強盜之犯意聯絡，利用鄧愛玲業遭許博荏以前開強暴方式壓制致其不能抗拒之情狀，續與許博荏共同搜刮傅棟垣前址住所內之財物，進而將傅棟垣所有內裝有現金5萬元之斜背包1個、手錶5支、戒指1只、價值5萬元之玉佩1只、票面總金額1,000 萬元之本票數張、銀行存摺2 本、印章1個、價值20萬元之木雕藝術品共7個、價值1 萬元之水晶裝飾品1個、壁畫1幅、茶具4組、電腦主機1 臺、平板電腦3臺及食品數包強行搬運至其等所駕前開車輛內後，旋由許博荏駕駛前開車輛搭載吳立恩逃離現場。鄧愛玲則於見許博荏及吳立恩離開後，即持修眉刀將手部遭捆膠帶割開，隨即致電告知傅棟垣住處遭人強盜，傅棟垣聞訊後，遂偕林國榮及其他多名友人返家查看，值此同時之同日13時5分許，許博荏以所持前揭門號行動電話致電林國榮所持前揭門號行動電話，林國榮於電話接通後即向許博荏告知：「友人家裡出事，現要趕去友人家中處理」等語，暗示傅棟垣已知家裡出事，提醒許博荏迅速離開現場，旋結束通話。嗣許博荏先在桃園市中壢區某處下車，而由吳立恩駕車將前開盜得之物載至桃園市八德區某不詳地點暫放。待林國榮於同日17時30分許致電許博荏，要求許博荏將盜得財物運至不知該等財物確切來源惟具寄藏贓物不確定犯意之黃勝安位於桃園市○○區○○○街00號4樓住處置放，許博荏即與吳立恩於同日20時許，共同將前揭盜得財物載運至黃勝安前址住處，並於抵達該處後，與斯時業已在場之林國榮共同將該等財物搬運置放在黃勝安前址住處內之某房間內，以暫避風頭（黃勝安所犯寄藏贓物犯行，業經原審法院以105年度訴字第815號判決判處有期徒刑4月確定），並就其等自傅棟垣住處不法取得現金部分，平均朋分。後因黃勝安知悉該等財物係許博荏等人自傅棟垣住處所盜得之物，進而要求許博荏速將該等財物搬離，以免自身與傅棟垣住處遭強盜財物一事有所牽扯，惟因未得許博荏回應，其除將其中木雕藝術品共6個、壁畫1幅歸還傅棟垣外，其餘財物均予以悉數丟棄。
二、案經傅棟垣訴由桃園市政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。理 由
一、審理範圍原審審理後，認上訴人即被告許博荏就原判決事實欄一（被害人鄧愛玲、傅棟垣）係犯攜帶兇器踰越安全設備侵入住宅強盜罪、就事實欄二（被害人李培善車輛遭竊案）係犯竊盜罪，就事實欄三（竹城橫濱社區案）係犯侵入住宅罪及毀損罪，予以論罪科刑，被告許博荏對前開判決聲明不服提起上訴，檢察官則僅就原判決事實欄一部分提起上訴，嗣被告許博荏於本院準備程序表示僅對原判決事實欄一部分上訴，就原審判決事實欄二、三部分即被告許博荏竊盜、侵入住宅罪及毀損罪部分不上訴，要撤回此部分上訴，並當庭提出撤回上訴聲請書，有本院準備程序筆錄及撤回上訴聲請書（見本院卷一第370、383頁）附卷可考，是本院就被告許博荏之審理範圍，僅限於被告許博荏涉犯攜帶兇器踰越安全設備侵入住宅強盜罪部分（即原審判決事實欄一部分），至被告許博荏所犯竊盜、侵入住宅罪及毀損罪部分（即原判決事實欄二、三部分），則因被告許博荏撤回上訴且檢察官亦未就此部分提起上訴而確定，先予敘明。
二、證據能力被告許博荏及其辯護人於本院主張證人即被害人鄧愛玲、傅棟垣及證人即同案被告黃勝安之警詢證述無證據能力，被告林國榮及其辯護人於本院主張證人傅棟垣之警詢證述、證人黃勝安及證人即同案被告許博荏之警詢證述、未經具結之偵訊證述均無證據能力，被告吳立恩及其辯護人主張證人鄧愛玲、證人許博荏之警詢證述均無證據能力（見本院卷一第373頁）：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。是證人鄧愛玲、傅棟垣、黃勝安、許博荏之警詢證述係被告以外之人於審判外之言詞陳述，經查無例外得為證據之情形，依上開規定，證人鄧愛玲、傅棟垣及黃勝安之警詢證述對於被告許博荏而言，無證據能力；證人傅棟垣、黃勝安及許博荏之警詢證述對於被告林國榮而言，無證據能力；證人鄧愛玲、證人許博荏之警詢證述，對於被告吳立恩而言，無證據能力。㈡證人即同案被告黃勝安及許博荏於偵查中以被告身分接受檢察
官訊問未經具結之陳述，尚無具有較可信之特別情況，亦非為證明被告林國榮犯罪事實之存否所必要者，是同案被告黃勝安及許博荏於偵查中以被告身分未經具結之陳述，對於被告林國榮而言，均係被告以外之人於審判外之陳述，並非符合刑事訴訟法第159條之2規定情形，亦無同法第159條之1、第159條之3至第159條之5規定情形，不得作為本案證據。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案據以認定被告許博荏、林國榮、吳立恩犯罪之被告以外之人審判外之言詞或書面陳述，除被告許博荏、林國榮、吳立恩及其等辯護人於本院準備程序就上揭被告以外之人審判外供述否認證據能力外，就卷內其餘被告以外之人審判外陳述，檢察官、被告許博荏、林國榮、吳立恩及其等辯護人於本院均未爭執證據能力（見本院卷一第373頁），復經本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5，均有證據能力。
㈣至其餘經本判決援引之非供述證據，俱核無公務員違法採證之
情形，亦無信用性過低之疑慮，且與本案被告犯行之認定具關聯性，均經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164條、第165條規定，踐行證據調查之法定程序，自應認均有證據能力。
三、認定事實所憑之證據及理由訊據被告許博荏固坦承其於如事實欄所示時地，確有侵入告訴人傅棟垣上址住所進而竊取如事實欄所示財物，惟否認有何加重強盜犯行，辯稱：我並無強盜之意，當天我沒有攜帶刀械到場，亦無以膠帶綑綁鄧愛玲，鄧愛玲的精神狀況不是很好，我不曉得她為何會說我有綁她；本案並無所謂膠帶、關鍵錄影、刀械或其他證明犯強盜罪之證據；測謊之科學信效度迭經中立權威科學機構否定，並已遭他國終審法院徹底排除等語，其辯護人則為被告許博荏辯護稱：被告許博荏係在鄧愛玲主動配合之情形下完成全部竊取行為，不構成強盜罪之強暴、脅迫要件，被告許博荏當下主觀上認為屋內全部財物皆屬屋主傅棟垣所有，而非鄧愛玲所有；被害人鄧愛玲之證詞，不能作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他補強證據以擔保其指證，證人傅棟垣之證詞，均係經鄧愛玲之告知，並非其親自見聞，非被害人陳述以外足以佐證其陳述事實之證據；證人傅棟垣、鄧愛玲於原審證述之真實性有極大疑義，不符論理法則，不可採為有罪依據；又不同時間的測謊，可能受到測謊者的激憤、疾病、高度冷靜、自我抑制、人格特質等因素影響，而有不同的結果，欠缺可再現性，測謊鑑定得否作為補強證據即有疑義等語；被告林國榮否認有何加重竊盜犯行，辯稱：其不知且無參與許博荏當日行竊及強盜之舉，其辯護人則為被告林國榮辯護稱：本件僅有許博荏單一所為不利被告林國榮且具有瑕疵之證述，不足作為認定被告林國榮涉案證據；被害人對於財物之持有支配關係係許博荏等人以強盜行為而破壞，並由許博荏等人建立持有支配關係，並非任何人以竊盜行為破壞，被告林國榮更沒有對此等財物建立持有支配關係；縱使被告林國榮如許博荏所述，為本案竊盜行為之共犯，亦顯然尚未達到著手之程度，不得對被告林國榮論以加重竊盜罪；縱使認定被告林國榮與許博荏已著手為竊盜行為，亦未達既遂程度等語；被告吳立恩坦承竊盜犯行，否認加重強盜犯行，辯稱：我進去搬東西，許博荏並沒有告訴我裡面有人，我沒有見到被害人鄧愛玲等語，辯護人則為被告吳立恩辯護稱：被告吳立恩入屋時，未與鄧愛玲交談，也無持刀，僅聽命於許博荏之命，協同搬運相關財物，並無變更或強化原有的強制狀態，即無額外侵害到鄧愛玲之人身自由，同論以共同加重強盜罪，顯不符比例原則、罪罰相當原則等語。經查：
㈠被告許博荏於105年間係使用門號0000000000號行動電話，其於
105年2月21日10時許至11時許間之某時許，確有駕駛其於同日4時許向友人廖世峻所購前後均改懸掛車號000-0000號車牌、原車牌號碼為0000-00 號且屬李家豪所有而遭他人所竊之灰色馬自達自用小客車至告訴人傅棟垣如事實欄所示地址之住處外以欲竊取傅棟垣住處內之財物，其於同日11時至12時許間之某時許，先踰越告訴人傅棟垣上址住所圍牆再翻閱該住所2 樓窗戶之安全設備後，侵入該住所2樓某房間之浴室內，並於侵入後發現該屋尚有被害人鄧愛玲在內，嗣並有自該處取得被害人鄧愛玲所有之現金14,000元、手錶1支及告訴人傅棟垣所有內裝有現金5 萬元之斜背包1個、手錶5支、戒指1只、價值5萬元之玉佩1只、票面總金額1,000萬元之本票數張、銀行存摺2本、印章1個、價值20萬元之木雕藝術品共7 個、價值1 萬元之水晶裝飾品1個、壁畫1幅、茶具4組、電腦主機1臺、平板電腦3臺及食品數包，而將該等財物偕同被告吳立恩以其所駕上開車輛載離現場，嗣並於同日20時許，駕車偕同被告吳立恩共同將前揭竊得財物運至同案被告黃勝安位於桃園市○○區○○○街00號4樓住處置放等情，業據被告許博荏於原審審理中坦承不諱（原審訴字815號卷卷一第118頁反面至119頁，原審訴字475號卷第68至69頁），另被告吳立恩於本院準備程序亦坦承與許博荏共犯竊盜犯行（見本院卷一第371頁），及於原審坦承與被告許博荏共同駕車將車內所載財物運至黃勝安上址住處置放（見原審訴字605號卷第26頁）；被告林國榮針對被告許博荏於如上開事實欄所示時地，自告訴人傅棟垣上址住處取得如事實欄所示財物，且該等財物嗣經載運置放於黃勝安上址住處，以及被告林國榮於105年間係持用門號0000000000號行動電話等情，亦不爭執，並經告訴人傅棟垣及被害人鄧愛玲於偵訊及原審審理中就如事實欄所示住處於105年2月21日有遭侵入取得財物等情所為之證述（告訴人傅棟垣見105年度偵字第8872號卷二第32、33頁、105年度偵字第21468號卷第35、39頁、原審105年度訴字第815號卷一第158、159頁；106年度訴字第475號卷第73頁反面至第76頁反面；被害人鄧愛玲見他字1244號卷第28頁、105年度偵字第8872號卷一第245至247頁、原審105年度訴字第815號卷一第155至157頁），以及證人黃勝安於偵訊及原審審理中，就被告許博荏於105年2月21日晚間確有將財物置放其住處等情之證述（見偵字8872號卷卷一第143頁反面、第144頁、原審訴字475號卷第77頁反面至78頁），情節大致相符，並有告訴人傅棟垣上址住處附近之監視錄影翻拍照片7 張、車號000-0000號車牌失竊報案紀錄1份、李家豪指認照片2張在卷可稽（見他字1244號卷第6至7頁反面、第18頁，偵字8872號卷卷一第37頁）。是此部分事實，首堪認定。
㈡被告許博荏侵入住宅攜帶兇器強盜犯行：
⒈被告許博荏雖否認其於事實欄所示時地侵入告訴人傅棟垣上址
住處後，對被害人鄧愛玲有何持刀威嚇壓制進而以膠布綑綁雙手，以便其強取屋內財物之強盜行為。然證人即被害人鄧愛玲於偵查中具結證稱：當天（指105年2月21日）上午10時許我上2樓休息，之後聽到2樓浴室有聲音，又有聽到腳步聲，我出聲喊誰，但無人回應，我就趕快要跑到1樓，在跑的過程中他就追上來，我就從樓梯跌下去，我看到那人手拿手機手電筒照我，另一手拿一把約30公分有點像大把水果刀的刀，他（下稱持刀男）叫我不要出聲並問我家裡有沒有人，我說只有我一人，持刀男說他要50萬元並要我配合他，就不會傷害我，之後持刀男問我錢放哪，我說在房間，持刀男就拉我上2 樓房間，並先將我的手綁起來，之後就在我的2 樓房間找東西，而後持刀男帶我去3樓發現沒有東西後，又到1樓，此時持刀男打電話叫人進來，並問我大門怎麼開，經我告知按鈕開關後，持刀男就按開關，我從監視器有看到有車靠近門口，之後就有另一位手上沒東西的人跟持刀男一起進來，他們就開始搬1樓木製品等物到車上，我看他們進進出出的，最後他們隨便抱1臺電腦主機就走了，這兩人中之持刀男外觀瘦瘦的、約170公分高、短髮、膚色稍微黑、眼睛輪廓深，另一位男子比較高、比較壯、短髮，持刀男在1樓陽台時有叫另一名男子「牛奶進來」，依警方的指認表照片所示，105年2月26日指認資料中照片編號1之人（即被告許博荏）為持刀男，105年3月24日指認犯罪嫌疑人指認表中照片編號4之人（即被告吳立恩）為當日另一位強盜我的人，我雖然有高度近視且當天未戴眼鏡，但因持刀男有跟我對話且面對面一段時間，所以我可以認出，我與持刀男面對面相距不到1公尺，而另一位在搬東西時有距離我1、2公尺從我面前經過，我當天被搶現金14,000多元、手錶，而屋主的斜背包內有現金5萬元等語甚詳（見他字1244號卷第28至30頁）；後於原審審理中證稱：105年2月21日10時至11時許，我聽到房間廁所有聲音，我就喊誰啊但無人回應，之後我聽到腳步聲就趕快開房門要衝下樓，許博荏就從廁所開門出來追我，許博荏當時手上拿著像是手機上的燈照我，還拿一把約20至30公分的刀叫我不要出聲，並問我家中除了我還有無其他人，經我表示沒有其他人，許博荏要我配合他，他就不會傷害我，接著許博荏問我身上有沒有錢，我說有在2 樓且我只有1萬多元，許博荏就單手握住我的雙手押我跟他去2 樓我的房間拿錢，我就從我的皮包拿錢出來交給他，之後許博荏就翻箱倒櫃並押著我先去3樓看一下後，再押我一起去1 樓，到1樓後許博荏問我大門怎麼開，我就告訴他怎麼開，許博荏接著就到1 樓陽台對外叫他朋友並將大門打開，讓他朋友開車進來，他朋友將車停好下車後，就跟著許博荏一起進到1樓客廳，並開始將1樓的東西搬到外面車上，許博荏在搜刮財物時，他的刀一直拿在手上，在1樓的東西幾乎被搬光，搬完他們兩人就一起上車開車走了，而許博荏當天在押我上2 樓房間時，確實有用膠帶綑綁我的雙手，他們在離開前也沒有幫我解開，我是在他們離開後，自己到2樓用我的修眉刀將膠帶解開，解開後我趕快致電傅棟垣，告訴他家裡發生搶案，而且我男友（指傅棟垣）趕回來後，我有將我解開的膠帶給他看，許博荏說他沒拿膠帶綁我並不實在，我是因為許博荏跟我說如果我配合他就不會傷害我，所以我才配合他，而當天另一位進屋的人，就是在庭的吳立恩，當天他們兩人都有戴帽子及口罩等語綦詳（見原審訴字第815號卷一第155至156頁反面）。綜觀證人鄧愛玲所為之前揭證述，其於偵訊及原審審理中，就其於105年2月21日在傅棟垣上址住處2樓房間內聽聞浴室有他人侵入異聲而驚恐自該房間跑往1樓之際，即遭被告許博荏自2樓浴室衝出並手持長約20至30公分之刀械脅其勿予出聲，被告許博荏於後表示若其配合即不會遭施以傷害，嗣並在向其確認屋內已無他人進而挾其與之前往該屋各樓搜刮財物之際，有以膠帶綑綁其雙手，且被告許博荏當日於搜刮財物之際均有手持該刀械等節，前後證述一致，而無何明顯兩歧之處，則證人鄧愛玲所為之前揭證述，實具相當之可信性。
⒉次查，證人傅棟垣於偵查中證稱：105年2月21日大約中午時，
鄧愛玲打電話跟我說有人跑到家裡把她綑起來，當時被害人聲音好像有哭的感覺，我和在場一些朋友一起趕回去，回去之後鄧愛玲跟我說有人從2樓浴室窗戶爬進來，並從浴室跑到臥室，她嚇到就跑，被追上，並遭對方用膠帶綑綁雙手，且有提到對方有拿刀，還有提到她之後是拿剪刀還是水果刀將膠帶割開等語（見偵字8872號卷卷二第32至33頁）；後於原審審理中證稱：105年2月21日鄧愛玲打電話跟我說家裡被搶了，還說她被綑了，當時我聽得出來她語帶驚嚇，我就趕快叫我朋友陪我回去，回到家後，鄧愛玲就受到驚嚇的樣子跟我陳述她被搶了，我在1樓有看到一段黃色不透明的膠帶在地上，當時我擔心的是鄧愛玲身體有沒有受傷，我問鄧愛玲當時是怎麼樣的情況，鄧愛玲說她聽到廁所有聲音就開門要往樓下跑，有人在後面追她，歹徒有把她再押回2樓，且她有被歹徒用膠帶綑綁，是她自己掙脫，我忘記鄧愛玲有無跟我說歹徒有帶刀，我偵查中曾說鄧愛玲有跟我提到歹徒有帶刀，那就是她有向我提到；2樓整個一片狼藉，連鎖上的抽屜都被撬開等語（見原審訴字815號卷一第158頁及其反面）；我女朋友鄧愛玲打電話給我，口氣很急，在電話中哭出來，她說家裡被搶了，我回家後發現翻箱倒櫃，一片狼藉；2樓也是翻得亂七八糟等語（見原審106年度訴字第475號卷第75頁），證人傅棟垣於偵訊及原審審理中所為，有關被害人鄧愛玲於當日致電向其告知家裡遭搶而經其趕回家中處理，鄧愛玲向其表示歹徒有攜帶刀械並以膠帶綑綁鄧愛玲之雙手之證述，前後互核一致，其並明確證稱其目擊鄧愛玲呈現驚嚇樣、家中遭翻箱倒櫃，並在1樓有看到一段黃色不透明的膠帶在地上，與證人鄧愛玲就被告許博荏確有持刀並以膠帶綑其雙手所為之上開證述，若合符節，則證人傅棟垣前揭證述，更益足佐證人鄧愛玲上開證述之可信性。
⒊又依卷內事證及被告許博荏及證人鄧愛玲自偵訊迄至原審審理
中各所為之供述、證述，並查無被告許博荏與證人鄧愛玲於本案發生前有何恩怨故咎，以致證人鄧愛玲於偵訊及原審審理中，先後經檢察官及法院告知刑法偽證罪之處罰及證人據實證述之義務並命其具結後，猶有甘冒偽證刑責重罰此重大風險，而刻意虛捏被告許博荏當日於侵入上址住處後，確有持刀威脅及以膠帶綑其雙手進而盜取屋內財物此等不利被告許博荏之虛偽證述之動機與必要，實已足徵證人鄧愛玲所為上開不利被告許博荏之證述內容，堪可採信。被告許博荏以前詞置辯，否認當日有攜刀及以膠帶綑綁被害人鄧愛玲雙手，屬其犯後為求卸飾自身部分犯行所為之避責虛言，無足採之。
⒋又桃園地檢署檢察官經被告許博荏同意，將其送請內政部警政
署刑事警察局對被告進行測謊鑑定，其結果認為：被告於測前會談否認拿膠帶綑綁被害人（指鄧愛玲），並否認拿刀到現場（指傅棟垣上址住處），經Polygraph 儀器先以熟悉測試法檢測其生理圖譜反應情形並讓其熟悉測試流程後，再以區域比對法測試，所得生理圖譜經分析量化結果，被告許博荏對本案並未完全說實話，而對下列問題呈不實反應：「(1)你有沒有拿膠帶綑綁她（鄧愛玲）？答：沒有。(2)本案你有沒有拿膠帶綑綁她（鄧愛玲）？答：沒有。(3)你有沒有拿刀到現場？答：沒有。(4)本案你有沒有拿刀到現場？答：沒有。」等情，有內政部警政署刑事警察局105 年7 月13日刑鑑字第1050500501號鑑定書暨所附之測謊鑑定資料表、測謊鑑定說明書、測謊圖譜分析量化表、測謊鑑定人資歷表、測謊（Polygraph ）儀器測試具結書各1 份在卷可佐（見偵字8872號卷卷二第60至71頁）。按測謊鑑定結果，不論是否呈現說謊之情形，概屬受測人之陳述範疇，並非別一證據；且測謊證據無法如同血跡DNA比對或印鑑鑑定等，其正確性幾達絕對客觀而得採為主要證據。故不得僅以受測人經測謊結果呈情緒波動反應，應係說謊，據為論罪之唯一證據（最高法院99年度台上字第7880號判決意旨參照）。換言之，測謊鑑定雖不能作為認定被告犯罪之唯一及絕對依據，但仍得參酌其他證據以判斷待證事實。被告許博荏既同意為測謊之鑑定，且鑑定之結果亦顯示被告許博荏就其於事實欄所示時間侵入告訴人傅棟垣上址住處之際，有無攜帶刀械，以及侵入該處後有無持膠帶綑綁鄧愛玲此等事實有說謊反應，雖參酌前揭實務見解，測謊之結果不得作法院判決之唯一依據，惟因經互核上開證人鄧愛玲與傅棟垣之證述，已足認定被告許博荏於事實欄所示時間侵入告訴人傅棟垣上址住處之際，確有攜帶刀械，並於侵入後亦有持膠帶綑綁被害人鄧愛玲，且本案前開測謊結果亦符合上開所查事證。被告許博荏及其辯護人以前詞主張測謊不能補強證人鄧愛玲證述，尚非可採。⒌辯護人雖為被告許博荏辯稱：本案發生時被告尚未取得扣押之
刀械，即無可能攜帶本案扣押之刀械侵入傅棟垣之居住處所云云，惟原審及本院均未認定被告係持其遭查獲時扣得之刀械實施本案強盜犯行，辯護人此部分辯護意旨容有誤會；又辯護人另舉證人鄧愛玲於原審證稱「此時被告許博荏就打電話了，也沒有說什麼，打完電話之後就問我有沒有錢，要我配合他，他就不會傷害我，我就跟他說這裡不是我的家」（見原審105年度訴字第815號卷一第155頁）；「是許博荏跟我講說我配合他就不會傷害我，所以我才配合他，還說如果有錢的話他也會分給我」等語（見原審105年度訴字第815號卷一第156頁），主張被告許博荏當下主觀上認為屋內全部財物皆屬屋主傅棟垣所有，而非證人鄧愛玲所有，可證證人鄧愛玲係自願配合被告許博荏拿取財物云云。然查：細觀證人鄧愛玲前揭原審證述脈絡，證人鄧愛玲於原審係證稱：被告許博荏手上拿著像是手機的燈照著我，還有拿著1把大約20至30公分的刀，並跟我說叫我不要出聲，問我家裡除了我之外，還有沒有其他人，我回答沒有，此時被告許博荏就打電話了，也沒有說什麼，打完電話之後就問我有沒有錢，要我配合他，他就不會傷害我，我就跟他說這裡不是我家，接著許博荏又問我身上有沒有錢，我就說有啊，我錢擺在2樓，我只有1萬多塊錢，許博荏就單手握住我的雙手，押著我跟他一起上2樓去我的房間拿錢，我就從我的皮包裡面拿錢出來交給他等語（見原審105年度訴字第815號卷一第155頁），佐以被告許博荏於警詢、偵訊自承在女用包包內取得現金約1萬多元，鄧愛玲說是她自己的等語（見105年度偵字第8872號卷一第7、124頁），是被告許博荏當時明確知悉該女用包包內現金為證人鄧愛玲所有，並非屋主傅棟垣所有；又證人鄧愛玲於原審證稱：（檢察官問：另被告許博荏於105年5月30日偵查筆錄中表示，他對你說他要竊取東西，你跟他說你可以配合他，因為你的男朋友對你不好，所以是你主動配合交付財物的，是否如此？）不是這樣的，是許博荏跟我講說我配合他就不會傷害我，所以我才配合他，還說如果有錢的話他也會分給我等語（見原審105年度訴字第815號卷一第156頁），佐以被告許博荏於偵查中自承鄧愛玲有叫其不要傷害她（見105年度偵字第8872號卷一第124頁），足見證人鄧愛玲於白日遭逢陌生男子闖入屋內，驚懼之下擔心自身生命及身體安全而受迫交付自身所有高達1萬多元之現金及任令闖入者搜刮屋內其餘財物，核與經驗法則相符，辯護人為被告許博荏辯稱被告當下主觀上認為屋內全部財物皆屬屋主傅棟垣所有，鄧愛玲係自願配合被告拿取傅棟垣財物云云，核與上開事證及社會常情不符，委無可採。
⒍辯護人又為被告許博荏辯稱：證人傅棟垣105年6月13日證稱「
鄧愛玲有提到被告說拿刀，拿刀部分忘記是在電話中講或是當面講」，惟於原審106年8月2日卻證稱「至於鄧愛玲有沒有跟我說歹徒有帶刀這個部分，這麼久我忘記了」，就通常一般情形而言，既是擔心鄧愛玲有無受傷，歹徒有無攜帶兇器應為重點，豈有可能於原審106年8月2日庭期時對於鄧愛玲大部分告知之細節均能詳細道出，卻對於有無攜帶兇器之重點卻已遺忘，實不合經驗法則，證人傅棟垣證詞之真實性即有疑義云云。惟查：證人傅棟垣於原審106年8月2日作證時，已年滿60歲，距離本案發生時間（105年2月21日）已將近1年半，堪認已經過相當時日，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現，就部分事實細節，難免因時間與證人記憶力等因素，逐漸淡忘，然其於偵查中就上情已詳為證述，衡諸證人傅棟垣之年齡，自不能以其就部分細節不復記憶，遽認其於偵訊之證述不可採，證人傅棟垣因時間經過而淡忘部分細節，尚符常情，不影響本案事實之認定。
⒎辯護人復為被告許博荏辯稱：證人傅棟垣於偵查中證稱「（問
：割開來後膠帶在何處？）就丟在樓下垃圾桶，忘記是誰丟的，已經不見了」、「（問：有無看到用剩的膠帶？）沒有」，惟於原審106年8月2日卻證稱：「我不記得鄧愛玲手上是不是還有殘餘的膠帶，我是在1樓有看到1段黃色不透明的膠帶在地上」，另證人鄧愛玲於原審證稱：傅棟垣回到家的時候，有一些膠帶還黏在我手上，所以傅棟垣回到家的時候應該還可以看到黏在我手上的膠帶，後來傅棟垣就跟我說這個膠帶趕快丟掉，我就丟到1樓的垃圾桶等語，因認證人傅棟垣偵查證詞與自己及證人鄧愛玲於原審之證述有極大矛盾，且證人傅棟垣偵查中證詞較接近本案時點，其未看到用剩的膠帶應較為接近實際發生之事實云云。惟查：證人傅棟垣於偵查中證稱：「（問：割開來後的膠帶在何處？）就丟在樓下垃圾桶，忘記是誰丟的，已經不見了。（問：有無看到用剩的膠帶？）沒有。（問：為何不將割開來的膠帶及用剩的膠帶交給警局？）沒想到。」等語（見105年度偵字第8872號卷二第33頁），細觀其意，堪認其係表示其未看到用剩、未經使用過的剩餘膠帶捲，並非表示其沒有看到曾用以綑綁鄧愛玲手部、使用過的膠帶，核與其於原審證稱其在1樓有看到1段黃色不透明的膠帶在地上、不記得當時鄧愛玲手上是不是還有殘餘的膠帶等情（見原審105年度訴字第815號卷一第158頁正反面）、證人鄧愛玲於原審證稱：我用我的修眉刀把膠帶解開，我不知道被告用的膠帶是從哪裡拿來的，我男朋友趕回家之後我還有把解開的膠帶給他看，看完之後我就把膠帶丟到垃圾桶了；傅棟垣回到家的時候，有一些膠帶還黏在我手上等情（見原審105年度訴字第815號卷一第155頁反面、第156頁正反面），並無何矛盾之處，辯護人以前詞質疑證人傅棟垣、鄧愛玲證詞憑信性，委無可採。
⒏按強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫
等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言（最高法院94年度台上字第2266號判決意旨可資參照）；又強盜罪之所謂強暴、脅迫手段，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，縱令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立不生影響（最高法院92年度台上字第4240號判決意旨復可參照）。被告許博荏原係基於竊盜犯意而侵入告訴人傅棟垣上址住處，經被告許博荏自偵查迄至原審審理中供述明確，且被告許博荏於侵入上址住宅後，因見證人鄧愛玲在內，進而持刀威嚇證人鄧愛玲勿予妄動，復再持膠帶將證人鄧愛玲之雙手予以綑綁，致證人鄧愛玲因擔心自身安危僅得配合，任由被告許博荏搜刮屋內屬其自身或證人傅棟垣所有之財物等情，業據證人鄧愛玲證述如上，經勾稽其他補強證據後經採信為真，業經論述如前；被告許博荏斯時既持鋒利刀械作為兇器，復並以膠帶綑綁證人鄧愛玲雙手以限制證人鄧愛玲之活動自由，堪認被告許博荏對鄧愛玲所施以之持刀威嚇及以膠帶綑綁雙手此等強暴、脅迫手段，已致使證人鄧愛玲不能抗拒。而被告許博荏就所持刀械係屬鋒利兇器，本即無不知之理，另其就他人倘遭以膠帶綑綁雙手，該他人之任意活動自由將受嚴重限制此情，亦當知之甚詳，則被告許博荏猶以此等強暴手段壓抑證人鄧愛玲之抗拒可能，使證人鄧愛玲在喪失意思自由下，任由其盜取屋內財物，則被告許博荏斯時主觀上當已從原本攜帶兇器侵入住宅竊盜之犯意，提升為攜帶兇器侵入住宅強盜之犯意，灼然甚明，且其客觀所為，更已該當強盜行為，堪認無訛。是被告許博荏確有為如事實欄所示之侵入住宅攜帶兇器強盜犯行，亦臻明確。
⒐至被告許博荏於本院聲請再次傳喚證人鄧愛玲，待證事實為證
人鄧愛玲有說她有小孩讀小學，傅棟垣沒有幫她處理學雜費，而且傅棟垣會打她，證明她是配合被告許博荏云云，惟證人鄧愛玲業於原審到庭作證，並接受交互詰問，詰問內容包括被告許博荏所辯係證人鄧愛玲配合伊之辯詞（見原審105年度訴字第815號卷一第155至157頁、第157頁），本案待證事實已明，不論證人鄧愛玲受制過程中，與被告許博荏交談內容是否包括上開鄧愛玲之家庭生活狀況，均無礙於證人鄧愛玲之意思自由業因被告許博荏之強暴手段而受壓制之認定，核無再次傳喚證人鄧愛玲之必要，併此敘明。㈢被告林國榮有如事實欄所示與被告許博荏共謀侵入告訴人傅棟垣上址住宅以行竊之犯意聯絡及行為分擔：
⒈被告林國榮雖否認有與被告許博荏共同謀議由被告許博荏至告
訴人傅棟垣上址住處行竊之舉，惟證人即同案被告許博荏於偵查中具結證稱：一開始是國榮帶我先去勘查地形，他說被害人（指傅棟垣）有錢，他去被害人家中打牌時有看到很多木雕、藝術品，改天被害人去他家打牌時會通知我去被害人家，萬一被害人賭博賭到一半離開，也會通知我逃逸，偷到物品後先不要動，打電話給他，他會安排，隔天國榮就直接致電要我過去被害人家，我就跟吳立恩一起過去，…我離開被害人家後就致電國榮，他說現在沒空，因為他朋友家裡被闖空門要趕過去，我推測國榮的意思是女被害人（指鄧愛玲）已通知屋主即傅棟垣，所以國榮警告我趕快離開；當天稍晚我跟吳立恩去他朋友那邊，一起把贓物搬到安哥家，當時國榮已在安哥家等語明確（見他字1244號卷第45頁及其反面）；國榮叫我們把竊得木雕等物搬到林森國小安哥住處，國榮、安哥跟他弟弟、我跟吳立恩都有搬等語（見105年度偵字第8872號卷一第167頁）；復於原審審理中證稱：我於105年2月有去傅棟垣家行竊，我之所以知道傅棟垣住哪，是林國榮帶我去的，林國榮叫我去傅棟垣家行竊，並告訴我他會先把傅棟垣叫去賭博，案發當天（指105年2月21日）凌晨林國榮約我在楊梅幼獅交流道附近的便利商店見面，碰面後他說要帶我去一個地方，叫我將我開的車停路邊然後上他的車，我上車後林國榮叫我要記路，然後帶我到一處民宅附近，指一棟房子跟我說屋主是位常跟他一起賭博的有錢人，家裡古董很多，還有高價的木雕藝品，他會找時間約屋主去賭博，叫我利用家裡沒人時去屋主家行竊，萬一屋主要從賭博處回家，他會通知我叫我趕快離開，因我當時也缺錢，所以我就答應林國榮，林國榮並交代東西偷到後先不要動，通知他，他再跟我說東西要放到哪裡，之後林國榮就載我回我停車處，我就回當時我所住的吳立恩家並上床休息，當天白天時林國榮致電叫我趕快去他跟我說的那個住家，並說屋主已經要去賭博了，家裡沒人叫我趕快去，我通完電話就跟吳立恩說我要出門，後來因我想找人作伴並幫我在外看著比較安全，我就叫吳立恩跟我一起去，並將此次要去做什麼以及林國榮的計畫都說給吳立恩聽，吳立恩聽完思考幾分鐘後，就說好要跟我去，…我一離開（指離開傅棟垣住處）就馬上致電林國榮，林國榮就說他朋友家裡出事，現在要趕去他朋友家處理然後就掛電話，因我當時不知如何處理這些東西（指盜得之財物），吳立恩就說他在八德有朋友家可放，他會負責將東西先載去他朋友家，…當天傍晚我先去吳立恩的朋友家，看到我偷到的東西後，我就致電林國榮，林國榮就說把東西載到黃勝安家，我就跟吳立恩一起將東西載到黃勝安家，我們到黃勝安家時，林國榮已在黃勝安家等我們，接著我們就將東西搬到黃勝安家裡一個類似小倉庫的房間裡，我與林國榮間並無恩怨嫌隙，我說的都是事實等語綦詳（見原審訴字475號卷第66頁反面至69頁反面）。依證人許博荏自偵訊迄至原審審理中所為之前開證述，其就本件係被告林國榮偕其至告訴人傅棟垣上址住處附近後，提議欲趁告訴人傅棟垣在外與林國榮賭博致住處無人之際，由證人許博荏侵入該屋行竊，其因需款孔急而予應允，並於同日早上經被告林國榮致電告知告訴人傅棟垣業已前往賭博而指示其前往行竊後，其即再與被告吳立恩共同前往告訴人傅棟垣上址住處行竊，後於盜取財物離開後，旋致電被告林國榮詢問贓物放置地點，惟經被告林國榮表示友人家中出事，現正趕往處理之語後即結束通話，嗣於同日晚間再依被告林國榮指示，將盜得財物載至同案被告黃勝安住處並一同置放該處某房間各節，證述大致相符，而無何明顯兩歧矛盾之處，證人許博荏前揭證述，自具相當之可信性。
⒉次查，證人即告訴人傅棟垣於原審審理中證稱：本件案發時林
國榮知道我的住處，也曾進去我家，許博荏侵入我家時，我人在楊梅楊高路我所經營的二手家具倉庫，當時林國榮及其他幾人有與我一起在該倉庫，案發前一天（指105年2月20日）我和林國榮在楊梅高中附近某處玩擲骰子，林國榮先離開，當天我沒回去一直玩到天亮，在我離開楊梅高中附近某處前，林國榮有打電話問該處屋主是否有人還在玩，我有請屋主告知林國榮我要回去我倉庫那邊，我回到二手倉庫那裡時，看到林國榮已在那邊，我本來想說一個晚上沒睡，沒事應該要回家休息，剛好林國榮有2個朋友來，我就繼續跟他們玩骰子，玩了一個多鐘頭後，我們就開始聊天，後來接到我女友鄧愛玲打電話跟我說家裡出事被搶，我就和林國榮及4 、5個人一起回家查看，在我從二手家具倉庫要出發回我家前，林國榮確實有接到一通電話，林國榮對電話那頭說「現在沒空，朋友家裡出事，要陪朋友回家」等語明確（見原審訴字475 號卷第74頁反面至75頁）；另證人即同案被告黃勝安於原審亦證稱：我告訴許博荏他們東西搬到隔壁的小房間，他們就2、3個人搬了2趟木頭到那個小房間放，林國榮在場有無幫忙搬東西我現在忘記了，偵查中我是回答說我想起來林國榮有幫忙搬東西等語（見原審訴字475號卷第77頁反面），且證人傅棟垣、黃勝安此等證述，亦為被告林國榮於原審審理中所均不爭執，並供承其當天已經在黃勝安家裡，有下樓去搬東西，到樓下有看到許博荏（見原審105年度訴字第815號卷一第161頁正反面），則證人傅棟垣及黃勝安前揭證述情節，自均堪認為真。而證人傅棟垣證稱其於105年2月21日早上自其前一天晚上與被告林國榮等人原所聚會擲骰處所返回其所經營位於楊梅區梅高路之二手家具倉庫後，被告林國榮即已在場，且其嗣又再與被告林國榮及林國榮之友人擲玩骰子，後經接獲鄧愛玲通知住處遭搶，其方與被告林國榮共返上址住處查看，又被告林國榮於與其返回住處之際，確有接1通電話，並於通話中告知通話他方因朋友（即指傅棟垣）家中出事而要陪朋友回家等情，既與被告許博荏前所證稱有關被告林國榮當日向其表示將以邀同傅棟垣賭博為由將傅棟垣支開住處，以便其入內行竊，復於其盜得財物致電被告林國榮之際，經被告林國榮於通話中表示因友人家裡出事，現欲趕往友人家處理此等情節，核屬相符；則證人傅棟垣前開證述，更足為證人許博荏上開證述內容之佐證。
⒊再者，被告林國榮於原審審理中既不爭執門號0000000000號行
動電話確為其所用，且證人許博荏於本案發生時，確係使用門號0000000000號行動電話乙節，亦經認定如上。又被告林國榮所用前開門號與證人許博荏所用前開門號間，各於105年2月21日10時41分許、11時3分許、13時5分許、17時30分許、18時30分許至18時45分許間，各有發話或受話之通話聯繫之情，有前開二門號之通聯查詢單1份在卷可證（見偵字8872號卷卷一第93至94頁）；且被告林國榮與證人許博荏前揭通話時間，亦核與證人許博荏前所證稱其於105年2月21日之：(1)早上接獲被告林國榮致電要其盡快前往告訴人傅棟垣住處行竊之時間點、
(2)當日自告訴人傅棟垣住處盜得財物約12時許離開後旋致電被告林國榮詢問贓物如何處理之時間點；以及(3)當日傍晚致電被告林國榮詢問將盜得財物放置何處之時間點，在在相符。復依卷內事證及證人許博荏、被告林國榮自偵訊迄至原審審理中所各為之供述、證述，並查無證人許博荏與被告林國榮於本案發生前有何恩怨故咎，以致證人許博荏於偵訊及原審審理中，先後經檢察官及法院告知刑法偽證罪之處罰及證人據實證述之義務並命其具結後，猶有甘冒偽證刑責重罰此重大風險，而刻意虛捏被告林國榮確有如其所述策劃、提議本件趁告訴人傅棟垣離開住處而由其前往侵入行竊、嗣並由被告林國榮通知盜得財物之置放處所此等不利被告林國榮之虛偽證述之動機與必要；又衡諸證人許博荏自偵查迄至原審審理中，既均就其於當日侵入上址住宅行竊此部分犯行坦承不諱，倘本件確非被告林國榮謀議策劃與證人許博荏共同以上開分工方式竊取告訴人傅棟垣住處內之財物，而係另有他人策劃甚或僅係被告許博荏一人起意所為，亦難認證人許博荏有何故不供出真正謀劃共犯之人或供承僅係自身起意行竊，而有刻意誣指被告林國榮之動機與必要？是綜上所述，非但可佐證人許博荏上開證述之可信，更益足徵證人許博荏上開不利被告林國榮之證述內容，確屬真實無訛。是被告林國榮於如上開事實欄所示時地，有與證人許博荏共同基於侵入住宅之犯意聯絡，並以其負責將告訴人傅棟垣支開、提醒證人許博荏有關告訴人傅棟垣是否返家資訊，而由證人許博荏負責侵入行竊之分工方式，遂行其等竊盜之舉，堪認無疑。被告林國榮徒以上開情詞為辯，顯屬其事後為求避責所為匿飾虛言，無足採之。按證人或被告之陳述，應就其全部供述意旨為整體之觀察，予以綜合判斷其證據價值，不得斷取其部分供述，為單獨片面之判斷。又補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐憑對向共犯之指證非屬虛構，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，即已充足（最高法院102年度台上字第250號裁判意旨參照）。證人許博荏針對被告林國榮所為上開不利被告林國榮之證述，有上揭佐證可資補強證人許博荏上開證述之可信性及真實性，是被告林國榮之辯護人辯稱被告林國榮被訴事實僅有證人許博荏單一證述，而無其他補強證據，所辯亦非可採。
⒋又按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟
何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例要旨參照）。
⑴辯護人為被告林國榮辯稱：證人許博荏於偵訊時稱國榮帶我先
去勘查地形..「隔天」他就直接打電話給我，要我過去被害人家，原審審理時又稱案發「當天凌晨」林國榮約伊見面，並載伊去一處民宅勘查，對勘查地形時間之說詞前後矛盾云云。然查：證人許博荏教育程度為高中肄業（見105年度偵字第8872號卷二第62之1頁具結書），其於105年2月21日凌晨勘查後，經過1夜，於當日中午實施本案犯行，嗣於偵訊回憶敘述實施犯行情形時，將當日中午稱作「隔天」，雖用詞不精確，然此為社會常情所常見，而其就事前有與被告林國榮先至傅棟垣住處勘查地形之基本事實，始終證述一致，縱其曾於偵訊時以隔天稱呼當天中午，此容屬對時間描述用詞不夠精確，並不影響其此部分證述之可信度。⑵辯護人復主張觀諸105年2月21日當日凌晨證人許博荏之通聯紀
錄（見105年度偵字第8872號卷一第93頁），其並未到過桃園市觀音區，是以證人許博荏聲稱有先至觀音區證人傅棟垣住所勘查過地形且係被告林國榮帶伊去勘查，顯有重大瑕疵云云，惟通聯紀錄僅能證明其與他人通話時之基地台位置，倘未與他人通話即無紀錄，證人許博荏前往證人傅棟垣住所勘查時，時值凌晨，斯時未與他人通話，因而未留下觀音區基地台之通聯紀錄，無悖於常情，辯護意旨主張上開通聯紀錄可證證人許博荏並未到過桃園市觀音區，容有誤會，實難憑採。
⑶辯護人復為被告林國榮辯稱：依證人傅棟垣原審證述，顯然是
證人傅棟垣透過楊梅高中附近的屋主告知被告林國榮要去倉庫那邊賭博，並非被告林國榮刻意去找證人傅棟垣出來賭博，非如證人許博荏指稱被告林國榮說他會找時間約那個人去賭博，證人許博荏指述顯有瑕疵云云，惟查：證人傅棟垣於原審證稱：案發前一天（指105年2月20日）我和林國榮在楊梅高中附近某處玩擲骰子，林國榮先離開，當天我沒回去一直玩到天亮，在我離開楊梅高中附近某處前，林國榮有打電話問該處屋主是否有人還在玩，我有請屋主告知林國榮我要回去我倉庫那邊，我回到二手倉庫那裡時，看到林國榮已在那邊，我本來想說一個晚上沒睡，沒事應該要回家休息，剛好林國榮有2個朋友來，我就繼續跟他們玩骰子，玩了一個多鐘頭後，我們就開始聊天，後來接到我女友鄧愛玲打電話跟我說家裡出事被搶，我就和林國榮及4 、5個人一起回家查看等語（見原審訴字475號卷第74頁反面至75頁），是被告林國榮明知證人傅棟垣當日凌晨在楊梅高中附近某處玩擲骰子，而於清晨致電詢問該處屋主是否有人還在玩，堪認有查探證人傅棟垣行蹤之意，其經屋主轉知證人傅棟垣要回去其二手倉庫那邊，復攜同2名朋友，前往證人傅棟垣二手倉庫處，與證人傅棟垣玩骰子，核與證人許博荏所指被告林國榮事先共同謀劃以賭博支開證人傅棟垣以便行竊其東大路住處之證述並不相違，辯護人以前詞質疑證人許博荏指述憑信性，尚非可採。
⑷辯護人又為被告林國榮辯稱：依證人黃勝安105年4月27日調查
筆錄所稱，前往證人黃勝安家中寄藏贓物者係被告許博荏及另1名不認識的朋友，並非被告林國榮，證人黃勝安於偵訊時改稱「現在想起來林國榮有幫忙搬東西」，在原審審理時又再為相同證述，與事實不符；且證人黃勝安已證稱當天被告林國榮並沒有和證人許博荏或其他任何人討論贓物要如何處理云云，惟查：證人許博荏與同案被告吳立恩將盜得財物載運至證人黃勝安住處，並於抵達該處後，與斯時業已在場之被告林國榮共同將該等財物搬運置放在黃勝安前址住處內之某房間內等情，業經證人許博荏於偵查中具結證稱：當天稍晚我跟吳立恩去他朋友那邊，一起把贓物搬到安哥家，當時國榮已在安哥家（見他字1244號卷第45頁及其反面）；國榮叫我們把竊得木雕等物搬到林森國小安哥住處，國榮、安哥跟他弟弟、我跟吳立恩都有搬等語（見105年度偵字第8872號卷一第167頁）；於原審證稱：林國榮說把東西載到黃勝安家，我就跟吳立恩一起將東西載到黃勝安家，我們到黃勝安家時，林國榮已在黃勝安家等我們，接著我們就將東西搬到黃勝安家裡一個類似小倉庫的房間裡等語（見原審訴字475號卷第66頁反面至69頁反面），並有證人黃勝安於原審審理中所稱：我告訴許博荏他們東西搬到隔壁的小房間，他們就2、3個人搬了2趟木頭到那個小房間放，林國榮在場有無幫忙搬東西我現在忘記了，偵查中我是回答說我想起來林國榮有幫忙搬東西等語（見原審訴字475號卷第77頁反面）、被告林國榮於原審審理中證稱其當天已經在黃勝安家裡，有下樓去搬東西，到樓下有看到許博荏等語（見原審105年度訴字第815號卷一第161頁正反面）足資佐證，堪可認定，又證人黃勝安於原審係證稱：（當天在許博荏搬東西到你家之後，你是否有聽到或看到林國榮跟其他任何人討論贓物要如何處理的事情？）沒有，因為我家裡還有其他人在賭博，我也在賭等語（見原審106年度訴字第475號卷第78頁反面），是證人黃勝安係因忙於賭博而未注意，非如辯護意旨所稱黃勝安已證稱當天被告林國榮並沒有和證人許博荏或其他任何人討論贓物要如何處理；綜上，辯護人以前詞為被告林國榮置辯，均非可採。
⒌至證人許博荏當日於侵入告訴人傅棟垣上址住處後，將原加重
竊盜犯意提升為加重強盜犯意此情，固經認定如上，然被告林國榮斯時既係在證人傅棟垣所營家具倉庫陪同證人傅棟垣玩擲骰，其就證人許博荏斯時主觀所提升之強盜犯意及客觀上所為持刀威嚇壓制、以膠帶綑綁鄧愛玲之強盜行為是否知悉，本屬有疑，又依卷內事證，既無證據可認被告林國榮斯時亦與證人許博荏同有將原有加重竊盜犯意提升為強盜犯意之情，此部分自應為有利被告林國榮之認定，是被告林國榮僅與證人許博荏間具侵入住宅竊盜之犯意聯絡及行為分擔，從而僅於此等部分共負責任，併予敘明。
⒍辯護人雖為被告林國榮辯稱：被害人對於財物之持有支配關係
係證人許博荏等人以強盜行為而破壞，並由許博荏等人建立持有支配關係，並非任何人以竊盜行為破壞，被告林國榮更沒有對此等財物建立持有支配關係；縱使被告林國榮如證人許博荏所述，為本案竊盜行為之共犯，亦顯然尚未達到著手之程度，不得對被告林國榮論以加重竊盜罪；縱使認定被告林國榮與證人許博荏已著手為竊盜行為，亦未達既遂程度云云。惟按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院97年度台上字第2517號判決意旨可資參照）。查證人許博荏除取走在場之證人鄧愛玲之現金14,000元及手錶1支外，另有搜刮證人傅棟垣住所內之財物，取走未在場之證人傅棟垣所有之內裝有現金5萬元之斜背包1個、手錶5支、戒指1只、價值5萬元之玉佩1只、票面總金額1,000萬元之本票數張、銀行存摺2本、印章1個、價值20萬元之木雕藝術品共7個、價值1萬元之水晶裝飾品1個、壁畫1幅、茶具4組、電腦主機1 臺、平板電腦3臺及食品數包等物，業經認定如前，證人傅棟垣並於原審證稱：2樓整個一片狼藉，連鎖上的抽屜都被撬開等語（見原審訴字815號卷一第158頁反面）；我回家後發現翻箱倒櫃，一片狼藉；2樓也是翻得亂七八糟等語（見原審106年度訴字第475號卷第75頁），此部分證人許博荏盜取傅棟垣屋內財物之行為，仍在被告林國榮與證人許博荏之合同意思範圍內，其利用證人許博荏之行為，以達其破壞證人傅棟垣對其財物之持有支配、建立新持有支配之目的，在此犯意聯絡範圍內，對於證人許博荏所實行盜取證人傅棟垣屋內財物之行為，亦應共同負責。辯護人以前詞為被告林國榮置辯，委無可採。
㈣被告吳立恩於事實欄所示時地與被告許博荏共同為侵入住宅攜帶兇器強盜犯行：
⒈查證人即同案被告許博荏於偵訊中供稱：…105年2月21日11時許
，我有駕駛如事實欄所示汽車與吳立恩共同至傅棟垣上址住處竊取財物，…我在該處1樓時有叫吳立恩，而被害人（指鄧愛玲）可能聽成台語的「牛奶」等語（見他字1244號卷第35頁反面至36頁），於偵查中具結證稱：隔天林國榮直接打電話給我要我過去被害人家，我當時在吳立恩家，就跟吳立恩一起過去；我在樓下（指傅棟垣上址1樓）看到很多藝術品，我就叫吳立恩進來幫忙，鐵門開了之後我就叫吳立恩進來搬等語明確（見他字1244號卷第45頁）；當時我在吳立恩家，是我約他，他也知道要去偷東西，我先爬進去，開門讓吳立恩進去，吳立恩進去後幫忙搬1樓東西等語（見105年度偵字第21468號卷第38頁）；於原審審理中證稱：…我當天是與吳立恩一起前往傅棟垣的家，當天林國榮跟我約定要去偷傅棟垣家後，我就回吳立恩的家休息，因為當時我住在吳立恩的家，之後林國榮打電話給我要我去傅棟垣住處（意指要前往行竊），我說完電話就跟吳立恩說我要出門了，後來我想找個人作伴並在外面幫我看著比較安全，所以我就開口叫吳立恩跟我一起去，並將此次出門要幹什麼事，以及林國榮跟我講的計畫（指其與林國榮謀議趁傅棟垣不在之時，侵入傅棟垣上址住處行竊之計畫）都說給吳立恩聽，吳立恩聽完有考慮好幾分鐘，之後他就說好跟我去，我們就共乘一輛車出發，…我2樓（指傅棟垣上址住處2 樓）偷完後在1 樓看到很多木雕、藝術品及石頭，因為東西太多且都很大件，我就從1樓窗戶對外叫「吳立恩，車子開進來」，因為那棟房子的社區有道鐵門，我不曉得怎麼開，我就問那女生（指鄧愛玲）怎麼開，經她告知後，我就去按開關打開鐵門讓吳立恩將車開進來，因為我偷的那間民宅樓下有車庫，吳立恩就用倒車方式將車停進車庫，我就和吳立恩一起一進一出該屋，將客廳那些藝術品搬到後車廂，後車廂放不下則放後座，直到車子裝不下我們就停手，由我駕車載吳立恩離開，當時因我們不曉得如何處理這些東西，吳立恩說他有個在八德的朋友家可以先放，我們就開車去八德，途中因我接到我女朋友電話並跟她約見面，我就在中壢先下車，吳立恩說他會將東西先載到他朋友家，並將他八德朋友的電話留給我，當天傍晚我打電話跟吳立恩的八德朋友聯絡，吳立恩就跟我講一個地點，我就搭車去吳立恩在八德的朋友家，我到了之後看到我偷的東西在那，接著我打電話給林國榮，林國榮就說將東西載到黃勝安他家，我就和吳立恩再一起將東西載到黃勝安家，我與吳立恩並無恩怨嫌隙，我講的都是事實等語綦詳（見原審訴字475號卷第67頁反面至69頁反面）。證人許博荏自偵訊及原審審理中，就當日係被告吳立恩與其共赴證人傅棟垣上址住處行竊，且被告吳立恩係在其開啟該住處鐵門後，方將上開汽車駛入證人傅棟垣住處門口，繼而與其共同將證人傅棟垣住處財物竊取搬運上車載離，復再共同將取得財物搬至證人黃勝安上址住處各節，前後證述一致，無何明顯兩歧之處，則證人許博荏所為前開證述，具相當之可信性。
⒉次查，證人許博荏上開有關當日其於侵入告訴人傅棟垣上址住
處行竊之際，有在該屋1樓對外叫被告吳立恩進來，嗣並於經鄧愛玲告知鐵門開關進而開啟鐵門後，被告吳立恩即駕車駛入傅棟垣住處門口，再進屋與其共同竊取、搬運屋內財物之證述，亦核與證人鄧愛玲就當日證人許博荏於屋內搜刮財物之際，有至1樓開窗向外呼叫「牛奶進來」，嗣證人許博荏並於向其詢問而經其告知屋外電動鐵門開啟方式進而開啟屋外電動門後，即有另一陌生男子駕車駛入該屋門口，並於停好車後進屋與證人許博荏一同將屋內財物搬取上車此等證述，情節大致相符。又證人鄧愛玲證稱當日親見聽聞被告許博荏在該屋1樓對窗外呼叫「牛奶進來」之語，而「牛奶」之台語發音與以快速語法唸出「吳立恩」之國語發音，除相似至極外；證人鄧愛玲於警詢中，除明確指出警方所提供之105年3月24日指認犯罪嫌疑人紀錄表中相片編號4 所示之人（即被告吳立恩），很像當日未持刀之該名共犯（見偵字8872號卷一第31、42頁），更於原審審理中，再次指認當庭在場之被告吳立恩，即為當日另一位進入屋內之犯嫌（見原審訴字815 號卷一第156頁），且依證人鄧愛玲對被告吳立恩之指認及前開證述，更亦可為證人許博荏上開不利被告吳立恩證述之佐證。
⒊再查，被告吳立恩於原審審理中供承門號0000000000號行動電
話為其所用，且證人許博荏於本案發生時，確係使用門號0000000000號行動電話乙節，亦經認定如前。又證人許博荏所用前開門號於105年2月21日12時6分許之基地台位置，與被告吳立恩所用前開門號於同日11時40分許之基地台位置同在「桃園市○○區○○里○○路○○段000號」此與證人傅棟垣上址住處相距不遠之處，另證人許博荏所用前開門號自同日13時5 分許起至17許之基地台位置，均在桃園市中壢區，後於同日18時4分許之基地台位置方位在「桃園市○○區○○路000 號3 樓頂」，而被告吳立恩所用前開門號於同13時31分許之基地台位置即在「桃園市○○區○○路000號3 樓頂」，後於同日14時至16時許間之基地台位置則於桃園市大溪區及龍潭區間移動，嗣於同日17時21分許至18時47分許之基地台位置則均位在「桃園市○○區○○路000 號3樓頂」，再者，證人許博荏所用上開門號於同日17時21分許、17時34分許各有致電被告吳立恩所用上開門號，且證人許博荏所用門號斯時之基地台位置均在桃園市中壢區，而被告吳立恩所用門號斯時之基地台位置均在「桃園市○○區○○路000號3樓頂」各節，有前開二門號之通聯查詢單各1份在卷可證（見偵字8872號卷卷一第93至97頁）。稽諸前開二門號基地台之變換時間與地點，在在顯與證人許博荏前所證稱其與被告吳立恩在竊得傅棟垣住處財物後，原欲一同將贓物送至被告吳立恩位於八德區之朋友家中暫放，途中因其與女友相約而先在中壢下車，復於當日傍晚致電向被告吳立恩確認吳立恩友人住處地址後，再前往八德與被告吳立恩碰面此等證述中之移動變換位置，核屬相符，且更堪認前開二門號確係證人許博荏及被告吳立恩於不同地點所個別使用，而無證人許博荏1人於不同地點同時各持前開二門號互為致電聯繫之可能；是被告吳立恩於105年2月21日10時許至11時許間之某時，確有基於與證人許博荏共同侵入住宅竊盜之犯意聯絡，而與證人許博荏共赴告訴人傅棟垣上址住處行竊，且其於當日經證人許博荏為其開啟屋外鐵門後，確有駕車駛入傅棟垣上址房屋門前，進而與證人許博荏共同搬取屋內財物上車後，一同離去各節，堪認無疑。
⒋按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不
問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院97年度台上字第2517號判決意旨可資參照）。被告吳立恩當日基於與證人許博荏共同侵入住宅竊盜之犯意聯絡，而共赴證人傅棟垣上址住處，且被告吳立恩於到場後，先行在外等候，而證人許博荏於侵入該屋後，有對屋內之證人鄧愛玲施以持刀威嚇及以膠帶綑綁雙手限制活動此等強暴、脅迫方式，致證人鄧愛玲不能抗拒，嗣待被告許博荏為被告吳立恩開啟鐵門後，被告吳立恩即依證人許博荏指示駕車駛入證人傅棟垣住處門口，進而與許博荏共同搬取屋內財物上車等情，既經認定如上；而證人鄧愛玲於偵查中明確證稱：持刀男打電話叫人進來，並問我大門怎麼開，經我告知按鈕開關後，持刀男就按開關，我從監視器有看到有車靠近門口，有另一位手上沒東西的人跟持刀男一起進來，他們就開始搬1樓木製品等物到車上，我看他們進進出出的，最後他們隨便抱1臺電腦主機就走了，這兩人中之持刀男外觀瘦瘦的、約170公分高、短髮、膚色稍微黑、眼睛輪廓深，另一位男子比較高、比較壯、短髮，持刀男在1樓陽台時有叫另一名男子「牛奶進來」，依警方的指認表照片所示，105年2月26日指認資料中照片編號1 之人（即被告許博荏）為持刀男，105 年3月24日指認犯罪嫌疑人指認表中照片編號4之人（即被告吳立恩）為當日另一位強盜我的人，我雖然有高度近視且當天未戴眼鏡，但因持刀男有跟我對話且面對面一段時間，所以我可以認出，我與持刀男面對面相距不到1公尺，而另一位在搬東西時有距離我1、2 公尺從我面前經過等語（見他字1244號卷第28至30頁）；於原審審理中證稱：
許博荏問我大門怎麼開，我就告訴他怎麼開，許博荏接著就到1樓陽台對外叫他朋友並將大門打開，讓他朋友開車進來，他朋友將車停好下車後，就跟著許博荏一起進到1樓客廳，並開始將1樓的東西搬到外面車上，許博荏在搜刮財物時，他的刀一直拿在手上，在1樓的東西幾乎被搬光，搬完他們兩人就一起上車開車走了，而許博荏當天在押我上2樓房間時，確實有用膠帶綑綁我的雙手，他們在離開前也沒有幫我解開，我是在他們離開後，自己到2樓用我的修眉刀將膠帶解開；當天另一位進屋的人，就是在庭的吳立恩，當天他們兩人都有戴帽子及口罩等語綦詳（見原審訴字815號卷一第155至156頁反面），是證人鄧愛玲就證人許博荏當日一直手持刀械證述明確；另證人許博荏於原審審理中，亦就當日其有要求證人鄧愛玲需跟在其身邊以防逃跑此節證述明確（見原審訴字815號卷一第157頁反面），則依前揭各情，被告吳立恩當日於進入證人傅棟垣上址住處後，理當就證人鄧愛玲斯時遭證人許博荏綑綁雙手限制活動及證人許博荏持有刀械等情，觀之甚明。而被告吳立恩原係基於與證人許博荏共同竊盜之犯意，與證人許博荏共赴告訴人傅棟垣上址住處行竊，其於入內與證人許博荏共同搬取財物上車之際，既見屋內另有該名業遭持有刀械之證人許博荏以膠帶綑綁雙手限制活動之證人鄧愛玲在場，自當知悉被告許博荏係以此強暴方式使證人鄧愛玲無從抗拒，以便盜取屋內財物；又證人鄧愛玲自偵查迄至原審審理中，均未曾提及被告吳立恩當日於目睹其遭綑綁雙手限制活動期間，有何向證人許博荏出言詢問何以綑綁他人抑或在見屋內有人之情形下，勸阻證人許博荏勿再續為盜財行為，堪認被告吳立恩斯時係在知悉並利用證人鄧愛玲已遭證人許博荏施以強暴、脅迫致不能抗拒之情形下，續與證人許博荏共同盜取屋內財物，則被告吳立恩斯時主觀上亦已從原本侵入住宅竊盜之犯意，提升為具與證人許博荏共同攜帶兇器侵入住宅強盜之犯意聯絡甚明。是被告吳立恩確有為如事實欄所示之侵入住宅攜帶兇器強盜犯行，堪認無誤。
被告吳立恩及其辯護人以前詞置辯，均非可採。
㈤綜上，被告許博荏、林國榮、吳立恩前揭辯解均非可採。本案
事證明確，被告許博荏、吳立恩共同加重強盜犯行、被告林國榮共同加重竊盜犯行，事證明確，均堪認定，應予依法論科。
四、法律適用㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1
項定有明文。查被告林國榮行為後，刑法第321條第1項之規定業經修正，並經總統於108年5月29日公布，於同年月31日施行，修正前刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」，修正後刑法第321條第1項則規定：「犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。三、攜帶兇器而犯之。四、結夥三人以上而犯之。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。」，修正後之刑法第321條第1項規定並未更動加重竊盜罪之構成要件及得科處之法定刑種，僅做部分文字用語修正，及將得科或得併科之罰金刑上限均提高為五十萬元。第321條第1項將「犯竊盜罪」文字修正為「犯前條第一項、第二項之罪」之條文用語，修正後之用語上雖未包括第320條第3項，然因刑法第321條第2 項本即有處罰加重竊盜未遂之規定，是修正後之加重竊盜罪處罰範圍並未改變；至第321條第1項「新臺幣十萬元」文字修正為「五十萬元」，依刑法施行法第1條之1第1項規定換算後，修正後之新臺幣五十萬元較修正前之新臺幣十萬元為高，茲比較新舊法之結果，自仍應以修正前刑法第321條第1項之規定較有利於被告林國榮，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用108年5月29日修正施行前刑法第321條第1項之規定。
㈡次按，法律之修正為無關要件內容之不同或處罰之輕重，而僅
為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，自毋庸為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院100年度台上字第1616號判決意旨參照）。查被告許博荏、吳立恩為如事實欄所示之加重強盜行為後，刑法第321條第1項業於108年5月29日修正公布，並於同年月31日生效施行，雖刑法第321條第1項法定刑已由「六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金」，修正為「六月以上、五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金」，修正後已提高得併科之罰金刑上限，法定刑顯較諸修正前提高，然本件被告許博荏、吳立恩所為，均係加重強盜犯行，觀之刑法第330條第1項有其基本之構成要件（即普通強盜罪）及獨立之法定刑，僅係就加重部分以刑法第321 條第1項規定之加重條件為內涵，又刑法第321條第1項各款加重條件內容修正前後僅屬文字之修正、調整，對被告許博荏、吳立恩所犯刑法第330條第1項適用刑法第321條第1項第1款、第3款加重條件後，無論就構成要件內容或處罰輕重（仍適用刑法第330條第1項法定刑）均無影響，並無有利、不利之情形，揆諸前開說明，就加重條件部分，尚非刑法第2條第1項所指之法律變更，即無須為新舊法之比較，逕依裁判時法即修正後刑法第321條第1項第1款、第3款之規定判決。
㈢核被告許博荏、吳立恩所為，均係犯刑法第330條第1項、第321
條第1項第1款、第2款、第3款之攜帶兇器踰越安全設備侵入住宅強盜罪。被告許博荏、吳立恩原均係基於加重竊盜之犯意著手犯罪後，被告許博荏因侵入住宅欲行竊盜之舉遭證人鄧愛玲發覺，即提升為強盜犯意，另被告吳立恩係於被告許博荏實行強盜犯行之際，利用證人鄧愛玲仍處因遭被告許博荏施以強盜致生不能抗拒之狀態，遂行其與被告許博荏共同強取財物之目的，基上說明，其等加重竊盜之行為應為強盜既遂行為所吸收，不另論加重竊盜罪。至檢察官於原審審理中，雖就被告吳立恩之起訴法條，由原追加起訴書所載之刑法第330條、第321條第1、2、3 款之加重強盜罪，變更為刑法第321條第1項第1款之加重竊盜罪；然被告吳立恩所為犯行，係成立刑法第330條第1項、第321條第1項第1款、第2款、第3款之攜帶兇器踰越安全設備侵入住宅強盜罪，業經認定如上，且被告吳立恩及其辯護人於原審及本院審理中，亦就被告吳立恩經追加起訴書被訴加重強盜犯行部分，均已知悉並就此提出答辯、辯論，爰依刑事訴訟法第300 條規定，就檢察官於原審審理中所變更之前開法條，再予變更為與原追加起訴書相同之上開論罪法條。
㈣核被告林國榮所為，係犯修正前刑法第321條第1項第1款、第2
款之踰越安全設備侵入住宅竊盜罪。至追加起訴書原雖認被告林國榮係犯刑法第330條、第321條第1、2、3款之加重強盜罪，然此部分業經檢察官於原審審理中當庭變更起訴法條為上開論罪法條，法院自無庸再為變更。
㈤被告許博荏及吳立恩就事實欄所示加重強盜犯行部分，有犯意
聯絡及行為分擔，為共同正犯。另被告林國榮與被告許博荏間有踰越安全設備侵入住宅竊盜之犯意聯絡及行為分擔，應與被告許博荏論以共同正犯。
㈥被告許博荏前於(1)94年間因施用毒品案件，經原審法院以95年
度簡字第14號判決判處有期徒刑6月確定；(2)94年間因竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以94年度易字第420 號判決判處有期徒刑8月確定；(3)95年間因贓物案件，經原審法院以95年度桃簡字第2740號判決判處拘役50日確定；(4)95年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以95年度訴字第1257號判決判處有期徒刑3年2月，上訴後，經臺灣高等法院以96年度上訴字第235 號判決駁回上訴而確定；(5)95年間因偽造文書案件，經原審法院以95年度桃簡字第1669號判決判處有期徒刑5月確定；(6)95年間因竊盜案件，經原審法院以95年度易字第1726號判決判處有期徒刑1年，上訴後，經臺灣高等法院以96年度上易字第474號判決駁回上訴確定；(7)上揭(1)、(2)、(5)所示罪刑，經原審法院以98年度聲字第2717號裁定定應執行有期徒刑1年2月確定，並與前開(3)、(4)、(6)所示罪刑接續執行，於99年1月22日縮刑期滿假釋出監，復於100年3月31日保護管束期滿未經撤銷，未執行之刑以已執行論，有本院被告前案紀錄表1份附卷可按（見本院卷一第145至264頁），其於受前揭有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件本刑為有期徒刑以上之加重強盜罪，已符合刑法第47條第1項之累犯要件，審酌被告許博荏於前開竊盜案件執行完畢後，仍猶故意再犯本件除侵害他人財產法益外，更包含對他人身體、活動自由施以不法侵害之侵入住宅攜帶兇器強盜罪，足見被告許博荏之刑罰反應力薄弱，爰依司法院大法官釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈦被告林國榮於102年間因施用毒品案件，經原審法院以103 年度
壢簡字第773 號判決判處有期徒刑6月確定，嗣於103年9月1日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份附卷可按（見本院卷一第265至294頁）。其於受前揭有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件本刑為有期徒刑以上之加重竊盜罪，符合刑法第47條第1項之累犯要件，審酌被告林國榮經執行完畢之前案，與本案加重竊盜之罪質並不相同，犯罪手段、動機亦屬有別；而卷內並無確切事證足認被告林國榮有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因；綜觀全案情節，對比本案罪名之法定刑，其罪刑應屬相當，並無加重其最低法定本刑之必要，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，無再依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。
五、撤銷改判之理由（原判決關於被告林國榮部分）㈠原審審理後，認被告林國榮共同加重竊盜犯行事證明確，予以
論罪科刑，固非無見。惟查被告林國榮本案犯行雖為累犯，惟審酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨後，不予加重其刑，業如前述，原審認被告林國榮應依刑法第47條第1項規定加重其刑，尚有未洽；被告林國榮執前詞提起上訴否認犯罪，檢察官以原審對被告林國榮量刑過輕為由提起上訴，雖均無理由，惟原判決此部分既有前開未合之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告林國榮部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告林國榮正值青壯，不思循正
當管道獲取所需財物，而共同為本件加重竊盜犯行，犯後未坦承犯行，兼衡被告林國榮之智識程度、家庭經濟狀況、素行、本件犯罪動機、目的、手段、分工角色暨審酌告訴人傅棟垣及被害人鄧愛玲之量刑意見等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，
依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項分別定有明文。次按，共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共同正犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。準此，數人共同犯罪之情形時，就因犯罪依法沒收之物，不論究係為共犯何人所有，就各共犯之判決均應宣告沒收。又沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則（最高法院105 年度台非字第100號判決意旨、104 年度第13次刑事庭會議決議意旨參照）。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收。經查，被告許博荏本案犯行共計獲取現金64,000元（即被害人鄧愛玲所有之現金14,000元及告訴人傅棟垣裝於斜背包內之現金5萬元），業據認定如上，自屬犯罪所得，而被告許博荏前於警詢中就其與被告林國榮、吳立恩係於105年2月21日晚間，在證人黃勝安住處均分贓款供述明確（見偵字8872號卷卷一第8頁反面），堪認被告林國榮斯時分得現金21,333元【計算式：64,000元除以3約等於21,333元（小數點以下不予計入）】，該不法所得雖未扣案，然既屬被告林國榮共同加重竊盜犯行之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告林國榮罪刑項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至事實欄所示自告訴人傅棟垣上址住處共同盜得屬被害人鄧愛玲所有之手錶1支、屬告訴人傅棟垣所有之斜背包1個、手錶5支、戒指1只、價值5 萬元之玉佩1只、票面總金額1,000 萬元之本票數張、銀行存摺2本、印章1個、價值20萬元之木雕藝術品共7個、價值1萬元之水晶裝飾品1個、壁畫1幅、茶具4組、電腦主機1臺、平板電腦3臺及食品數包等財物，業據證人傅棟垣表示業經證人黃勝安返還木雕藝術品6個、壁畫1幅，其餘未還（見本院卷一第381頁準備程序筆錄、本院卷二第37頁公務電話紀錄），證人黃勝安則於警詢、偵訊、原審中稱其將贓物丟棄至桃園市中壢區與平鎮區交界之老街溪河道處（見105年偵字11423號卷第10頁反面、第82頁、105年度訴字第815號卷一第85頁），是依本案事證，堪認該等財物尚未經被告許博荏、林國榮、吳立恩予以朋分，即經證人黃勝安將部分返還證人傅棟垣、部分予以丟棄而滅失，自無依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收之餘地。
六、駁回上訴之理由（原判決關於被告許博荏、吳立恩部分）㈠原審審理後，認被告許博荏、吳立恩共同加重強盜犯行事證明
確，適用刑法第28條、第330條第1項、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項等規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告許博荏及吳立恩均值青壯，竟不思循正當管道獲取所需財物，而共為如上開事實欄所示犯行，所為無一可取，被告許博荏僅坦承竊盜之舉而矢口否認攜帶刀械即以膠帶綑綁鄧愛玲之強盜行為，犯後態度並非良好，另被告吳立恩犯後矢口否認，徒以虛言為辯，犯後態度惡劣，被告許博荏及吳立恩犯後未與告訴人或被害人達成和解，亦未有賠償告訴人或被害人所受損害，復兼衡被告許博荏、吳立恩個別之智識程度、家庭經濟狀況平日素行、犯罪動機、目的、手段、分工角色暨審酌告訴人傅棟垣及被害人鄧愛玲於審理中之量刑意見等一切情狀，就被告許博荏量處有期徒刑7年8月，被告吳立恩量處有期徒刑7年2月，並說明：上開事實欄之犯行共計獲取現金64,000元（即被害人鄧愛玲所有之現金14,000元及告訴人傅棟垣裝於斜背包內之現金5萬元），屬被告許博荏、林國榮、吳立恩3 人之犯罪所得，而被告許博荏前於警詢中，既就其等係於105年2月21日晚間，在黃勝安住處均分贓款此情供述明確，堪認被告許博荏、吳立恩每人斯時各已分得現金21,333元【計算式：64,000元除以
3 約等於21,333元（小數點以下不予計入）】，又此等不法所得雖均未扣案，然既屬被告許博荏及吳立恩本案犯罪所得，均應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3項規定，各向被告許博荏、吳立恩宣告沒收，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至自告訴人傅棟垣上址住處另所共同盜得屬被害人鄧愛玲所有之手錶1支、屬告訴人傅棟垣所有之斜背包1個、手錶5 支、戒指1只、價值5 萬元之玉佩1只、票面總金額1,000 萬元之本票數張、銀行存摺2本、印章1個、價值20萬元之木雕藝術品共7個、價值1萬元之水晶裝飾品1個、壁畫1幅、茶具4組、電腦主機1臺、平板電腦3 臺及食品數包等財物，於105 年2月21日晚間載運藏放至黃勝安住處，該等物未經被告許博荏、林國榮、吳立恩予以朋分，自無依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收之餘地。被告許博荏、吳立恩各所用如上開事實欄所示均未扣案門號之行動電話、被告許博荏持以犯事實欄所示加重強盜犯行之未扣案刀械及膠帶，雖各為供其等犯罪所用之物，然依卷內事證，事實欄所示各門號行動電話尚無證據證明確實分屬被告許博荏、吳立恩所有，未扣案之刀械亦無證據可認屬被告許博荏所有，另綑綁鄧愛玲之膠帶係告訴人傅棟垣原用於裝潢所用之物，該等物品均非屬違禁物或法院應義務沒收之物，爰均不予宣告沒收；經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，所為沒收諭知於法有據，原判決關於被告許博荏、吳立恩部分應予維持。
㈡被告許博荏、吳立恩上訴執前開各詞否認犯罪，指摘原判決不
當。然查：證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決參照）；查原審依憑相關證人證述、被告許博荏、吳立恩供述，並與卷內相關書證，相互勾稽而為綜合論斷，另就被告許博荏、吳立恩所辯不可採之理由加以指駁，且經本院補充論述說明如上，其餘所辯無礙於本件事實之認定，原審所為推理論斷從形式上觀察，尚無違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法，被告許博荏、吳立恩上訴意旨所辯，核與客觀事證所顯現之事實不符，屬事後避罪之詞，尚無可採。被告許博荏、吳立恩猶執前詞，指摘原審判決不當，就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，持憑己見而為不同評價，反覆爭執，難認其上訴為有理由，均應予駁回。
㈢檢察官上訴意旨略以：衡諸被告許博荏、吳立恩之行為致告訴
人傅棟垣居家遭受侵入，其女友更經繩索綑綁，情節非輕，相較於原判決對被告許博荏、吳立恩所處之上開刑度，比例上有失均衡，又被告許博荏、吳立恩一再矢口否認犯罪，迄未與告訴人達成和解或賠償告訴人所受損害，犯後態度非佳。原審判決量處刑度，實有量刑過輕而難收矯正之情事，不符比例及公平原則，尚難認原判決妥適，請撤銷改判等語。然按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查被告許博荏、吳立恩所犯之罪，原審量刑時，已分別審酌上開各情，依刑法第57條各款之一切情狀，包括審酌被告犯罪情節、犯後態度等節，並於法定刑度之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權或輕重失衡之情形，亦未違反比例原則，原審判決之量刑並無何違法或不當而構成應撤銷之事由可言。檢察官提起上訴，就原審之量刑爭執，亦無理由，應一併予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第28條、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項，修正前刑法第321 條第1項第1款、第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林秉賢提起公訴，檢察官許致維追加起訴，檢察官林岷奭提起上訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 4 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 何俏美法 官 葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告林國榮部分不得上訴。
書記官 程欣怡中 華 民 國 109 年 6 月 4 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法刑法第330條犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。中華民國刑法第328條意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處 5 年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。
第 1 項及第 2 項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 千元以下罰金。
修正前中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。