臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1734號上 訴 人即 被 告 張志祥
（現寄押於法務部○○○○○○○臺北 分監）選任辯護人 劉純增律師(法扶律師)上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院104年度原訴字第53號，中華民國109年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第22448號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張志祥犯準強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第三款情形，處有期徒刑柒年拾月。扣案之彈弓壹副、彈珠壹盒（內含彈珠貳拾捌顆）均沒收。
犯罪事實
一、緣張志祥於民國104 年9 月8 日上午5 時45分許，駕駛懸掛車牌號碼0000-00 號車牌（原車牌號碼為0000-00 號）之自用小客車，搭載乘坐於副駕駛座之徐銘秀及後座之陳盈秀，駛至桃園市○○區○○○路00號之統一便利商店前方時，適見許碧蕙所駕駛之BMW 廠牌之車牌號碼0000-00 號自用小客車於該處停下，張志祥見許碧蕙為女子，且當下僅單獨1人，張志祥遂提議以許碧蕙作為行搶目標，欲搶奪許碧蕙所攜帶之財物及所駕駛之前開車輛，張志祥與陳盈秀、徐銘秀（前開2人，業經原審法院判決確定）遂共同意圖為自己不法所有，基於搶奪之犯意聯絡，由張志祥與陳盈秀在己方車內把風、接應，徐銘秀則於下車後趁許碧蕙站立其車旁側不及防備之際，徒手奪取許碧蕙手中之車輛鑰匙及新臺幣（下同）約
100 元之零錢得手。
二、徐銘秀得手後，立刻奔回停在一旁的己方座車內，張志祥則駕車搭載陳盈秀、徐銘秀暫時駛離該處後不久，見許碧蕙進入統一便利商店求助，張志祥等人遂承接前開搶奪之犯意，駕車返回現場，徐銘秀再次下車並持方才搶得的車鑰匙進入前開BMW廠牌之自用小客車車內，欲發動車輛奪取該車，同時陳盈秀與張志祥則將己方座車停於同處旁側而在車內把風、接應，詎料徐銘秀嘗試發動該車輛引擎未果，即為許碧蕙發覺，許碧蕙隨即自統一便利商店內衝出阻止，致徐銘秀未能順利奪得該BMW廠牌之車輛，徐銘秀眼看已錯失搶奪車輛機會，即自該車欲奔回己方座車，惟期間許碧蕙欲阻止其離去，張志祥見狀為使徐銘秀得以順利脫免逮捕，竟脫逸原先搶奪之計畫而基於加重準強盜之犯意，要求原坐於後座之陳盈秀與其交換位置，改由陳盈秀負責駕駛車輛，張志祥更換座位至車輛後座後，便自車內持彈弓從該車右後車窗射出彈珠攻擊許碧蕙，以此強暴手段，致使許碧蕙擔心會遭彈弓攻擊而受有傷害，而難以抗拒，因而放棄繼續追捕徐銘秀。徐銘秀則趁隙由副駕駛座進入己方座車後，張志祥即駕車搭載陳盈秀、徐銘秀逃逸。
理 由
一、當事人及辯護人對於本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告張志祥固坦承，其有於前開時日，與陳盈秀及徐銘秀一同乘坐懸掛車牌號碼0000-00 號車牌（原車牌號碼為0000-00 號）之自用小客車，而期間徐銘秀有下車搶奪他人財物，惟矢口否認有何前開搶奪、加重準強盜之犯行，辯稱：當天徐銘秀、陳盈秀是駕車載我去工地，我當時是在後座休息，她們2 人則分別坐在駕駛座、副駕駛座，之後徐銘秀叫我，表示要買飲料，我回答隨便買，徐銘秀就下車了，但徐銘秀還沒回來時，陳盈秀就啟動車輛，我與陳盈秀又繞了一圈回來，陳盈秀才告訴我徐銘秀是去搶人的東西，當時被害人許碧蕙要朝我們車輛靠近，當下車內的車窗，只有我右後座的車窗有開，陳盈秀還持彈弓，靠在副駕駛座側，從右後座的車窗射擊被害人，當下我還問她要幹嘛，她表示要救徐銘秀，整件事我根本沒有參與。而徐銘秀、陳盈秀會指認我，是因為在104年7、8月間，因陳盈秀、徐銘秀沒有地方住，我請石羽玄將租屋處分租予他們2人，但他們2人卻趁石羽玄不在家時，竊取她的財物，石羽玄認為是我設計的，找我去確認，我說不是我，徐銘秀、陳盈秀因此遭石羽玄、黃英頡修理。此外，他們2人經常跟我借錢，但都沒有還我，因此與我也有金錢上糾紛，才會誣指我。況且，依該彈弓上沒有我指紋，更可以證明持該彈弓射擊的人並不是我云云。經查：
㈠被害人許碧蕙於104 年9 月8 日上午5 時45分許，駕駛BMW
廠牌之車牌號碼0000-00 號自用小客車，停放在在桃園市○○區○○○路00號之統一便利商店前時，遭徐銘秀搶奪其手上之車鑰匙及約100元之零錢後，徐銘秀隨即跑上前開懸掛車牌號碼0000-00 號車牌之自用小客車上，該車隨即駛離，被害人因此步入該統一便利商店欲調取相關之監視錄影畫面，此時前揭車輛再次駛回，徐銘秀並持方才搶得之車鑰匙進入被害人所駕車輛之駕駛座內，欲發動該車將車輛駛離，惟經被害人察覺後，即從該超商內跑出，欲阻擋徐銘秀離去，徐銘秀見狀旋即下車，欲逃離現場，期間有人在懸掛車牌號碼號碼2421-MT 號車牌之車輛內，持彈弓自該車右後座車窗朝被害人射出彈珠，徐銘秀則趁隙跑上前開車輛，該車輛即駛離現場等節，為被告所不爭執，復據證人即共犯陳盈秀、徐銘秀於檢察官訊問、原審審理時證述（偵字卷第108至110、11
4、115頁，原審卷卷三第40至45頁）；被害人於警詢時指訴明確（偵字卷第53至56頁反面），復有桃園市政府警察局楊梅分局楊梅派出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、刑事案件報案證明申請書暨監視錄影畫面之擷取影像在卷可按（偵字卷第59至69頁），並有扣案之彈弓、彈珠可資佐證，是前開事實，洵堪認定。
㈡本件確係被告提議搶奪被害人之財物，且自前揭懸掛車牌號
碼號碼2421-MT 號車牌車輛內，持彈弓自右後車窗朝被害人射擊彈珠之人，亦為被告，有下列證據可茲證明，茲分述如下：
⒈徵諸證人陳盈秀於警詢時證稱：當時車上有我、徐銘秀及被
告，開車的是被告，徐銘秀坐在副駕駛座，而我則坐在後座，是我們3個人前往行搶。當下是被告提議的，被告在車上說，有1 輛女生開的雙B，被告就駕車迴轉，並開到統一超商那邊，叫徐銘秀下車搶鑰匙，我和被告則往前繞一圈，後來徐銘秀有上那輛雙B的車，但開不走，且被害人當時站在車旁邊，被告看到後，就叫我開車，被告則拿車上的彈弓打該名女生，好讓徐銘秀跑走，我們就在前面接應徐銘秀離去等語；嗣於檢察官訊問時證稱：當天車上有我、徐銘秀及被告，本來是被告開車，徐銘秀坐在副駕駛座，我則坐在後座，突然間我聽到被告跟徐銘秀說，對面有1輛新的BMW ，且是女生開的，被告就把車開到該輛BMW 旁邊，要徐銘秀下車去搶被害人手上的車鑰匙，要把被害人的車開走，徐銘秀搶到鑰匙後有先回到車上，此時還是由被告負責駕駛，在附近繞了一圈，再轉回被害人停車的地方，徐銘秀趁被害人進去超商調監視器畫面的空檔，進到BMW 車內想要把車子開走，沒想到這時候被害人從超商出來，被告看到徐銘秀要被發現了就表示要換我開車，我就從後座爬到駕駛座，被告則是爬到後座，我們兩個人交換位子，是直接在車內換位的沒有下車，被告接著拿起彈弓以彈珠射向被害人，讓徐銘秀得以趁機跳上車子的副駕駛座逃離現場。本件是被告提議要徐銘秀下車搶鑰匙把車子開走，射彈弓的人也確實是被告等語（偵字卷第19頁反面、20頁、115、116頁）。可徵證人陳盈秀迭於警詢、檢察官訊問時，就該日本由被告駕車，而被告指示徐銘秀下車搶奪被害人手中之車鑰匙，俾利搶走該車輛，嗣因徐銘秀無法發動該車輛，且遭被害人察覺，被告為使徐銘秀得以順利逃脫，因此與證人陳盈秀更換位置，改由證人陳盈秀駕車，被告則在後座持彈弓朝被害人方向射彈珠，致徐銘秀得以順利脫逃等節，前後所陳一致，核無瑕疵。
⒉稽之證人徐銘秀於檢察官訊問時證稱：該日車上有我、陳盈
秀及被告，當時被告負責駕車，我坐在副駕駛座，而陳盈秀坐在後座。後來被告看到對方才1個人，又是瘦瘦的女生，所以叫我下車去搶鑰匙，而我搶被害人手上的鑰匙時，因她手上還抓著一些零錢，我就1把全部抓走，並跑上原來被告所駕駛的車輛，而在附近繞了一圈，再轉回被害人停車的地方，並趁被害人去調監視器的空檔時，進入該車想要把車開走，但此時被害人衝出來，我就先下車，這時候我原先搭乘的車輛，已經改由陳盈秀開車，而被告是在後座，被告就持彈弓射向被害人，我則趁機跳上原來搭乘車輛的副駕駛座等語；復於原審審理時證稱：當天我們是開車前往案發現場，由被告開車，我坐在副駕駛座，陳盈秀則坐在後座，那時候原本在等紅燈，看到被害人只有一個人開車，然後下車進入統一便利商店內，被告就把車子開到統一便利商店前面，等被害人從超商出來之後，由我去負責行搶車鑰匙，當被害人剛好坐進車內準備關駕駛座車門時，我就下車搶她的車鑰匙，因為車鑰匙在她的手上，我除了搶到車鑰匙之外還搶到大約100塊的零錢，搶到鑰匙之後我就快速跑回我們車上，接著車子往前開了一段路之後迴轉，又回到剛剛的超商，發現被害人進到超商內，我又下車拿剛剛搶到的車鑰匙想把被害人的車開走，沒想到被害人剛好從超商出來，看到我就跑來擋車，我當時就想趕快離開被害人的車子，於是打開車門往我們的車子衝出去，被害人跟一名路人在後面追我，我只顧著一直往前跑，沒有跑很遠我就上了我們車子的副駕駛座，當時我看到開車的人是陳盈秀，被告則坐在車子後座，且我有看到有彈珠從車子的右後車窗射出，當時副駕駛座的車窗是關上的，而車子右後座的車窗沒有關上等語（偵字卷第10
8、109頁，原審卷三第44至46頁反面）。可知證人徐銘秀就該日原係被告駕車，而被告見被害人單獨1 人，即要其下車搶車鑰匙，欲搶走被害人所駕之車輛，而證人徐銘秀第一次搶得被害人手中之車鑰匙及零錢後即跑上車離去，待車輛駛回原處時，見被害人進入統一超商內，遂再次下車欲發動被害人之車輛，惟經被害人察覺，其欲逃離現場，此時被告及陳盈秀所在之車輛內，有人持彈弓朝被害人射擊，其趁機跑上被告所在之車輛，而斯時係由陳盈秀駕車，被告則在後座等節，前後證述情節吻合。
⒊參照被害人於警詢時指陳：當時我買完東西要回車上時，突
然旁邊有一名男子衝出來搶我手上的零錢及鑰匙，我當時還來不及反應，該男子就衝上路旁接應的自小客車離去，我就想去超商內調取監視器，所以走進超商詢問店員，店員表示無法現在調閱，我就走出超商，就看到剛剛那台自小客車繞了回來，當我看著那輛車時，我的車子內突然衝出剛剛搶我東西的那名男子，他又馬上往剛剛接應他的那輛自小客車奔跑，我想追上前去，但是那輛車後座有另外一名男子拿著彈弓射我，我因此不敢太靠近，歹徒總共有三人，一名是下車行搶的男子，一個則是開車的男子，另外則是持彈弓攻擊我的男子。拿彈弓的男子，因為車窗只開了三分之一，所以我沒辦法看清楚他的樣子，在整個過程當中對方都沒有說話交談等語（偵字卷第53至56頁）。衡酌被害人僅係就其前開親身經歷、見聞而為陳述；復且，其與被告素昧平生、毫無紛爭怨隙，殊無捏虛不實之詞，攀誣被告之動機；甚者，被害人所陳，係於車輛後座之人，持彈弓朝其射擊乙節，亦與證人陳盈秀所證一致；況對照卷附事發時之監視錄影畫面擷取影像所示（偵字卷第68頁），亦見被害人遭人持彈弓射擊之際，其與被告所在之車輛甚為接近，復依被害人得清楚指出，對方總共3 人，其中1 人駕車、1人坐在後座、另1人則係下車搶車鑰匙之人，已徵被害人確得以清楚辨別事發時之情狀為何，堪認被害人該等陳述情節非虛。至被害人雖稱對方皆為男性，雖與陳盈秀、徐銘秀均為女性有所不符，惟依前開監視器影像擷取畫面所示（偵字卷第64、69頁），可知徐銘秀於案發時為短髮，應係接觸時間短暫，且其等之外觀、造型較為男性化而有誤認所致，無礙被害人之指陳情節係屬可採之情。
⒋審酌證人陳盈秀、徐銘秀前開所證情節，就案發之經過，未
有明顯矛盾、不一之處而彼此大致吻合，復證人陳盈秀陳稱，係被告於車輛後座持彈弓射擊乙節，亦與被害人指陳係坐在車輛後座之男子朝其射彈弓等語；證人徐銘秀證稱，其上車後，是由陳盈秀駕車，被告則在後座之情，全然吻合，且與被告供稱，該日其有坐在車輛後座乙節相符；此外，該日於案發前，被告受其友人之託尚購買彈弓、彈珠並帶同陳盈秀、徐銘秀至臺北市大安區某住家，持彈弓朝該住家射擊乙節，業據被告於原審準備程序時陳明在案，核與證人陳盈秀、徐銘秀所陳情節，全然一致（原審卷一第78、79頁），堪信屬實。則依證人徐銘秀、陳盈秀於案發該日前，尚依被告指令至他人住處射擊彈弓之情狀觀之，已徵其等確係聽從被告之指揮，則證人陳盈秀、徐銘秀前開陳稱，案發時係依被告之指示，始才搶奪被害人之車輛，核與常情無悖，堪認其等所證情節非虛。則前開車輛原由被告所駕駛，並於見被害人為女性，且獨自一人時，被告即提議行搶被害人所駕駛之車輛，惟於徐銘秀搶得被害人手上之車鑰匙，而於第二次返回現場，趁被害人於便利商店內，欲將被告車輛駛走，惟遭被害人所發現，因而欲阻止徐銘秀離去之際，被告為使徐銘秀得以順利脫免逮捕，其遂與陳盈秀二人在車內以爬行方式互換座位，被告來到後座，即透過右後座車窗縫隙，持彈弓朝被害人射擊彈珠之情，洵堪認定。又被告與徐銘秀、陳盈秀固就搶奪被害人之財物乙節，有所合意及行為分擔，已如前述。惟參之證人徐銘秀於原審審理時陳稱：對被告持彈弓攻擊被害人這部分，我們事前沒有謀議或討論，我當時被被害人追，但追了幾步才發現被害人沒有繼續追我，我想說奇怪，就往我們所搭乘的車子看，才看到陳盈秀坐在駕駛座，而被告在右後座手持彈弓等語（原審卷二第31頁反面）；另證人陳盈秀亦證稱：我有看到被告拿彈弓，但是他拿彈弓前沒有跟我討論，且被告要射擊彈弓的時候情勢緊張，不可能告知我他內心的想法等語（原審卷一第46頁反面，卷二第31頁反面），衡酌徐銘秀趁被害人進入便利超商，而欲駛走被害人之車輛，然未得手之際即為被害人察覺乙事，純屬突發狀況，甚出乎被告及徐銘秀、陳盈秀意料之外，且車內之彈弓等物，亦係被告於本案發生前，帶同徐銘秀、陳盈秀至他人住處持彈弓射彈珠所準備，並非專為本件搶案所預備之物，已如前述，尤以徐銘秀當時人在車外，其殊無獲悉被告會持彈弓朝被害人射擊之理；另陳盈秀縱在車內，然事發突然，前後歷時僅區區數秒之時間，自難僅憑被告與其更換車內位置，其即知悉被告意在持彈弓，朝被害人射擊，俾利徐銘秀脫免逮捕，自難逕認徐銘秀、陳盈秀與被告就為使徐銘秀脫免逮捕，而持彈弓射擊彈珠之行為有所合意。
㈢按刑法上所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生
命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之；又按刑法第329 條之準強盜罪，係犯竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施強暴脅迫，達於使人難以抗拒之程度者。經查，被告所持之彈弓，係可發射彈丸，具有一定之殺傷力，倘於射程內擊中人之身體，可能造成相當程度之傷害，核屬客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具危險性之兇器無訛。而參之被害人於警詢時陳稱：搶我東西之該名男子，往前奔跑，我想要追上去，但另1 名男子拿彈弓射我，我就不敢太靠近等語（偵字卷第54頁），衡酌遭人持彈弓射擊，恐會受有傷害，已如前述；復且，被告於持彈弓朝被害人射擊之際，其等之距離甚為接近，此觀監視器錄影畫面擷取影像即明（偵字卷第68、69頁），則被害人因而擔心若再行朝徐銘秀靠近，恐遭彈弓攻擊而受有傷害，因而不敢續行追擊，核與常情無悖，堪認被害人斯時確已達難以抗拒之情事至明。
㈣被告固以前詞置辯，惟查：
⒈徵諸被告於原審105年4月8日準備程序時辯稱：我都是坐在車
子的後座睡覺，我根本沒有換過位子，也沒有參與，開車的人一直都是陳盈秀，第一次在便利商店停車時，陳盈秀有問我要不要買飲料，後來我就繼續睡，所以沒有看到徐銘秀行搶，後來車子開回原處我也不知道，是到車子最後一次要離開時，我才被突然的起步驚醒，我有看到陳盈秀射出彈珠云云（原審卷一第47頁反面、48頁）；嗣於原審105年5月18日準備程序時辯以：車子不是我開的，射彈弓的人也不是我，當天第一次行經案發地點時，徐銘秀跟我說她要下車買飲料並問我要不要喝，我說要，徐銘秀便下車幫我買飲料，最後卻沒有買飲料回來，徐銘秀搶被害人是她個人的行為，等徐銘秀上車之後，我就叫陳盈秀趕快開車載我去上班，而陳盈秀開車開一圈之後又掉頭，我有問陳盈秀為何要這樣開車，陳盈秀說徐銘秀要回頭去開許碧蕙的那台BMW ，當時我不知道徐銘秀有搶到車鑰匙，但我沒有贊成也沒有阻止，陳盈秀便將車輛開回到案發地點，徐銘秀就下車，我看到徐銘秀上了BMW 後，接著就有一名女性出來，陳盈秀就開車回頭載徐銘秀上車云云（原審卷一第76至第8頁）；復於本院審理時為前開辯詞，可徵被告就案發時，其係於何時知悉徐銘秀、陳盈秀欲搶奪被害人車輛、財物等節，前後所陳迥異、不一，復其辯稱情節，更與證人徐銘秀、陳盈秀暨被害人所證之情不符，自難逕採。
⒉被告復執其與徐銘秀、陳盈秀有所糾紛，固遭其等陷害云云
。參照證人黃英頡於原審審理時證稱：我與被告、陳盈秀、徐銘秀都是朋友，至於石羽玄，我與她也是朋友關係，我們以乾姊弟相稱。而在104年7、8月間石羽玄因為金錢問題與陳盈秀、徐銘秀發生爭執，好像是石羽玄她先生有1 輛車，該車好像有故障的問題，因此請陳盈秀、徐銘秀去修理，後來發生爭吵，但細節我不知道，因我記得被告當時與陳盈秀、徐銘秀係以乾兄妹相稱，所以有請被告當和事佬等語（原審卷三第18、19頁），可知證人黃英頡固稱，石羽玄於104年7、8月間與陳盈秀、徐銘秀因修車乙事有所紛爭，惟被告僅係充當和事佬，核與被告所辯，當時陳盈秀、徐銘秀竊取石羽玄之財物，被告遭誤認為指使者，遂經石羽玄請其到場確認，嗣後陳盈秀、徐銘秀即遭石羽玄、黃英頡等人毆打之情，迥然有異。況且，縱令被告所述陳盈秀、徐銘秀竊取石羽玄財物乙情屬實，惟被告既未參與，其經石羽玄向其確認，有無主導竊盜乙事，被告予以否認亦係當然之理，且陳盈秀、徐銘秀因其等竊盜之作為，而遭石羽玄等人毆打，亦係咎由自取，核與被告無涉，陳盈秀、徐銘秀又有何因此對被告懷恨之理。此外，被告所執徐銘秀、陳盈秀積欠款項未還乙節，衡酌既係被告出借款項予徐銘秀2 人，且其等遲未償還被告款項，衡情應對被告抱有虧欠，又豈會因而不滿而對被告報復，被告所辯，更與情理有違。
⒊被告所執與徐銘秀2 人發生紛爭之時間係在104年7、8月間，
惟本案發生之時係於104 年9 月8 日，可徵被告所指稱之糾紛發生後，被告與陳盈秀、徐銘秀仍有來往，且依案發當日，被告尚帶同陳盈秀2 人同至臺北市大安區朝他人住處射彈珠以觀，亦見其等互動頗佳，核無被告所指稱之徐銘秀二人因104年7、8月之事而心生不滿進而挾怨報復之事。況觀之證人徐銘秀於警詢時尚稱，該日車上有被告、綽號「小王」之人，且係「小王」要其下車搶奪被害人之鑰匙，顯然證人徐銘秀斯時尚隱瞞被告為本案之主使者，苟證人徐銘秀意在構陷被告，其大可直指被告為主謀者即可，又有何替其掩飾之必要；復依證人徐銘秀嗣於檢察官訊問時陳稱：當初會捏造「小王」，係因被告叫我不要把他供出來，責任到我跟陳盈秀就好，被告後來把責任推給我及陳盈秀，我認為沒有必要幫他隱瞞等語以觀（偵字卷第109頁），益徵證人徐銘秀為前開虛詞之目的，確係為被告脫免罪責，顯無被告所指之遭證人徐銘秀、陳銘秀攀誣之情，被告所辯，純為臨訟杜撰卸責之詞，不足為據。至被告雖又指稱，證人徐銘秀、陳盈秀尚有於他案誣指其涉案云云。惟本件證人陳盈秀、徐銘秀本件並無攀誣被告之情，業據本院剖析如前；另除證人陳盈秀等2人之證述外，本院並勾核與被告並無糾紛、宿怨之被害人之指訴，復參佐卷附相關之監視錄影畫面擷取影像等證據資料，進而認定證人陳盈秀、徐銘秀指陳情節非虛，是被告徒以證人徐銘秀、陳盈秀於他案為不實之指控置辯，亦屬無稽。
㈤末以，本院將扣案之彈弓送請內政部警政署刑事警局鑑定，
其上並未發現任何指紋，此有該局109年8月5日刑紋字第1090079031號鑑定書在卷可按（本院卷第127頁）。衡酌縱與物品有所接觸，亦非一定留有指紋，此由被告、徐銘秀、陳盈秀於原審準備程序時一致陳稱，於本案發生前，即有持彈弓至臺北市大安區朝他人住家射擊，顯於本案發生前，該彈弓即曾經持之使用過，然該彈弓上卻採無任何之指紋即明，是縱該彈弓上並無被告之指紋，亦無採為其有利之論據。㈥從而，被告前開辯詞，俱不足採，其本件犯行，事證明確，
堪以認定，應依法論科。至被告及辯護人雖聲請傳訊證人謝秉君到庭證述，欲證明徐銘秀、陳盈秀於104年7、8月間與其有所糾紛，因而為對其不利之指述云云。惟縱於104年7、8月間，被告與徐銘秀、陳盈秀有所紛爭，惟嗣於本件案發時，被告與陳盈秀等2 人互動良好，且依徐銘秀於警詢時所證情節，可見其並無誣陷反為迴護被告之虛詞；另徐銘秀、陳盈秀之證述，彼此證述吻合，更與被害人指陳情節相符，而屬可信，均據本院詳述如前，是本件事證已明，自無再行傳喚證人謝秉君之必要，附此敘明。
三、論罪：㈠按刑法之搶奪，乃指乘人不備或不及抗拒，公然攫取他人支
配範圍以內之物，移轉置入自己實力支配之下，搶奪行為雖係施用不法腕力把財物從所持人支配範圍之內移轉改為自己持有，不以直擊被害人身體施加不法腕力或與被害人互相拉扯為其必要，茍其出手攫奪財物屆至共見共聞或不畏見聞之狀，不掩形聲急遽攫取者仍不失為搶奪。查被告與共犯陳盈秀、徐銘秀乘被害人不備之際，公然奪取零錢、汽車鑰匙等財物之行為，核屬搶奪無訛。
㈡竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施
以強暴脅迫者，依刑法第329 條之規定，應以強盜論。其所謂之「當場」應包括行為人於犯罪實行中，或甫結束但仍處於未能確定全部犯罪成員已然脫免逮捕，其因而接續施以強暴脅迫之行為仍與其原先犯行及盜所現場緊接，有時空之密接不可分之情形而言；再所謂「脫免逮捕」，非僅指脫免逮捕施行強暴脅迫之行為人本身，亦指為避免共犯之遭受逮捕之情事。又刑法準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論。查被告與陳盈秀、徐銘秀等人，於事實欄一所載之搶奪被害人車鑰匙、100元零錢既遂及事實欄二所示搶奪被害人車輛未遂犯行間，主觀上本於單一搶奪車輛、財物犯意，且客觀上各該行徑係於密切接近之時、地內接續施行，所侵害者乃同一被害人之財產法益，權衡一般社會健全通念，各舉動之獨立性極為薄弱要難強行分開，適宜視為數舉動之接續實行，合為一行為評價，屬接續犯，就此部之犯行，應論以一加重搶奪既遂罪。又徐銘秀已搶奪被害人之財物得手，被告於搶奪共犯徐銘秀搶奪既遂後，為求徐銘秀得以脫免逮捕而施之強暴行為，揆之前開說明，依同法第329 條以強盜論之結果，應依同法第328 條第1 項之強盜既遂罪處斷，而基礎之搶奪行為，既已結合於準強盜罪內，自無庸再論搶奪罪。
㈢刑法第321 條第1 項第3 款之情形，以行為人攜帶兇器強盜
為其加重條件，不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，其兇器之由來如何，亦無所限制，祇須在強盜當時攜帶之為已足。查被告所持上開彈弓，客觀上顯足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而足供兇器使用，已於前述。是核被告所為，係犯刑法第329 條之準強盜罪而有同法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器之情形，應依同法第330 條第1 項之攜帶兇器準強盜罪論處。起訴意旨雖認被告所為係成立準強盜未遂罪，然被告前開所為之搶奪行為屬接續犯性質，而應論以一搶奪既遂罪，已據本院論述如前，是被告後續為求使徐銘秀脫免逮捕所為之犯行，自應以準強盜既遂論處，是起訴意旨以未遂犯論處，容有未洽，又既遂犯與未遂犯，其基本犯罪事實並無不同，僅犯罪之態樣或結果有所不同，不生變更起訴法條之問題。
㈣被告就結夥三人搶奪之犯行部分，與陳盈秀、徐銘秀，係有
犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。惟被告就本件所為之攜帶兇器準強盜犯行部分，與陳盈秀、徐銘秀二人間，主觀並無犯意聯絡，客觀上亦無任何行為之分擔，核屬被告一人所為，詳如前述，自無論以共同正犯之餘地，附此敘明。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告本件犯案所持之彈弓、彈珠一盒（內含28顆彈珠）業經扣案，依法應予宣告沒收（詳下述沒收部分），原審未予詳查，誤認該彈弓、彈珠並未扣案，以該彈弓、彈珠不知所在，是否尚存猶有疑慮，且該物為一般市售之物取得容易，如為沒收程序則必需耗費成本探知所在，徒增程序上之繁費，手段與目的間有失衡之虞，顯非相當為由，而不予宣告沒收，即有違誤。被告上訴猶執前詞，否認犯行，固無理由，業經本院詳述如前，惟原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
五、審酌被告正值壯年、四肢健全，並無不能靠己力謀生之情事，確不思循正途賺取個人所需，僅為貪圖一己私利，而為本件結夥搶奪及攜帶兇器準強盜之犯行，對社會秩序安寧及他人之生命財產造成不安與嚴重危害；復衡以被告犯後自始飾詞矯飾，並試圖將責任推諉予陳盈秀、徐銘秀之犯後態度，迄今未與被害人達成和解，亦未獲取被害人之原諒，自應予以嚴加非難，兼衡被告前有殺人未遂、違反槍砲彈藥刀械管制條例及強盜之前案紀錄，此有本院前案紀錄表在卷可考（本院卷第41至43頁），其素行非佳，及本件犯罪動機、目的、手段，暨被告自陳國中肄業、現未婚，育有1名小孩，現小孩與其父、母同住，入監前從事裝潢工作，每月薪資約7、8萬元之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
六、沒收：㈠關於沒收規定，刑法於104 年12月30日修正公布第2 條第2項
、第38條、第40條，增訂第38條之1 、第38條之2 、第38條之3 、第40條之2 條文及第5 章之1 章名，並自105 年7月1
日施行。修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2條第2 項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105 年7 月1 日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第
2 條第2 項規定，適用裁判時之法律，合先敘明。㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。次按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收。至上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，固非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之。查未扣案犯罪所得即共犯徐銘秀搶得之車輛鑰匙、零錢，其等於原審審理中一致陳明前開物品悉數丟入己方座車之置物箱，嗣被警方另案偵辦時一併查扣，而依卷存之證據資料所示，亦無從認定被告確有取得上開犯罪所得，自不生犯罪所得應予沒收之情形。
㈢供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為
人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查被告於本院審理時固否認扣案之彈弓及彈珠1 盒（內含28顆彈珠）為其所有云云，惟稽之被告於原審準備程序時，明確陳稱：彈弓跟彈珠都是我買的，彈珠買了2包，1包約50顆等語明確，核與徐銘秀、陳盈秀於原審準備程序時所陳情節，全然吻合（原審卷一第78頁反面、79頁），又被告既因涉嫌持彈弓朝被害人射擊彈珠而涉嫌有準強盜之犯行，衡情其斯時並無捏虛不實之詞坦認該等彈弓、彈珠為其所有，而自陷己罹罪之必要，堪認被告前開陳稱扣案之彈弓、彈珠為其所有，應屬實情，其嗣於本院審理時改稱，該等彈弓、彈珠非其所有云云，核為推諉卸責之詞，不足採信。是前開彈弓、彈珠既為被告所有，復為被告持之供作本件加重準強盜犯行所用之物，應依刑法第38條第2項前段之規定，予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第329 條、第330 條第1 項、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官何嘉仁到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 9 月 30 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 黃翰義法 官 陳彥年以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭秀玉中 華 民 國 109 年 9 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第329條（準強盜罪）竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。