臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1550號上 訴 人即 被 告 蘇文光指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第1066號，中華民國109年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第19406號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、蘇文光明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於下列時、地分別為下列行為：
(一)於民國108年1月15日中午12時18分許，持用SAMSUNG廠牌行動電話（門號0000000000號）使用MESSENGER通訊軟體與林俊銘聯繫買賣第二級毒品甲基安非他命事宜，並約定以新臺幣（下同）800元價格交易第二級毒品甲基安非他命，嗣林俊銘於同日15時10分許，將800元款項存入蘇文光所申設中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶後，蘇文光旋於同日下午某時許至臺北市萬華區昆明街與和平西路口處，將第二級毒品甲基安非他命1小包（約0.2至0.3公克）交予林俊銘。
(二)於108年1月24日15時許，蘇文光持用上開行動電話與林俊銘聯繫買賣第二級毒品甲基安非他命事宜後，旋在其臺北市萬華區和平西路3段住處附近，將第二級毒品甲基安非他命0.2公克交予林俊銘，並收取買賣價金1,000元。嗣為警於108年1月26日17時30分許，在臺北市○○區○○○路0段0號0樓處因另案拘提林俊銘，經林俊銘供述後，始循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局（下稱萬華分局）報請臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即被告蘇文光及辯護人於本院準備程序、審理時對於該證據均未爭執證據能力（見本院卷第83、109頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該證據具有證據能力。
(二)另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第83、109至111頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上開事實，迭據被告於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵字卷第13至17、147至151頁、訴字卷第69至76、145至152頁、本院卷第84、111至112頁），並經證人林俊銘於警詢及偵查證述明確（見他字卷第27至33、79至82頁、偵字卷第131至133頁），且有行動電話對話紀錄截圖、中國信託商業銀行股份有限公司108年8月21日中信銀字第108224839181216號函及檢附資料等在卷可參（見他字卷第39至42頁、偵字卷第35至42、91至122頁），是被告上開任意性自白應與事實相符，可以採信。
(二)按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。查被告於前述時、地販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，已據被告坦承不諱，再被告與證人林俊銘為鄰居關係，此據被告供陳在卷（見偵字卷第148頁、訴字卷第150頁），參諸證人林俊銘於偵查證稱：108年1月16日毒品交易沒有成功，因為我沒有錢，所以最後我沒有買等語（見偵字卷第132頁），觀諸本案2次毒品交易，證人林俊銘均需事前或同時交付毒品價金，可見被告不讓證人林俊銘賒欠購毒價金，足徵被告與購毒者林俊銘並無至親或特殊親誼關係，被告於案發時為智識正常之成年人，對於販賣第二級毒品為政府檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，苟非有利潤可圖或從中賺取差價，衡情其應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，堪認被告自白於前述時、地販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，主觀上均具有意圖營利之販賣故意甚明。
(三)綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
三、法律適用
(一)新舊法比較
1.按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業於109年1月15日修正公布，並自109年7月15日起施行，茲就與本案有關部分，敘述如下：
(1)修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後則規定：
「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第2項所規定刑度較修正前規定為高，顯未有利於被告。
(2)修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」（按該條文第1項規定並未修正），經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定須於「偵查及歷次審判中均自白」，顯較修正前規定嚴格，並未有利於被告。
2.綜上，經綜合被告全部罪刑之結果而為比較，新法規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段應一體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例規定。
(二)按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管第二級毒品，不得非法販賣、持有。核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（原審就此雖未及為新舊法比較，惟應適用被告行為時之毒品危害防制條例第4條第2項規定之結果並無不同）。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
(三)被告販賣第二級毒品犯行共2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
(四)被告雖為累犯，但均不加重其刑
1.被告前(1)因妨害自由、準強盜等案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以97年度訴字第804號判決各處有期徒刑3月、6年，應執行有期徒刑6年2月確定；(2)因施用第二級毒品案件，經原審法院以96年度簡字第3652號簡易判決處有期徒刑6月確定；(3)因過失傷害案件，經新北地院以97年度交易字第106號判決處有期徒刑3月確定，(2)、(3)所示案件，並經新北地院以97年度聲字第3185號裁定應執行有期徒刑8月確定，且接續前開(1)所示有期徒刑後執行，於102年4月11日因縮短刑期假釋出監，嗣因在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢（縮刑期滿日期為103年10月27日），有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第31至56頁），其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上2罪，均為刑法第47條第1項所稱累犯。
2.徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院釋字第775號解釋參照），又法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。查被告前開構成累犯事由之妨害自由、準強盜、施用第二級毒品、過失傷害案件與本案販賣第二級毒品犯行之罪名、罪質不同，保護法益迥異，犯罪手段、動機、情節、目的、原因顯屬有別，難認其對於本案販賣第二級毒品犯行具有特別惡性，不足以認其有刑罰反應力薄弱之情，無加重其刑之必要，爰不加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。
(五)按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於警詢、偵查、原審及本院均自白上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，皆應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
(六)被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用
1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。
2.被告於警詢供稱：我的毒品都是向綽號阿南的成年男子所購得，我目前手邊沒有他的資料等語（見偵字卷第16頁）；於偵查供稱：毒品是我向綽號阿南之人購買，真實姓名、年籍資料均不知道等語（見偵字卷第150頁），足認被告並未提供其毒品來源之具體資料供檢、警追查。且被告所供稱之毒品上游，因無年籍資料及相關犯罪事證可供偵辦，無法持續追查乙節，亦有萬華分局109年7月10日北市警萬分刑字第1093031997號函存卷可考（見本院卷第101頁），堪認本案並未因被告供出毒品來源因而查獲其他共犯、正犯，不符毒品危害防制條例第17條第1項規定，自不得依該條項規定減輕或免除其刑。
(七)本案無刑法第59條規定適用
1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。再刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
2.經本院審酌被告販賣第二級毒品甲基安非他命之手段、情節，認被告前既有施用第二級毒品案件前科，當知毒品對人體身心健康危害之烈，仍意圖營利為本案犯行，不僅戕害他人健康甚鉅，助長毒品流通之嚴重不法行為，並可能因此造成施用毒品者為購毒所需資金另犯他罪而危害社會治安，且被告所犯販賣第二級毒品罪，於依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，較之被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯行對社會風氣及治安之危害程度，無情輕法重之情形，且本案亦非被告第1次涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命犯行經檢察官偵查起訴，有本院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第31至56頁），殊難認有何特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處，不符刑法第59條規定，自無該條規定適用。辯護人以被告2次販賣第二級毒品之對象僅1人，金額不大，毒品數量少，跟一般毒梟或大盤販賣毒品的人不一樣，犯罪情節輕微，請依刑法第59條規定減輕其刑云云，難認有據。
四、駁回上訴之理由
(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用（修正前）毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項等規定（原判決雖未引用刑法第47條第1項，然對於判決結果並無影響），審酌被告為謀一己私利，販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，所為非但漠視法令禁制，更造成毒品擴散流通，且購毒者一經染毒極易成癮，可見被告所為對於社會治安影響非淺，實屬不該，惟念及被告於犯後始終坦承犯行，態度良好，且本案販賣對象為同一人等行為情節，高職畢業之智識程度，入監前從事救生教練工作、未婚無子女之生活狀況（見訴字卷第150頁）及素行等一切情狀，就被告2次販賣第二級毒品犯行分別量處有期徒刑3年8月、3年8月，並定其應執行有期徒刑4年，且就沒收部分說明：(1)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。考其立法意旨在於避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，以沒收回復被告不應享有之財產狀態，並阻絕可獲利之犯罪誘因。是被告就事實欄一(一)、(二)部分販賣第二級毒品所得共1,800元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；(2)按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條第2項、第4項分別定有明文。又犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。而毒品危害防制條例上開沒收之規定屬刑法第38條第2項之特別規定，應優先適用。惟就應沒收物無法沒收或不宜執行沒收時，毒品危害防制條例既無特別規定，此部分仍應適用刑法第38條第4項規定。查未扣案SAMSUNG廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1具，為被告所有供本案2次販賣毒品犯行所使用，業據被告供承在卷（見訴字卷第72、149至150頁），並有通訊軟體對話紀錄存卷為憑（見偵字卷第40頁），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。經核原審認事用法並無違誤，量刑及定應執行刑均無不當，所為沒收、追徵諭知於法有據，原判決應予維持（原判決雖未及就毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項修正為新舊法比較，惟結論既無二致，顯於判決結果無影響，無撤銷必要）。
(二)被告上訴無理由按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑及定其應執行之刑，尚屬妥適，業如前述。是被告以原審量刑過重，且其有刑法第59條規定適用云云為由提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官徐名駒提起公訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 29 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 葉乃瑋法 官 黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱倩儀中 華 民 國 109 年 7 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。