臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1754號上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 張嘉麟選任辯護人 楊偉奇律師上列上訴人因被告違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣新竹地方法院107年度易字第1053號，中華民國109年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度調偵字第14號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張嘉麟犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之非法開發、使用罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。新竹縣○○鄉○○村○○段00○0000地號土地上如附圖編號A、A1、B、B1所示範圍內之工作物及施工材料均沒收。
事 實
一、緣張嘉麟原受僱於新竹縣○○鄉○○村○○段00地號土地（下稱95地號土地）之所有權人江慶鐘。江慶鐘為進行95地號土地除草作業，遂委由張嘉麟處理。張嘉麟明知位在新竹縣○○鄉○○村○○段00○0000地號土地（下稱本案土地）位在山坡地保育區，且屬徐俊倩、温澺美所共有，因認本案土地上如附圖編號A、A1所示原有水泥道路路面破損，為便於通行至95地號土地以進行除草作業，竟未經徐俊倩、溫澺美之同意，僱用不知情之工人，於民國105年9月3日擅自在本案土地上如附圖編號A、A1所示範圍修建水泥道路，並在編號B、B1上堆置沙包以鞏固道路之地基，而為道路之修建及養護行為。
二、案經徐俊倩、温澺美訴於新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：本判決以下援引之審判外供述證據以及書證，本案當事人未爭執其證據能力（本院卷第62～66、209～214頁），而該等證據經本院審酌並無違法取得之情況，認適宜做為證據，自應有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理程序中坦承不諱，核與
證人即告訴人徐俊倩、温澺美、證人江慶鐘、證人即本案土地前地主黃阿海、證人羅青榮於警詢、偵訊及本院審理程序中之證言大致相符(偵字第4355號卷第4～9、32～35、41～43頁、調偵字第138號卷第12～13頁；調偵字第14號卷第9～12、15～16、25～27頁、原審卷第39～45頁、本院卷第94～95、214～215頁)，並有本案土地土地登記謄本、地籍圖謄本、採證照片12張、證人即告訴人徐俊倩提出之照片9張、新竹縣北埔鄉農業用地作農業使用證明書、行政院農業委員會林務局農林航空測量所90年10月12日、92年10月21日、103年11月21日、105年6月16日、106年12月11日航空照片各1張、本院勘驗筆錄暨現場勘驗照片28張、新竹縣竹東地政事務所土地複丈成果圖附卷可稽(偵字第4355號卷第15～23頁、調偵字第14號卷第34～38頁、原審卷第171頁、原審證物袋、本院卷第131～
181、185頁)。又本案土地屬山坡地範圍之情，亦有新竹縣政府109年7月31日府農保字第1090369365號函存卷可參（本院卷第105～108頁）。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
㈡至告訴人徐俊倩指稱：本案土地上如附圖編號C所示平台，亦
為被告所設置云云，惟為被告所否認，並稱：該處原有水泥平台等語（本院卷第132頁）。查附圖編號C所示平台係位在小橋外側，已在道路外，且該平台與小橋橋頭下方相連，應為該小橋基座之一部分。又該平台土地上，並未如附圖編號
A、A1之水泥道路路面，有新舊水泥之痕跡，有勘驗照片3張可佐（本院卷第179～181頁），被告既無通行附圖編號C所示平台之必要，復未見有新鋪設水泥之情形，故被告應未在該處進行路道路之修建或養護，告訴人上開所指，容有誤會，附此敘明。
三、論罪：㈠山坡地保育利用條例第34條雖於105年11月30日修正公布，並
自同年12月2日生效施行，惟該條規定僅就第5項沒收之部分由「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」修正為「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，而同條第1項至第4項之構成要件、法定刑度均無變更，故無新舊法比較之問題，先予敘明。
㈡按在山坡地為下列經營或使用，其土地之經營人、使用人或
所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護︰…三、水庫或道路之修建或養護。又在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事山坡地保育利用條例第9條第1款至第9款之開發、經營或使用，山坡地保育利用條例第10條、第9條第3款分別定有明文。被告在如附圖編號A、A
1、B、B1所示他人山坡地，擅自以水泥修建道路及放置沙包，是核其所為，係違反山坡地保育利用條例第10條、第9條第3款不得在他人山坡地內擅自從事道路修建之開發、使用行為之規定，應依同條例第34條第1項規定處罰。起訴書以被告所為，僅涉犯刑法第320條第2項竊佔罪嫌，惟於原審審理中，檢察官已提出補充理由書認被告亦涉犯山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，有108年度蒞字第1548號補充理由書附卷可稽（原審卷第61頁），故本院自無庸變更起訴法條，應予敘明。
㈢被告利用不知情之工人為上揭道路之修建及養護，為間接正
犯。
四、撤銷改判之理由：㈠被告有上揭非法開發罪之犯行，業經認定如前。原審未詳察
，遽認不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即有未合。檢察官執此理由提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。㈡爰審酌被告未經申請主管機關准許，更未獲土地所有權人同
意，即擅自在山坡地告訴人之土地上修建道路及堆放沙包，妨害告訴人對於本案土地之管理、使用，所為非是。惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，且主要係就既有道路再予修整，兼衡其自述專科肄業之智識程度、從事休閒產業、月收入約新臺幣8萬元，已婚，與妻子及三名子女同住之生活狀況（原審卷第149頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、所生損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
五、不另為無罪之諭知：㈠檢察官起訴及上訴意旨以被告未經本案土地所有權人同意，
在本案土地上鋪設水泥取得之便利通行利益，即具不法性，屬刑法第320條第2項竊佔罪之不法利益，堪認被告意圖為自己不法利益。故其在本案土地上鋪設水泥的行為，即屬於竊佔行為，且竊佔行為不以設置「路障或圍籬」為必要，因認被告上開犯行，另涉犯刑法第320條第2項竊佔罪嫌云云。
㈡按山坡地保育利用條例第34條第1項之擅自占用罪，為刑法竊
佔罪之特別規定，本質上含竊佔行為在內，以未經土地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，擅自占用公有或他人山坡地為要件。而「竊佔他人之不動產」之竊佔二字，係指乘所有人或占有人不知之際，占有不動產而言。所稱占有自須客觀上已將他人之不動產置於自己實力支配之下，此於山坡地保育利用條例第34條第1項之擅自占用罪，亦應為相同之解釋。至客觀上行為人是否已達占用他人之不動產並移置於自己實力支配之下之程度，自應綜合相關證據認定之（最高法院100年度台上字第97號判決意旨參照）。是刑法第320條第2項之竊佔罪之成立，不僅行為人客觀上必須違反原所有人之意思，進而排除他人對於不動產之原有支配關係、建立新的占有支配關係，使該不動產處於自己實力管領支配之下，主觀上尚須具有為自己或他人不法所有之意圖與不法占有之主觀故意，方能謂已該當竊佔罪之要件，進而構成立刑事不法行為而許以刑法相繩；而山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，因為刑法第320條第2項之特別規定，亦應為相同解釋。
㈢被告固坦承在如附圖編號A、A1、B、B1所示之告訴人所共有
之山坡地，擅自以水泥修建道路，惟辯稱：係為通行之便利與安全，始於原本道路上再以水泥進行修補，並未將本案道路封住、設置障礙物、施設圍籬等足以阻隔他人通行、排除他人使用或彰顯為自己占有權限之行為，故不構成竊佔罪等語。經查：
⒈證人即告訴人徐俊倩於警詢、偵訊中證稱：伊買本案土地時
，本案土地就有本案道路，被告鋪設的確實是原來道路的路線等語（偵字第4355號卷第8頁、偵字第14號卷第26頁背面）；證人即告訴人温澺美於原審審理中證稱：購買本案土地時，就已經知道有本案道路，本案土地是向前地主黃阿海購買，購買當時，本案道路的材質比較像石塊，但也有水泥，且有龜裂之現象。被告係依照原來的路線鋪設，被告整修本案道路後，並沒有將該條道路封住、設阻礙物、據為己有或阻止我們及他人通行，大家和路人仍然可以使用等語（原審卷第128～134頁、第139頁）；證人羅青榮於偵查及原審審理中證稱：伊所有土地是102、103、104地號，是在本案土地的上面，要通行到這三塊土地，有使用到本案道路及土地之必要。本案道路從74年開始就有，全長約360米，於本案土地之部分為30米。本案道路原本是碎石子路，鄉公所於約90年於本案道路鋪水泥，但使用久了就有毀損，後來鄉公所有整修，105年被告加鋪水泥地，他加鋪的是原來道路的路線，路面有無變寬我不曉得，但位置、範圍、長度都差不多。被告修補本案道路後，並沒有將該條道路封住或阻止他人通行，被告鋪完有比較好走。現在因為告訴人把道路都封了，我無法通行，只好另案請求告訴人袋地通行權，法官有去現場看，可以看出張嘉麟加鋪的就是在原來的路線（調偵字第14號卷第26頁正、背面、原審卷第135～139頁）；證人江慶鐘於偵查中證稱：95地號土地是伊所有，伊委託被告在上面除草，知道被告於本案道路上鋪路，是因為路面破損，不易行走。我們只是依照原來路面寬度現況去鋪設水泥。我們有去找原地主黃阿海，他住在附近，伊還有問證人羅青榮，伊問他們是否是原來的道路，我們就依照他們跟我們講的範圍去鋪設，我們覺得既然是既有道路，不要再拓寬，或侵害到其他地主的權利，就應該沒有關係，我們也有去北埔鄉公所確認，該條道路是既有道路，而道路的寬度是跟證人黃阿海及羅青榮確認等語（調偵字第14號卷第15頁背面～16頁）。
⒉又依行政院農業委員會林務局農林航空測量所90年10月12日
、92年10月21日、103年11月21日、105年6月16日、106年12月11日航空照片各1張、大湖村村長出具之證明書1紙（調偵字第14號卷第19、38頁、原審卷第171頁、原審卷證物袋）可知，本案土地上之道路於90年即經空拍，並為早期提供政府無償施設，直至103年11月21日及105年6月16日均無太大變化，至106年12月11日起，本案道路確有明顯整修之現象。另據新竹縣政府警察局竹東分局刑案照片顯示，105年7月4日本案道路仍雜草叢生，路面龜裂破損，105年11月8日本案道路已明顯平整可供車輛通行，亦有採證照片12張在卷足佐（偵字第4355號卷第18～23頁）。
⒊由上可知，本案土地上之本案道路於74年左右即已存在，並
供附近居民往來通行，當時僅為碎石子路，於90年左右方經鄉公所鋪設水泥，惟因年久失修，導致路面破損難以供車輛通行，證人即本案土地原地主黃阿海於104年間將本案土地出售予告訴人徐俊倩、温澺美。嗣後被告於105年9月於本案道路之原路線上重新鋪設水泥，鋪設水泥後車輛較好通行，且被告並無將本案道路封住、設阻礙物、據為己有或阻止他人通行，而仍為原來之使用，核與被告上開所述一致，被告辯稱鋪路前後附近居民均可通行，且未設置路障等情，堪可採信。
㈣綜上，本案土地上之道路於74年左右即已存在，並供公眾通
行，於90年左右經鄉公所鋪設水泥，惟因年久失修，導致路面破損難以供車輛通行，被告於105年9月將該道路重新鋪設水泥仍供公眾通行之用，並未將該條道路置於自己實力支配之下，主觀上無竊佔之故意，客觀上亦難認其有竊佔之行為，自與刑法竊佔罪之構成要件有間。被告既不成立竊佔罪，徵諸前開最高法院見解，亦難成立山坡地保育利用條例第34條第1項、第10條之未經許可在他人山坡地內擅自墾殖占用罪，從而此部分因不能證明犯罪，本應為無罪之諭知，惟因檢察官認此部分與上開本院認定有罪之部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
六、沒收：㈠104年12月30日、105年6月22日修正公布之刑法業於105年7月
1日施行，本次修法確認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，並非刑罰（從刑），是以就沒收部分，應逕行適用裁判時之現行刑法相關規定。又關於刑法修正後與其他法律關於沒收間之適用關係，依增訂刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，是就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，即相關特別法於105年7月1日刑法沒收章施行之日起均失其效力，而應優先適用修正後刑法，僅於刑法沒收章施行「後」，其他法律就沒收方面另有特別規定者，始依刑法第11條但書規定，即依「特別法優於普通法」之原則，優先適用各該其他法律特別規定。
㈡山坡地保育利用條例第34條第5項於105年11月30日修正公布
，並自同年12月2日生效，其修正理由略以：考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害，為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的，爰修正擴大沒收範圍，將第5項修正為「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，以為刑法第38條第2項之特別規定，足見修正後山坡地保育利用條例第34條第5項為刑法沒收專章之特別規定，自應優先適用。
㈢查被告於附圖編號A、A1、B、B1所示範圍內新建水泥修建之
道路及沙包，係為被告犯山坡地保育利用條例第34條第1項之罪之工作物及施工材料，且均尚未移除，爰依山坡地保育利用條例第34條第5項之規定，均予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，山坡地保育利用條例第34條第1項、第5項，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張凱絜提起公訴，檢察官高如應提起上訴，檢察官楊四猛、林黛利、翁珮嫻到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 連雅婷法 官 張育彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周士涵中 華 民 國 109 年 11 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文山坡地保育利用條例第9條在山坡地為下列經營或使用，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護︰一、宜農、牧地之經營或使用。
二、宜林地之經營、使用或採伐。
三、水庫或道路之修建或養護。
四、探礦、採礦、採取土石、堆積土石或設置有關附屬設施。
五、建築用地之開發。
六、公園、森林遊樂區、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場之開發或經營。
七、墳墓用地之開發或經營。
八、廢棄物之處理。
九、其他山坡地之開發或利用。山坡地保育利用條例第10條在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1款至第9款之開發、經營或使用。
山坡地保育利用條例第34條違反第10條規定者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。