臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1489號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 莊國浬選任辯護人 黃文承律師被 告 劉美雲選任辯護人 蕭萬龍律師
巫新田選任辯護人 洪崇遠律師
蕭萬龍律師
參 與 人 莊智仁
莊智傑上列上訴人因被告等偽造文書案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第557號，中華民國109年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第10464號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
莊國浬共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
劉美雲、巫新田共同犯行使偽造私文書罪，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
莊智仁、莊智傑之犯罪所得「桃園市○○區○○段00000地號土地（莊智仁、莊智傑權利範圍各二分之一），面積368平方公尺」沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、莊國浬為莊廖儷月（民國101年間死亡）之子，緣莊廖儷月於民國95年9月2日因急性腦中風，於95年9月3日在行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民總醫院（下稱台北榮民總醫院）接受開顱手術，之後恢復狀況不佳，於95年11月7日轉院至址設桃園縣○○市○○○路000巷00號（現改制為桃園市楊梅區）怡仁綜合醫院（下稱怡仁醫院），至98年11月2日止，皆在該院養護中心接受照護，均因意識障礙，無法理解及為任何有效意思表示之狀況，莊國浬明知上情，為在莊廖儷月過世前，將莊廖儷月所有之桃園縣中壢市（現改制為桃園市○○區○○○段00000地號土地（下稱系爭土地），以贈與為原因，移轉登記至其子莊智仁及莊智傑（2人所涉偽造文書罪嫌，業經檢察官為不起訴處分）名下，經由其姊夫林武清（所涉偽造文書罪嫌，業經檢察官為不起訴處分）介紹而認識代書劉美雲及其配偶即登記助理員巫新田，竟與劉美雲、巫新田共同基於行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯意聯絡，於95年12月底或96年1月間某日，委由劉美雲、巫新田辦理系爭土地過戶事宜，並於96年1月23日，與劉美雲、巫新田在怡仁醫院病房內，趁莊廖儷月意識不清，由劉美雲、巫新田或莊國浬其中1人拉著莊廖儷月之手，在巫新田事先繕打，偽填莊廖儷月同意將系爭土地分2次贈與莊智仁及莊智傑（申請日期各記載為95年12月31日及96年1月23日）之2份土地登記申請書及所附之土地贈與所有權移轉契約書上，按捺莊廖儷月指紋，並由巫新田盜蓋莊國浬所提供之莊廖儷月印鑑章於其上，以偽造土地登記申請書、土地贈與所有權移轉契約書後，由巫新田於96年2月7日，至桃園縣中壢地政事務所（現改制為桃園市中壢區地政事務所），持上開偽造之土地登記申請書、土地贈與所有權移轉契約書及莊國浬交付之莊廖儷月印鑑證明，向地政事務所承辦之公務員申請以贈與為原因，將系爭土地移轉登記予莊智仁及莊智傑而行使之，經不知情之承辦公務員為形式審核，認無不合，在96年2月8日將上開虛偽贈與之不實事項登載於其職務上所掌管之土地登記謄本上，足以生損害於莊廖儷月及地政機關對不動產登記管理之正確性。嗣經莊廖儷月之孫女莊舜絜發覺上情乃提出告訴。
二、案經莊舜絜訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明定。對於本件判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，當事人及辯護人均未爭執證據能力，且迄於本院言詞辯論終結時，復未聲明異議，經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。
二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，當事人及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告莊國浬、劉美雲、巫新田均矢口否認有行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯行，⑴被告莊國浬辯稱：伊母親莊廖儷月有同意將系爭土地過戶給伊的2個兒子等語，其辯護人則以：莊廖儷月於95年11月8日即清醒，並開始復健，被告莊國浬有與林武清於95年12月底，一同至醫院跟莊廖儷月確認贈與之意，林武清始與代書聯繫，莊廖儷月確有贈與之意；於96年1月23日辦理辦理贈與當天，代書亦有以2份契約書向莊廖儷月說明，並獲得莊廖儷月之同意，被告莊國浬並無公訴人所指之犯行等語置辯。⑵被告劉美雲辯稱：我辦理移轉登記時有跟莊廖儷月確認她同意，我在96年1月23日有跟莊廖儷月說要她確認中央大學土地是否要贈與給她2個孫子莊智仁、莊智傑，莊廖儷月有點頭，她意識清楚，伊並跟她說，因為林武清說要節稅，伊將標的分2個年度即95、96年度贈與，莊廖儷月均點頭同意等語；⑶被告巫新田辯稱：劉美雲用國語說把案件講解一次，因莊廖儷月為客家人，我當天為求慎重，有先試探莊廖儷月，確認她意識狀況，之後我還把兩份文件念給莊廖儷月聽等語；被告劉美雲、巫新田之辯護人並辯護稱：被告劉美雲、巫新田受託辦理贈與時，均有至怡仁醫院確認莊廖儷月有無贈與之意，經莊廖儷月點頭表示同意後，始辦理贈與登記，其等無須在僅賺得微薄代書代辦費用下，涉犯本案；況如為虛假登記，其等大可直接至地政事務所辦理過戶即可，何須至醫院見莊廖儷月；且其等就本案全無利害關係，誠無故意為不實登載之犯罪動機，亦無與任何人有何不法犯意聯絡等語。經查：
㈠被告莊國浬於原審供稱及證稱：伊母親莊廖儷月於95年6、7
月交代伊處理系爭土地贈與給伊2個兒子的事，之後母親開刀住院，事情就停擺，林武清在伊母親住院期間，天天到醫院看伊母親，伊於96年1月份或者95年12月底，跟林武清提到莊廖儷月要將中央大學的房產贈與伊2個兒子，林武清與伊一起在醫院問莊廖儷月是否贈與莊國浬，莊廖儷月搖頭，問是否贈與2個孫子即伊的2個兒子，莊廖儷月點頭，之後由林武清幫伊找巫新田、劉美雲來辦理過戶的事，伊全程未參與，伊只在1月23日當天看到林武清與2個土地代書到病房，開始替伊母親做贈與手續，之前伊不認識巫新田、劉美雲，當天在病房，大概巫新田有跟伊母親說是何原因而來，伊母親有點頭同意將中央大學土地贈與給她2個孫子，代書他們沒有問是否過戶給伊之問題，也沒有向伊母親表示分兩個年度分別辦理贈與，伊當天係第一次見到劉美雲、巫新田，也不知道土地登記申請書上為何記載申請日期為95年12月31日；伊母親轉院至怡仁醫院之後，無法講話，但她看得到，也聽得懂，土地登記申請書上莊廖儷月之指印是她自己蓋的等語（見原審卷第85、145-165頁）；被告劉美雲、巫新田則於原審供稱：去簽立土地登記申請書時，劉美雲先跟莊廖儷月介紹自己為代書，要幫她辦理中央大學那個房子（因土地坐落在中央大學那邊）的過戶，有將標的念給莊廖儷月聽，劉美雲有說分2個年度贈與，莊廖儷月有點頭，巫新田為慎重起見，並用客家話再一字一字念給她聽等語（見原審卷第85-86頁）。是被告3人就被告劉美雲、巫新田在96年1月23日有無告知莊廖儷月要將系爭土地分兩個年度贈與莊智仁、莊智傑乙節，所述不一。又本案過戶登記既係被告莊國浬透過林武清介紹，委請被告劉美雲、巫新田辦理，且分兩個年度辦理贈與登記，可少繳贈與稅，但會提高代書之代辦費等節，均與林武清毫無利害關係，反與被告莊國浬有利害關係，且被告莊國浬須繳納此部分贈與稅及代書費用，則被告莊國浬上開所述其於96年1月23日尚不知要分兩年度辦理贈與，均係由林武清與代書洽談，其只在96年1月23日見過代書云云，顯與常情不符。
㈡而證人林武清於偵查中證稱：當時莊國浬說他母親要把房子
給他，要伊幫忙找代書，伊才幫忙找代書，伊不曉得當時莊廖儷月有無意識或辨別能力，伊去醫院看莊廖儷月時，外勞有跟莊廖儷月說我來看她，她只是眼睛張開而已，伊不清楚她知不知道伊，本案簽約時伊有在場，當時係莊國浬或代書拉她手按指印，實際上是誰拉莊廖儷月的手來按指印伊不清楚等語（見偵10464卷一，下稱偵卷一，第14頁）；並於原審證稱：莊廖儷月於95年間住院後，伊大概1週去看她3次，莊國浬跟伊提到莊廖儷月要把土地過戶給他，伊大概在95年12月介紹代書巫新田給莊國浬，並跟莊國浬一起去找巫新田，跟巫新田介紹說莊國浬是伊內弟，莊國浬母親要過戶土地給他，交給你辦理等語後就離開了；巫新田的MEMO有問題，因為他們都知道伊每週一、三、五早上9點左右本來就會在怡仁醫院，伊沒有約莊國浬、巫新田、劉美月於96年1月23日至醫院，他們在怡仁醫院辦理過戶時，伊有在場聊了一下就離開了，沒注意莊國浬、巫新田、劉美雲有無跟莊廖儷月講話，但伊有跟他們說要依法辦理，講了三次，伊沒注意誰在辦理過戶之公契上蓋指印；伊從未在醫院問過莊廖儷月要不要將土地過戶給莊國浬，莊廖儷月開完刀後有清醒，但沒多久就因腦積水意識不清，之後莊廖儷月轉去怡仁醫院，伊每次去看莊廖儷月時，她都在睡覺等語（見原審卷第270-286頁）。是證人林武清就有無看到莊廖儷月按指印部分前後所述雖不一，但就莊廖儷月之精神狀況，均明確證稱莊廖儷月都在睡覺，不清楚莊廖儷月之意識狀態等語。酌以被告莊國浬於原審供稱：林武清與伊相處很好，從未有何問題（見原審卷第165頁），顯見證人林武清並無誣陷被告莊國浬之動機，則其於偵查中所述不確定是誰拉莊廖儷月按指印乙節，及於原審證稱：伊並未於96年1月23日約莊國浬等人至醫院辦理過戶事宜，係由莊國浬與劉美雲、巫新田談論過戶乙事，應為事實，否則其焉會在偵查及原審均證稱：莊國浬係告知伊，莊廖儷月要將土地過戶給莊國浬，而非過戶給莊廖儷月的孫子（即莊國浬之子）。是被告莊國浬於原審證稱：林武清與伊一起在醫院問莊廖儷月是否贈與莊國浬，莊廖儷月搖頭，問是否贈與2個孫子即伊的2個兒子，莊廖儷月點頭云云，亦非事實。
㈢證人莊素珍雖於偵查中先證稱：95年11月7日將莊廖儷月轉院
至怡仁醫院時，莊廖儷月雖講不出話，但問她話，她可以點頭、搖頭表示意思，在怡仁醫院期間，伊會拿白板寫數字問她，她會拿筆寫給伊看，她剛去怡仁醫院時還有意識，她在怡仁醫院期間，除轉到呼吸照顧病房時比較嚴重，其他時間意識狀況都還好云云（見偵卷一第114頁）；然迨檢察官詢問證人即榮總神經外科主治醫師梁慕理，梁慕理證稱：莊廖儷月於95年9月3日開刀完，昏迷指數13分，之後會隨時變化，於9月10幾號出加護病房時，指數為13分，於出院前最後1次在95年11月2日評估時，昏迷指數為9分，9分代表達到中度昏迷，與病患講話，偶而可反應或簡單對答，未達意識清醒程度，9分的病患無法清楚以點頭、搖頭回答問題；昏迷指數12分以上屬於輕度意識障礙，9分至11分是中度意識障礙，8分以下是重度意識障礙，如果不是在滿分15分完全清醒下，都是有程度上的意識障礙等語（見偵卷一第114-115頁）；證人莊素珍在聽聞後，即改稱：伊是說莊廖儷月在怡仁醫院做復健時有意識，正確時間不確定，到怡仁醫院時意識狀況可能不是很好，伊不記得莊廖儷月何時意識變好等語（見偵卷一第115頁）。是證人莊素珍前後證詞不一，況其所述莊廖儷月會拿筆寫字乙節，亦與怡仁醫院函覆之病情說明摘要（詳後述）不符，則其證稱莊廖儷月於怡仁醫院期間意識清楚云云，自難採信。
㈣被告莊國浬之辯護人雖以莊廖儷月在怡仁醫院之95年11月8日
病歷資料上有記載「Speech：comprehension(+),expression(+)」、「Physical Therapy」等字，主張莊廖儷月於95年11月8日即意識正常云云。然觀之卷附台北榮民總醫院及怡仁醫院函覆之莊廖儷月病歷資料，顯示莊廖儷月因急性腦中風，於95年9月3日在台北榮民總醫院接受開顱手術後，恢復狀況不佳，於95年11月2日昏迷指數為E2V2M5（即昏迷指數9），莊廖儷月於95年11月7日轉至怡仁醫院時，意識狀態混亂，指數為E4V2M4（昏迷指數10）；於96年2月24日之意識狀態呆滯，指數為E4V1M5（昏迷指數10）；於97年4月3日之意識狀態呆滯，指數為E4V1-2M5（昏迷指數10-11）等情，有莊廖儷月之病歷資料在卷足佐（見偵三卷第81、95、122、123頁、偵五卷第1、3、6頁）。依證人師梁慕理上開證詞，可知昏迷指數9分至11分是中度意識障礙，昏迷指數9分是未達意識清醒程度。而莊廖儷月於95年11月7日轉院至怡仁醫院時，昏迷指數為10，且意識混亂。又依據怡仁醫院108年7月9日怡（歷）字第1080000042號函所附莊廖儷月之病情說明摘要（見原審卷第29-32頁）記載：莊廖儷月於95年11月7日至怡仁醫院急診，此後在本院養護中心接受照護，並持續接受復健治療，直至98年11月2日；根據病歷記載及本院復健中心所有工作人員（包括醫師、物理治療師、職能治療師）的敘述，此病患自95年11月7日至本院起，家屬自訴病患在家中可用言語表達，可是本院所有的治療過程中，本院復健中心所有工作人員從未聽過此病患曾經用過有意義的言語表達，只有見過此病患用簡單的臉部表情及粗略的肢體動作表達對復健治療的配合意願。病歷中所記載的「comprehension(+),expression(+)」就是告知治療師，此病患尚有部分理解肢體動作言語的能力，並不是指病患可以理解正常語言。此病患在本院接受復健期間，從未用言語或動作，主動表達任何有意義的意願。根據病歷記載，此病患到本院時，兩側上肢的狀況為「Brunnstrom stage Ⅲ/Ⅲ」，意指兩上肢僅存粗動作功能，完全無法做精細動作（精細動作包括寫字、拿筷子等等），且意識狀況於95年11月8日至96年2月13日間，僅存有基本的，應對復健治療的意識狀態，未曾主動表達過明確有意義的意願；另該病患所為「Physical Therapy」之各項復健，均無須言語表達，沒有絕對需要病患具有意識清楚、完整言語理解能力的必要性等情。是被告莊國浬之辯護人以莊廖儷月在95年11月8日之病歷上記載「comprehension(+),expression(+)」、「Physical Therapy」等字，辯稱莊廖儷月斯時意識正常云云，顯係錯誤解讀病歷資料，要無可採。
㈤由上開怡仁醫院之病歷資料、病情說明摘要，可知莊廖儷月
於95年11月7日、96年2月24日意識混亂、呆滯，又由測得之數次昏迷指數，足證其多處於中度意識障礙狀況，在怡仁醫院期間僅能部分理解「肢體動作」，並非理解「言語內容」，且均無法表達明確有意義之意願，足證其有意識障礙，無法理解並為有效之意思表示。足證被告等人所辯，莊廖儷月在96年1月23日意識清楚，聽得懂被告劉美雲、巫新田之解說，並同意將系爭土地過戶予被告莊國浬的2個兒子云云，均係卸責之詞，委無可採。
㈥此外，復有土地登記第二類謄本、土地登記申請書及所附土
地贈與所有權移轉契約書各2份附卷足參（見他卷第5、59-70頁）。被告等行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯行，均堪認定。本件事證明確，應依法論罪科刑。
二、論罪：㈠查被告等行為後，刑法第214條業於108年12月25日修正公布
，並於同年月27日生效施行，修正前刑法第214條規定：「明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金」，而修正後刑法第214條規定：「明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金」，因此修正僅係將刑法施行法第1條之1第2項前段就刑法第214條罰金刑部分提高為30倍之規定予以調整換算後加以明文化，法定刑相同，故無新舊法比較之問題。
㈡核被告等所為，均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私
文書罪、刑法第214條之使公務員登載不實罪。被告等就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告等在上開2份土地登記申請書及所附土地贈與所有權移轉契約書上，盜蓋莊廖儷月印章、指紋，為偽造私文書之階段行為；偽造私文書後復持以行使，其偽造之低度行為，為行使之高度行為吸收，均不另論罪。又被告等係以一行為同時觸犯行使偽造私文書及使公務員登載不實2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告莊國浬因見其母莊廖儷
月身體狀況不佳、意識不清，竟起意在其母過世前先將系爭土地過戶登記至其子名下，而委請被告劉美雲、巫新田辦理過戶登記手續，其等犯罪之動機、手段、所為之危害、之前均無前科之素行，有本院被告前案紀錄表可參，及被告等之犯罪分工狀況、被告莊國浬之子因而獲得之財產價值、告訴人所受之損害、被告等均否認犯行，亦未賠償告訴人損失之犯後態度，暨被告等自述之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，各量處如主文第二、三項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
三、沒收：㈠被告等偽造之土地登記申請書及所附之土地贈與所有權移轉
契約書，均已交予地政機關，非屬被告等所有，故不予宣告沒收。又被告等在上開文書上盜蓋莊廖儷月印章、捺印莊廖儷月指紋，因均屬真正，非偽造之印文、署押，亦不予宣告沒收。㈡被告等行為後，與犯罪所得沒收有關之刑法條文先後於104年
12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行。依修正後之現行刑法第2條第2項規定，沒收適用裁判時之法律。按現行刑法第38條之1第1項、第2項第2款規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得，亦同：二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得」。系爭土地乃被告等為本案犯行而以贈與為原因，移轉登記至參與人莊智仁、莊智傑名下，為參與人莊智仁、莊智傑因他人違法行為而無償取得，依上開規定，系爭土地仍屬犯罪所得，應予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同法第38條之1第3項，追徵其價額。另依刑事訴訟法第473條規定，沒收物、追徵財產，於裁判確定後1年內，由權利人聲請發還者，或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者聲請給付，除應破毀或廢棄者外，檢察官應發還或給付之；其已變價者，應給與變價所得之價金。是告訴人就本案諭知沒收犯罪所得部分，自得依上開規定，另向檢察官為聲請，附此敘明。
四、撤銷改判之理由：原審未詳予斟酌卷內事證，而諭知被告等均無罪，容有未洽。檢察官就此提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，改判決如主文第二至四項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官林弘捷提起上訴，檢察官謝宗甫、蔡名堯到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 9 月 29 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 沈君玲法 官 李世華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊佳鈴中 華 民 國 109 年 9 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。