臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第176號上 訴 人即 被 告 陳民基上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第609號，中華民國108年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第28099號、108年度毒偵字第1116號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級、第二級毒品之犯意，於民國107年8月20日前某不詳時間，以不詳方式取得海洛因4包（淨重合計9.3公克、驗餘淨重合計6.69公克）及甲基安非他命3包（淨重合計7.6909公克、驗餘淨重合計7.6895公克），並將之藏放在其位於新北市○○區○○街00巷00弄00號住所（下稱本件住所）房間內，而非法持有之。因甲○○之母張寶珠認為甲○○於該房間內施用上述毒品，遂主動向警察檢舉，經警於107年8月20日21時許，先經本件住所所有權人即張寶珠之同意入屋，進而確信甲○○於其房間內有持有、施用毒品之犯罪（施用部分另為無罪之諭知），且為現行犯，為逮捕現行犯並有急迫情形阻止其繼續持有、施用毒品，雖未經甲○○同意，仍進入甲○○上述房間內搜索查扣其持有之海洛因4包（淨重合計9.3公克、驗餘淨重合計6.69公克）、甲基安非他命3包（淨重合計7.6909公克、驗餘淨重合計7.6895公克）、玻璃球吸食器1個。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分－證據能力
一、被告審判外之自白或不利於己之陳述
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。
（二）查本件被告於準備程序、審判期日對於檢察官提出被告之警詢、偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院又查無明顯事證足認檢察官及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告審判外之部分自白陳述筆錄，及否認犯罪事實之陳述，均係出於其任意性所製作，又與事實相符，自具證據能力。
二、關於本件扣案毒品之證據能力
（一）本件非合法同意搜索
1.按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。刑事訴訟法第131條之1定有明文。此處「同意搜索」，除應係受搜索人出於自願性之真摯同意，如被告之人身自由已處於受偵查機關（不論合法或非法）拘束之下，雖外觀看來被告當時固無反對搜索之意，惟仍應依個案情節判斷被告真意，換言之，仍須探求被告是否係因其人身自由已受拘束，而無從亦無意再為反對，此等「同意」自不應視為被告之「自願性」同意，反係被動性，甚或被迫之同意，其當非真摯之同意。具體判斷之方法，例如被告當時之人身自由如未受拘束，是否即可能不為同意等，均足判斷被告是否自願性、真摯性之同意。
2.此外，合法同意搜索的前提，必須是有「同意權人」的同意始屬之，通常案例的判斷固無困難，例如對於住處之搜索，實際使用權人當屬同意權人固無疑問，惟實際使用權人未必為所有權人，在所謂「共同權限」之案例即須分別以觀。對於出租房屋，於承租人承租使用期間內，所有權人的房東即暫時失去同意權，除非承租人有違反租賃契約外之違法使用。又即使是父母子女共同居住之房屋，該房屋所有權雖屬父母，於子女單獨使用的房間，除未成年子女尚難認有完全使用權限外，成年子女即使與父母同住，其單獨使用而未與父母共通使用之房間，基於使用權人的地位，及保障個人隱私與財產權，同意權人不能僅為房屋所有權人，尚須得使用權人即該房間成年子女之同意，始得就該房間為搜索，否則仍非合法之同意搜索。
3.經查檢察官提出用以證明被告甲○○有持有第一級、第二級等毒品犯行之扣案毒品等物，主張是經新北市政府板橋分局後埔派出所司法警察，依刑事訴訟法第131條之1，經證人即被告之母張寶珠之同意，至被告與家人位於新北市○○區○○街00巷00弄00號同住之處所進行搜索扣押，有張寶珠之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等書證可證（參見偵查卷第27至35頁）。惟被告於本院及原審之準備程序及審理期日中，均辯稱警方搜索其房間未經其同意，非合法的同意搜索等語。經查扣案毒品均在被告使用的房間內經司法警察實施搜索而查扣，且欲搜索被告的房間時，被告的母親即房屋所有權人張寶珠雖同意警察入內搜索，但被告是擋在他的房間門口不讓警察進去的，此據證人即實施搜索之司法警察時培瑋於原審證述在卷，卷內僅有張寶珠的自願受搜索同意書，並無被告所簽立的受搜索同意書，且被告於搜索扣押筆錄及物品目錄表上均表明拒簽，為警察載明在卷（參見偵查卷第27至33頁）。足認被告所辯當時不同意司法警察搜索其房間屬實。而被告所使用的房間並未與其父母共用，此據證人張寶珠於原審審理時結證稱（略以）：本件住所有4個房間，我與丈夫住一間、被告胞弟住一間、被告自己住一間，且由被告固定使用；被告的房間沒有鑰匙，被告平時出去會將房門帶上，但不會上鎖，被告居住於本件住所亦從未給付房間之租金等語（參見原審訴字卷第147至149頁）。是以被告個人使用之房間，雖非設有獨立門鎖、水電、門鈴並需給付屋主租金之分租套房（依我國文化成年子女與父母同住尚須支付租金亦屬甚為罕見），惟該房間為被告固定使用之獨立空間，並無與父母共用，父母亦無與之共用，而係撥由被告專用之意，被告又為成年人，且自稱其離婚前與妻亦同住於該房間內，基於對被告隱私權及財產權之保障，該房間應視為被告私領域之延伸範圍，非經其同意，不得擅入，是本件司法警察既未經被告同意，僅經被告之母親同意即搜索被告的房間，尚非屬合法之同意搜索。原審判決以既經房屋所有權人被告母親之同意即屬合法的同意搜索，理由尚有未洽。
（二）本件仍屬合法對人緊急搜索及附帶搜索
1.我刑事訴訟法明定4種無票搜索，為搜索應經法官核發搜索票始的為之的法官保留原則的例外事由，除上述同意搜索（刑事訴訟法第131條之1）外，依據同法第130條尚有「附帶搜索」之規定，亦即檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。本條立法目的係在防止執法人員遭受武器攻擊，及防止被逮捕人湮滅隨身證據。解釋上，司法警察（官）為確保自身生命、身體安全，對於受搜索人所得「立即控制」之範圍及場所，如被告當時所使用之房間，均得搜索，尤其逮捕被告當時，被告所使用之交通工具，因汽、機車所具有之「機動性」，因而司法警察在具有合理根據（相當理由）時，得逕為無票搜索，惟須注意者，實施附帶搜索之前提，必須是「合法」拘提、逮捕或羈押，如係「非法」拘捕或羈押，自不得進而行附帶搜索。
2.此外，刑事訴訟法第131條第1、2項分別尚明定有兩種無票搜索之法定事由，於法定原因下，無需法院核發之搜索票，得由檢察官、司法警察（官）進入屋內執行無票搜索，其中刑事訴訟法第131條第1項第1至3款所定，限於保全「人」之證據，因而通稱為「對人緊急搜索」（又稱「逕行搜索」)的事由；同法第131條第2項則限於保全「物」之證據，亦即限於搜索「物」，因而通稱「對物緊急搜索」（又稱「緊急搜索」）。與本案有關之對人緊急搜索，除前述同法第130 條所定之附帶搜索外，尚有同法第131條第1項第1款所定：「因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者」、第3 款所定：「有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者」，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所。而對物緊急搜索之同法第131條第2項亦規定：「檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長」，本條項所規範之主體雖指「檢察官」，惟解釋上應包括「受檢察官指揮之司法警察官及司法警察」在內。又同法條第3項、第4項另明定，關於第1、2項的無票搜索，由檢察官為之者，應於實施後3日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後3日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於5日內撤銷之。如此項搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據。
3.查本件為被告的母親張寶珠報警，檢舉被告毀損或施用毒品，司法警察所以到場，並經張寶珠同意始入屋搜索，業據證人時培瑋於原審證述在卷（參見原審卷第151頁以下）。核與證人張寶珠於原審證稱（略以）：案發當日被告於房間鬧，之前被告吸毒時會亂叫亂鬧，所以我打電話報警，警察到場後是我打開住所大門讓警察入內等語（參見原審卷第143頁以下）相符，亦有張寶珠之警詢筆錄，明確記載是其檢舉其子即被告施用毒品，並稱：「我看他的一舉一動就知道他在吸毒，他在家一直敲一直鬧，行為不像正常人」等語（參見偵查卷第23、24頁）。所謂「虎毒不食子」，如非被告一再有施用毒品犯行，家中安寧不勝其擾，甚或危害安全，致母親痛徹心扉，又豈會報報警抓人？是其母基於自身多次接觸被告經驗，合理懷疑被告又於其房間內犯施用毒品罪而向警檢舉，自屬可信，被告辯稱其母親只是懷疑他施用毒品並無確切證據等語，不足採信。所以司法警察基於被告之母的檢舉報警而到場，自有相當理由相信被告於其房間內正在施用毒品為現行犯，且據此確信被告在房間內為持有施用毒品之犯罪，為逮捕屬現行犯之被告，亦有不得不阻止其犯罪之急迫情況，符合刑事訴送法第131條第1項第1、3款之事由，司法警察自得搜索被告之房間，即使被告拒絕同意而有阻擋警察在房門前之情，司法警察仍能強制搜索，進而發現被告房間內持有扣案毒品等物，即得合法逮捕被告，並依據同法第130條實施附帶搜索。是證人時培偉所於原審所證稱(略以)：
因而發現放置在櫃子上之甲基安非他命，發現毒品之後被告即往大門方向衝出去，我以無線電聯絡其他員警去追捕被告，確認是毒品後也隨即衝出去跟同事一起逮捕被告，再將被告帶回本件住所，繼續搜索被告房間後才發現海洛因及玻璃球吸食器等語（參見原審訴字卷第151至159頁），足認同時符合上述各種合法無票搜索之事由。
4.又按司法警察（官）依據刑事訴訟法第131條第1項執行無票緊急搜索人，應於執行後3日內報告該管檢察署檢察官及法院，而法院認為不應准許者，應於5日內撤銷之，已如前述。經查卷內並無新北市警察局板橋分局後埔派出所於執行上述搜索後3日內報請檢察官及法院准許文書，足認該局並未踐行上述事後監督之程序，被告對此亦提出質疑。惟本院以為，上述緊急搜索是為逮捕現行犯而入屋，被告並且因而逃跑經警及時將之逮捕並進而為附帶搜索等程序，而查扣扣案毒品等物。本院以為，關於執行緊急搜索後3日內陳報法院之期間，並非法定失權不變期間之規定，換言之，檢警逾期陳報或報告，雖可能發生行政懲戒或懲處之行政責任，惟對於訴訟行為之效力仍無影響。蓋是否構成合法之緊急搜索，仍應由法院依據搜索當時之情狀，具體判斷檢警發動搜索是否符合前述法定要件而有「合理根據」（學說上通稱為「相當理由」者），足以發動該無票搜索，並且於執行時符合比例原則；至於事後是否於期限內踐行陳報或報告之程序，固然有使得早日確定搜索有無效力之功能，惟正如同條第4項所另明定「執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據」者，如係違法之無票搜索，不因為檢警於期限內陳報或報告而成為合法搜索，而如係合法之無票搜索，更不因檢警未陳報法院或逾期陳報法院而變成違法搜索，而應由法院依據個案情狀判斷搜索是否合法，即令認搜索違法，亦非不許法院就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，以判斷所查扣之證據有無證據能力，就此最高法院93年度台上字第1631號判決亦有與本院相類之見解。此外，執行搜索之警察機關如有違反本條陳報之規定，仍應考量究係因輕忽、藐視法律明文規定期限之故意、惡意所致，亦即視警察機關有無蓄意違反法律規定的主觀惡性；抑或僅係單純疏忽，或有因誤認所為屬其他合法搜索（例如同意搜索），而未依規定陳報，亦即經證明其違背非出於惡意（即學說所稱之「善意例外法則」）。如係前者惡意違反者，法院即應依據個案情節，考量公平正義，裁量決定是否撤銷違法搜索、扣押，亦於其後本案認定無證據能力，而排除於本案之適用，如係後者有善意例外法則之情形者，仍不影響其所為合法無票搜索扣押之效力。經查本件執行搜索的司法警察，以被告母親為房屋所有權人且同意警察入屋及進入被告房間搜索，亦與被告母親之證言相符，是司法警察於此誤以為只要有被告母親之同意，即使被告不同意，仍得對被告的房間執行搜索，係對於「同意權人」適用範圍的認知有所不同，殊不知共同權限之案例，不能僅憑所有權人的同意。換言之，並非明知被告不同意就不能搜索被告的房間（此處對於法律適用的解讀原審法院亦有誤會，更不能苛責司法警察），而執意惡意為之。是司法警察主觀認知本件已屬合法同意搜索，無須向檢察官及法院陳報，其等非蓄意、惡意違反刑事訴訟法第131條之1，反係誤以為所為已符該條規定，並非適用刑事訴訟法第131條第1項的緊急搜索人，自無可能要求警察會依據同條第3項，於執行搜索後3日內向檢察官及法院陳報，自有前述所指善意例外則之適用，不能認為所執行的緊急搜索違法。在無證據證明警察違反本條項陳報規定有明顯惡意、恣意之主觀意圖下，其縱未為陳報，亦不能遽認屬違法搜索。是被告抗辯司法警察未於3日內向檢察官及法院陳報而仍屬違法緊急搜索，亦無理由。
（三）綜上所述，本件搜索被告甲○○日常生活所用之房間，因符合刑事訴訟法第131條第2項之緊急搜索，及同法第130條之附帶搜索，均屬合法之無票搜索，而於房間內發現之扣案第一、二級毒品，及已使用過之玻璃球吸食器，自具證據能力，得為論罪科刑之依據。
三、關於被告尿液及尿液檢驗驗報告書之證據能力
（一）檢察官認被告涉有施用第一、二級毒品之犯行，無非係以被告之供述、臺灣新北地方檢察署檢察官強制採驗尿液許可書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室107年8月28日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/0000/00000000）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及受檢體編號對照表等為其主要論據。訊據被告援用原審辯稱（略以）：司法警察採尿過程不合法，不能以尿液檢驗報告認定其有施用第一級、第二級毒品犯行等語。
（二）按現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。有左列情形之一者，以現行犯論：一、被追呼為犯罪人者。二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者。刑事訴訟法第88條定有明文。又按現行犯或準現行犯之逮捕，只要有相當理由相信被逮捕人為現行犯或準現行犯，即得合法逮捕，相當理由不要求百分之百確信，執法者依當時事實及情況，客觀形成相當的相信，認為被逮捕人為現行犯或準現行犯，應認為即成立相當理由。經查本件司法警察既於被告個人使用之房間內查獲第一級毒品及第二級毒品，客觀上顯已可認被告涉犯持有或施用第一級、第二級毒品之犯罪嫌疑重大，被告至少為持有第一級、第二級毒品之現行犯，足認警方依刑事訴訟法第88條第1項規定逮捕被告之程序係屬合法。
（三）次按鑑定人因鑑定之必要，得經審判長、受命法官或檢察官之許可，採取分泌物、排泄物、血液、毛髮或其他出自或附著身體之物，並得採取指紋、腳印、聲調、筆跡、照相或其他相類之行為。此等處分，並應於法官或檢察官所核發之鑑定許可書中載明，刑事訴訟法第205 條之1第1項、第2 項分別定有明文。再按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2定有明文。刑事訴訟法第205條之1係關於法官（於審判中），或檢察官（於偵查中）實施鑑定時，所為鑑定許可之規定；同法第205條之2則係司法警察（官）為調查案件所得為之採驗處分，兩者雖均係對於被告、犯罪嫌疑人或第三人所為之檢查身體處分，惟實施主體不同及目的均不同，應予區別。又基於法律保留原則及強制處分法定原則，該等檢查身體處分應僅限於立法者所授權之行為種類為限，逾越法律所限定之處分即不應允許。對照前者即法官、檢察官因鑑定所為「採取分泌物、排泄物、血液、毛髮或其他出自或附著身體之物」之行為，與後者即司法警察（官）因調查蒐證所得為之「採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據」之行為，顯然立法者排除司法警察（官）得為「採取分泌物、排泄物、血液等出自身體之物」之「侵入性」措施。換言之，司法警察（官）於未經法官、檢察官之許可下，尚無權實施「侵入性質」，例如以尿管強制導尿等檢查身體處分即屬典型之侵入性，此觀最高法院103年度台上字第447 號、107年度台上字第2760號判決，均強調司法警察有相當理由相信犯罪嫌疑人有施用毒品犯行，在犯罪嫌疑人拒絕驗尿時，予以「非侵入性」之強制採尿，始符合刑事訴訟法第205條之2 規定要件之意旨即明。經查被告固於勘察採證同意書「同意人確實瞭解上述告知內容並出於自願同意」欄位記載「拒簽」等情（詳同上偵查卷第41頁），顯見本件被告經警以現行犯合法逮捕後，並未同意員警對其採集尿液檢體，固然被告經警以持有毒品之現行犯逮捕，且證人時培瑋於原審證稱被告於採尿的過程毒癮發作無法溝通等情，司法警察自有相當理由認有保全證據之必要，得依刑事訴訟法第205條之2規定採集尿液，惟至多僅得促使被告多喝水待尿意產生自然排泄後再予扣押之方式，如欲以強制導尿之方式採集，因已屬侵入性強制處分，必須向檢察官聲請核發允許由醫療專業人員對被告身體進行侵入性採集尿液之許可書，亦即侵入性強制採尿之依據必須依據刑事訴訟法第205條之1之規定，並依同法第204條之1規定，應以檢察官核發之鑑定許可書，始得為之。
（四）再以所謂「毒品調驗人口」係指符合法定要件下之特定人，得對之調查採驗尿液、毛髮等，以明有無施用毒品犯嫌。不論此係強制處分或保全證據之調查證據程序，基於法律保留原則，此種重大侵犯人民權利之措施，自須有法律依據及要件始得發動，此處法律依據即毒品危害防制條例。就非少年者而言，依本條例第25條第1項規定，犯第10條施用毒品之罪而付保護管束者，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官補發許可書。而此處「強制到場許可書」即使附帶有「強制採驗尿液」之效果，仍與前述檢察官依據刑事訴訟法第204條之1所開具的「鑑定許可書」，不論法律依據、發動門檻、要件或目的，均尚有別，不可不辨。
（五）經查本件司法警察將被告帶往亞東紀念醫院由醫療人員對被告進行導尿處分，所憑依據為卷附之「臺灣新北地方法院檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書」（參見偵查卷第81頁），該許可書記載：「受強制到場人姓名：甲○○，強制到場日期：107年8月21日11時30分起至107年8月21日24時止；強制到場採驗尿液處所：新北市政府板橋警察局或囑託之警察機關採尿室；強制採驗日期：107年8月21日11時30分起至107年8月21日24時止；法條依據：毒品危害防制條例第25條第1項或第2項」等語。據此該許可書顯係毒品危害防制條例所定毒品調驗人口，在司法警察依法通知採尿未到場時，由檢察官開立強制其前往警局接受採尿之「強制到場通知書」，並非依據刑事訴訟法第204條之1開立，由醫療人員進行侵入性強制導尿採取排泄物之「鑑定許可書」。是司法警察以該強制到場許可書，將被告帶往醫院進行強制導尿以取得被告尿液，其法律依據及法定程式已有相違，所採集之尿液有違法取得之嫌。
（六）惟按違法取得之證物，未必即無證據能力，而應排除或禁止使用。蓋按除另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。刑事訴訟法第158條之4特別明文。此即學說及實務通稱之「權衡原則」（或「權衡法則」）。所謂「審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，究應如何操作，涉及憲法比例原則之具體化操作方式，容有說明之必要：
1.刑事訴訟法第158條之立法理由特別強調（略以）：刑事訴訟重在發見實體真實，使刑法得以正確適用，形成公正之裁判，是以認定事實、蒐集證據即成為刑事裁判最基本課題之一。然而，違背法定程序蒐集、調查而得之證據，是否亦認其有證據能力，素有爭議。因而參酌美國實務因應治安要求及現實需要，逐漸增廣排除法則例外情形之適用，及日本實務於戰後受美國影響，亦採「相對排除理論」之立場，以及明示採取德國實務多數主張之「權衡理論」。亦即法院在裁判時應就個案利益與刑事追訴利益彼此間權衡評估等語。立法理由因而進一步認為：「當前證據法則之發展，係朝基本人權保障與社會安全保障兩個理念相調和之方向進行，期能保障個人基本人權，又能兼顧真實之發見，而達社會安全之維護。因此，探討違背法定程序取得之證據，是否具有證據能力，自亦不能悖離此一方向」等語。是除刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2、第158條之3等經立法者就各該「證據取得禁止」之規定「預先權衡」，而以「法定證據使用禁止」（強制排除之立法）方式，為司法權統一設定其「證據使用禁止」之效果者外，其他違法取得之證據，並非一概排除並禁止使用，而係要求法院依個案情節「審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，以認定證據能力之有無。至於如何審酌？單自本條文義，仍無法得出明確之標準，惟此本係「個案權衡」之優點，但相對地，也係其缺點。借用權衡法則發源地，德國學者駱克信(Roxin)所言：實務上這種揚棄抽象理論、訴諸個案權衡的趨勢，無非是為了讓承辦法官有較大的裁量空間，因為這種理論可以避免抽象（及可能草率）的規定，而在具體個案中讓法官保留所有可能性，換言之，不會被抽象的規定綁手綁腳。但這項優點，卻也帶來危險，因為會忽略很多－特別是在與足夠確定的先決條件有關的侵犯－由立法者所進行的權衡。我國學者林鈺雄教授亦嚴正指出「權衡法則」之缺陷謂：許多案例中可能根本沒有所謂的權衡，法官或許只是以權衡理論之名，粉飾預先定好的審理結果；法官甚至會誤以為，反正是權衡，不免繫於主觀認定，因此量出什麼結果，都不違法。果真如此，則權衡理論只不過替法官「跟著感覺走」的思考方式，提供一個美名。至此，以確定性及法安定性交換而來的「個案正義」，恐怕也只是海市蜃樓（參見林鈺雄，從基礎案例談證據禁止之理論與發展，收於黃東熊六秩晉五華誕祝壽論文集，1997年11月初版，第35頁）。
2.本院以為，權衡法則並非一無可取，至少權衡法則的前提－必須依據個案衡量違法情節及私益侵害情節－就是一大貢獻。因為每件違法取得證據的案例情節容有不同，即便違反的是相同的證據取得禁止的規定，也可能有程度輕重不同，如果不於個案中衡量受侵害之基本權私益及國家刑事追訴的公益，恐怕無法得出妥適且趨於正確的裁判結果。所以權衡理論所主張的個案權衡原則，堪值贊同，祇是所謂「權衡」絕非漫無標準，更非任由法官恣意判斷，為免造成法官有如前之誤解，好像認為既採取「權衡理論」，就是排除其他證據使用禁止的理論，實則德國學界或實務所發展的權衡理論，有其具體內涵，而非任由法官依己意，或了無新意的冠以「比例原則」四字，即驟加判斷。換言之，權衡的標準，並未排除其他學說所提出的判斷標準。早在刑事訴訟法未增訂第158條之4前，學者普遍認為具有前瞻性、開創性，及具指標意義之最高法院87年度台上字第4025號判決，即具體將權衡因素著重於「對基本權之侵害是否重大違法」，以及「能否有效達成日後抑制違法偵查之效果」二者。最高法院本件判決謂：「刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會安全，其手段則應合法純潔、公平公正，以保障人權；倘證據之取得非依法定程序，而法院若容許該項證據作為認定犯罪事實之依據有害於公平正義時，因已違背憲法第8條、第16條所示應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等旨意（司法院大法官會議釋字第384號、第396號，第418等解釋部分釋示參考），自應排除其證據能力。準此，實施刑事訴訟之公務員對被告或訴訟關係人施以通訊監察，如非依法定程序而有妨害憲法第12條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情事，且從抑制違法偵查之觀點衡量，容許該通訊監察所得資料作為證據並不適當時，當應否定其證據能力」（其後同院年91年台上字第7220號、2200號，88年台上字第6775號、第1882號、第1152號、671號號等判決均同此意旨）。學者林鈺雄教授亦早於民國86年即參考德國彼邦學說及實務標準，著文提出所謂「三段審查基準說」，立基於「規範保護目的理論」之優位性、「公平審判原則」之前提補充性，末輔以公、私利益權衡之「綜合且有順序」的標準（參見林鈺雄，同上論文，第37頁以下）。足見所謂權衡法則，絕非漫無方法、標準，而任憑法官主觀感覺之法則。
3.固然刑事訴訟法第158條之4立法理由明示七項權衡因素謂：「違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌以下情形，以為認定證據能力有無之標準：⑴違背法定程序之情節；⑵違背法定程序時之主觀意圖；⑶侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑷犯罪所生之危險或實害；⑸禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑹偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性；⑺證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度」等語。又最高法院93年台上字第664號判決業經將上述權衡因素增列為八項，認應就：⑴違背法定程序之程度。⑵違背法定程序時之主觀意圖（即公務員是否明知違法並故意為之）。⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑸犯罪所生之危險或實害。⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。司法院頒行之「法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第87點，亦如數照列立法理由之7項權衡因素，要求法官應予審酌。惟須注意者，此處7項權衡因素，未必係併存之關係，甚者多係「互斥」關係者，很顯然易見的例子：第⑶點所謂「侵害被告權益之輕重」，與第⑷點所謂「犯罪所生之危害」，即係公、私益相互衝突競合，而勢必須利益衡量者，同樣的情形也發生在第⑴、⑵點與第⑶點之權衡如何取捨。
至第⑸點則係考量未來有無「抑制違法偵查」之可能性，第⑹點更係引進國外盛行之所謂「假設偵查流程理論」或「必然發現之例外」法理。換言之，七項權衡因素標準係「例示」而非「列舉」之標準，各項因素間亦無先後輕重之排序，更非，也不可能要求法官就所有七項因素均應兼顧。甚至最高法院雖已經開始引用該七項權衡因素，要求事實審法院遵行權衡法則，惟正因為各項因素的具體內涵不明，以及有無先後，或係排他或併存等關係未明，最高法院似仍並未於個案中提出更為具體明確之操作標準，使得雖有標準，卻陷入似無標準的窘境（參見最高法院92年度台上字第6786號判決、93年度台上字第2573號判決、93年度台上字第3854號判決參見）。本院以為，首先應區別偵查機關或審判機關之違法，於偵查機關違法取得之證據，且係惡意違反者，如禁止使用該項證據，足以預防偵查機關將來違法取得證據，亦即得有「抑制違法偵查」之效果者，原則上應即禁止使用（權衡第⑴、⑵及⑸項因素）。
其次，如非惡意之違反，仍應審究所違反法規範之保護目的，以及所欲保護被告之權利為何（包括憲法上之基本權，及法律上之實體及程序權），參酌國家機關追訴，或審判機關審判之公共利益（如被告犯罪所生之危險或實害程度），權衡其中究係被告之私益或追訴之公益保護優先，除非侵害被告之權利輕微者，否則仍應禁止使用該項證據，換言之，除非極端殘暴的嚴重犯罪而有不得已之例外，絕對不得祇因為被告所犯為重罪，即不去考量被告被侵害之權利，尤其是被告憲法上權利或足以影響判決結果之程序權受侵害時（權衡第⑶、⑺項及第⑷項因素）。換言之，仍以禁止使用為原則。最末，始考量「假設偵查流程理論」或「必然發現之例外」法理，視偵審人員同時有無進行其他合法採證行為，而如依法定程序有無發現該證據之必然性，以作為原則禁止之唯一例外（權衡第⑹項因素）。
（七）經本院審酌前述七項權衡因素，第一，司法警察故意違法之情節重大，證據應予禁止使用：1.本件司法警察誤用法律依據及法定程式，在並無檢察官所核發或補發之鑑定許可書前提下，對於被告實施侵害人身自由最重的侵入式處分強制導尿，其違背法定程序之情節不可謂不嚴重；2.司法警察此舉可能導致檢察官始得為侵入式導尿處分的法律規定被架空，更遑論檢察官喪失審查合理根據門檻的可能性；3.就抑制違法偵查之成效言：如禁止使用本件尿液證據，無異向警察機關警示，不得再以類同之之動機、手法自行發動違法強制處分，對於日後預防、抑制警察機關之違法偵查手段亦確有助益。第二，本件因司法警察無善意例外之適用，已無須另行考量被告權利侵害及追訴、審判利益之餘地，惟即令警察係善意違法者（絕非指警察為調查犯罪之「善意」動機），依前述說明，本院審酌本件追訴之公共利益，被告如確有施用毒品犯行，其危害社會安全法益尚輕，毋寧是侵害自己的身體健康法益為重，尤其僅以通緝犯或前科紀錄作為相當理由，即得進而發動採尿處分，對被告不論是持有毒品或施用毒品之犯行幾可認定，對於被告訴訟上防禦權之侵害甚大，更無證據證明被告持有毒品有其他極端嚴重犯罪之行為，而被告身體自主及隱私權之保障屬憲法第22條所保障之基本權（參見大法官第293號、第509號、第535號及第585號解釋意旨），被告本件所犯為輕罪，更遑論不能以被告所犯如為重罪即例外不禁止使用扣案證據，實務上（包括最高法院）往往以被告所犯為重罪，作例外不禁止使用證據之因素，顯有誤解權衡法則之真諦，應作修正改進。又本件並無審酌「假設偵查流程理論」或「必然發現之例外」之餘地，自毋庸反面審酌之。從而，採集尿液證物，暨據此衍生之驗尿報告等相關文書證據均應予禁止使用，而均無證據能力。
貳、證明力部分
一、按煙毒之遺害我國，計自中國清末以來，垂百餘年，一經吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；更且流毒所及，國民精神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅，殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹；而欲湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐木不自其本，必復生；塞水不自其源，必復流，本源一經斷絕，其餘則不戢自消也。「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒之禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。故其立法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆（司法院大法官議決釋字第476 號解釋理由書節錄參照）。前述發人深省之文字係在說明毒品危害的不僅是個人的健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國家戰力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。是本條例對於販賣、意圖販賣而持有，及單純持有毒品者，均訂有重刑刑罰之規定，以防止該等行為其後所可能發生之販賣、轉讓等更重大犯行，進而防堵可能發生之施用等損已不利人之犯行，其目的無非係在以國家之刑罰權，制裁並威嚇該等對國家安全及國民健康有重大危害之行為者。
二、訊據被告甲○○固不否認司法警察於上述時、地扣得第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及玻璃球吸食器等事實，惟辯稱本件為違法搜索及違法採集尿液，所查扣之毒品，及尿液檢驗報告均無證據能力等語。
三、惟查本件司法警察搜索被告之房間，固因未經被告同意而非屬合法同意搜索，惟所為仍符合刑事訴訟法第131條第1項第1款、第3款之「對人緊急搜索」，及其後逮捕被告後，依據同法第130條為合法之附帶搜索，於被告房間所扣押之毒品等物自均有證據能力。而該等查扣之毒品經送驗結果，認送驗米黃色及白色粉末共4包（淨重合計9.3公克、驗餘淨重合計6.69公克）均檢出含第一級毒品海洛因成分、送驗白色或透明晶體共3包（淨重合計7.6909公克、驗餘淨重合計7.6895公克）均檢出含第二級毒品甲基安非他命成分等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室107年12月21日調科壹字第00000000000號鑑定書、臺北榮民總醫院107年10月17日北榮毒鑑字第00000000號毒品成分鑑定書各1份在卷為憑（參見上同偵查卷第111頁、第115頁）。堪認被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等犯行，事證明確。至施用毒品部分，因被告之尿液及檢驗報告書均無證據能力，自無證據證明被告有施用毒品之犯行，僅得就持有毒品部分論罪科刑。
參、論罪部分
一、海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，均不得非法施用、持有。核被告所為，係分別違反毒品危害防制條例第11條第1項、第2項之持有第一級、第二級毒品罪。
二、裁判上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法第300條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，三者不能混為一談。易言之，檢察官依裁判上一罪起訴之
甲、乙犯罪事實，經法院審理結果，倘認為甲事實不能證明其犯罪，但係犯有裁判上一罪關係之乙、丙事實時。關於甲事實部分，為犯罪事實之減縮，僅於理由說明，不另為無罪之諭知；關於丙事實部分，則為犯罪事實之擴張，依審判不可分原則，應一併審判，不發生變更起訴法條問題，最高法院92年度台上字第1841號裁判同此意旨。經查檢察官雖起訴被告涉犯施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等罪嫌，惟本院認並無證據足以證明被告有施用毒品之犯行，難認定為有罪，惟被告既確實有持有扣案第一級、第二級毒品，仍分別構成持有第一級、第二級毒品之犯行，而持有第一、二級毒品與經檢察官起訴之施用第一、二級毒品之間，既分別具有低度行為與高度行為之吸收犯之實質上一罪關係，是被告單純持有第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯行，本為起訴事實之一，本院自應減縮犯罪事實而認定被告持有上述第一、二級毒品之犯行，不生變更起訴法條之問題。而施用第一、二級毒品部分，因檢察官認與持有犯行有吸收犯之實質上一罪關係，此部分自不另為無罪之諭知，附此敘明。
三、另查本件並無證據足證被告係分次取得扣案之第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，依據罪疑為輕，利歸被告原則，應認被告係同時取得上述扣案之第一、二級毒品而持有之，是被告係以一行為同時觸犯持有第一級毒品罪及持有第二級毒品罪，為想像競合關係，應依刑法第55條前段規定，從一重之持有第一級毒品罪處斷。
四、累犯加重與否之判斷
（一）查被告前①因施用毒品案件，經原審法院以101年度易字第57號判決處有期徒刑5月確定；②另施用毒品案件，經同院以101年度簡字第2188號判決處有期徒刑6月確定，上述二案並經本院以101年度聲字第3867號裁定定應執行刑為有期徒刑10月確定。③復因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以101年度審簡字第555號判決處有期徒刑6月確定；④再因偽造文書案件，經原審法院以101年度簡字第6703號判決處有期徒刑4月確定；⑤又因施用及持有毒品案件，經原審法院以101年度訴字第2259號判決分別判處有期徒刑9月、3月確定；⑥迭因施用毒品案件，經原審法院以101年度訴字第2425號判決處有期徒刑10月確定；⑦再因施用毒品案件，經原審法院以101年度訴字第1784號判決處有期徒刑9月，上訴後經本院及最高法院駁回上訴確定，上述④至⑦所示案件嗣經原審法院以102年度聲字第747號裁定定應執行刑為有期徒刑2年8月確定，並接續上述編號①、②案件所定之刑，及編號③所示案件之宣告刑執行，於104年10月14日縮短刑期假釋出監，再經撤銷假釋，入監執行殘刑8月28日，於106年2月22日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查，是其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，原已符合刑法第47條第1 項「累犯」應加重其刑之要件。
（二）惟自「行為刑法」角度觀之，犯罪是對於行為人的「犯罪行為」懲罰並預防再犯，刑法第1條即表彰這樣的概念，而於量刑時，行為人的人格固然可以是間接的參考因素，經由行為動機、行為手段、罪責程度等（亦即刑法第57條的量刑因素）裁量具體刑罰，過往主要根據行為人的人格，而非根據其具體犯罪行為來量處刑罰的所謂「刑為人刑法」的概念，在現代法治國家早應被淘汰。例如刑法第57條第5款已審酌犯罪行為人的「品行」作為裁量刑罰的基礎，但同法第47條卻將犯罪行為人這次犯罪前，5年內所接受的刑罰執行，強制法官必須考量在這次犯罪的量刑因素，而且是強制加重刑罰，甚至可以加重法定刑到2分之1，這就是「行為人刑法」，而非「行為刑法」的立法，並且當併用刑法第47條及57條第5款時，不免有對行為人犯行重覆評價的疑慮，在這次的犯罪重覆將以前已經受到懲罰完畢的行為，再次評價並加重其刑，更是可能違反一事不再理或一罪不二罰原則。然而，108年2月22日甫公布的司法院釋字第775號解釋僅從是否違反憲法一行為不二罰原則的角度，認為累犯制度並未違憲，而謂：刑法第47條「法律文義及立法理由觀之，立法者係認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，5年內又故意違犯後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故所違犯之後罪應加重本刑至二分之一。是系爭規定─（指刑法第47條）所加重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，自不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題」（解釋理由書參見）。殊不論大法官過度簡化一行為不二罰的論證，惟至少大法官認為累犯所定一律加重最低本刑的規定，不符罪刑相當原則，而牴觸比例原則：「其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（解釋文第一段）。是實務以往操作的「應」加重其刑即一律強制加重的法律效果，大法官釋字第775號解釋公布後，即使尚未修法，司法實務即應解釋為「得」加重，亦即應視行為人前罪與後罪的關係，以個案認定是否「有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱（累犯制度的立法理由）」之情，始得加重其刑。至於大法官於解釋理由書就一律加重最低本刑造成違憲結果所舉事例：「因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，如最低法定本刑為6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月有期徒刑。本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第41條第1項及第3項規定參照），但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動」，自不能理解為僅有在此種事例始有「得」加重與否的適用，亦屬當然。
（三）查被告前有多次施用毒品之前案紀錄，其中必然附隨著持有毒品之行為，且另有1次單獨持有毒品之前案紀錄，足認被告係於5年內再犯下相同性質之犯罪，具特別惡性亦顯見前案入監服刑對其尚無矯正效益，對刑罰反應力薄弱。從而，被告仍應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
肆、上訴駁回之說明
一、按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；至是否為緩刑之宣告，亦應形式上審究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則（參見最高法院80年台非字第473 號判例、75年台上字第7033號判例、72年台上字第6696號判例、72年台上字第3647號判例等，上述四則判決原均係判例，但依據108年7月4日施行之法院組織法第57條之1第2項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同）。本院以為，量刑或緩刑宣告與否之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（另參見最高法院86年度台上字第7655號判決）。亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義。
二、查原審以被告犯行明確，分別涉犯毒品危害防治條例第11條第1項、第2項之持有第一級、第二級毒品罪，又被告係以一行為同時觸犯數罪名，論以想像競合犯，從一重之持有第一級毒品罪處斷；而檢察官起訴施用第一、二級毒品部分，因尿液及檢驗報告無證據能力，不能證明被告有施用毒品犯行，因與持有部分為吸收犯之實質上一罪，而不另為無罪之諭知。原審就本件搜索扣押毒品等物之證據能力，認為因屬合法之同意搜索而有證據能力，固非無見。雖本院認應屬非法同意搜索，認定如前，惟仍屬合法之緊急搜索，扣案毒品仍有證據能力，業如前述。本院認定理由固與原審有別，惟結論仍不失為合法搜索，尚無影響原判決之結論。另就適用刑法第57條量刑部分，原審審酌被告無視於政府所推動之禁毒政策，未經許可無故持有第一級毒品及第二級毒品，行為應予非難，兼衡被告之前科素行、國中畢業之智識程度、家庭經濟小康之生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、持有毒品之數量，及犯罪後之態度等一切情狀，因而量處有期徒刑4月，並諭知以新臺幣（下同）1仟元折算1日之易科罰金折算標準，原審另就宣告沒收或追徵部分亦詳盡調查及闡明扣案之米黃色及白色粉末共4包（淨重合計9.3公克、）、白色及透明晶體共3包（淨重合計7.6909公克、驗餘淨重合計7.6895公克），分別為第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分，而盛裝前述海洛因及甲基安非他命之包裝袋，其內因含有極微量之海洛因及甲基安非他命殘留而無法析離，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；至扣案之玻璃球吸食器1個，因無證據證明與被告所犯持有第一級、第二級毒品犯行相關，爰不予宣告沒收等語。本院經核原審量刑並未逾越比例及平等原則，客觀上亦無裁量權怠惰或濫用之情，形式上觀察原判決亦無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令等情事，且就宣告沒收或追徵部分亦詳盡調查及闡明理由，足認原審就沒收之宣告亦合法妥適。被告上訴爭執扣案毒品無證據能力並無理由，原判決又無違法不當，自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官秦嘉瑋提起公訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 郭豫珍法 官 錢建榮以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許俊鴻中 華 民 國 109 年 4 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。