臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1764號上 訴 人即 被 告 余俊毅選任辯護人 田 欣律師
龔君彥律師(法扶律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第572號，中華民國109年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵緝字第1742號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表一編號3、4所示販賣第二級毒品罪，暨此部分所定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○犯如附表一編號3、4所示之罪，各處刑及沒收如附表一編號
3、4所示；應執行有期徒刑肆年陸月。其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，且經行政院衛生福利部明令公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，不得非法轉讓及販賣，竟持內含門號0000000000號SIM卡之行動電話1支，作為聯繫轉讓及販賣甲基安非他命事宜之工具，而分別為下列犯行：
㈠基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105
年4月28日12時30分許，在新北市中和區（起訴書誤載為「板橋區」，業經公訴檢察官於原審更正）莒光路某釣蝦場前，轉讓甲基安非他命1公克予陳正三。
㈡基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年5
月1日15時許，在新北市土城區金城路與延吉街口，轉讓甲基安非他命1公克予陳正三。
㈢意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105
年5月2日18時許，在停靠於新北市○○區○○路0段000號全家便利商店旁巷口之計程車內，將重量不詳之甲基安非他命交付許珍嚴，許珍嚴當場交付現金新臺幣（下同）1,000元予甲○○，以此方式販賣甲基安非他命予許珍嚴1次以牟利，甲○○於交易完成後即下車，許珍嚴則繼續搭乘上開計程車離去。
㈣意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105
年5月6日19時6分許，在新北市○○區○○路000號統一便利超商前，將重量不詳之甲基安非他命交付許珍嚴，許珍嚴當場交付現金1,000元予甲○○，以此方式販賣甲基安非他命予許珍嚴1次以牟利。
㈤基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年6
月3日13時50分許（起訴書誤載為「13時許」），在新北市土城區青雲路380巷某處，轉讓甲基安非他命0.5公克予宋子能。
二、嗣因警方對甲○○持用之上開0000000000號行動電話門號實施通訊監察，於105年7月5日、同年月6日持臺灣新北地方檢察署檢察官核發之拘票拘提許珍嚴、宋子能；於同年月9日通知陳正三到案說明，始查悉上情。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定被告犯罪之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2 項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，併予敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠事實欄一、㈠、㈡【轉讓甲基安非他命予陳正三】部分：
被告如事實欄一、㈠、㈡所示轉讓禁藥甲基安非他命予陳正三之犯罪事實，業據其於原審審理及本院準備程序、審理時坦承不諱（見原審卷第311、320頁，本院卷第126、153頁），核與證人陳正三於偵查及原審審理時證述之情節相符（見偵字第22381號卷第256、257頁，原審卷第313、314頁）。又本案查獲前，臺北市政府警察局大同分局曾對被告所持用之門號0000000000號行動電話門號實施通訊監察，而被告於事實欄一、㈠、㈡所示轉讓時間前，確有與持用0000000000號行動電話門號之證人陳正三相互聯繫轉讓甲基安非他命事宜等情，亦有原審法院105年聲監字第552號通訊監察書、通聯調閱查詢單、被告所持用之前揭行動電話通訊監察譯文各1份在卷可佐（見偵字第22381號卷第15、16、150、205、206頁，譯文詳如附表二編號1、2所示），足認被告之自白與事實相符，其如事實欄一、㈠、㈡所示轉讓禁藥予陳正三之犯行，均堪認定。
㈡事實欄一、㈢、㈣【販賣甲基安非他命予許珍嚴】部分：
⒈被告如事實欄一、㈢、㈣所示販賣第二級毒品甲基安非他命予
許珍嚴之犯罪事實，業據被告於本院準備程序、審理時均坦承不諱（見本院卷第126、153頁），經核與證人許珍嚴於偵查中證稱：通訊譯文編號A5（即附表二編號3所示內容）是我與毒品上游之人的對話，朋友介紹他給我時說要講「電池」，這樣他才知道我要拿安非他命，有時候跟他說要「買便當」就是指要買安非他命，這次是用「電池」稱呼，該人才會出來交易，朋友介紹時就已經講好交易地點，到交易地點才會溝通安非他命的數量及價格，因為一般我都是買300、500至1,000元的毒品，交易地點是對方決定，在土城清水地區明德路上與某巷口交接的便利商店，這次有見面，我一個人坐計程車到約定的巷口，最後這一通我是用該便利超商的公共電話撥打的，下午5時45分講完電話後15分鐘對方才到，之後對方上計程車，我們在計程車上交易，我拿1,000元（給）對方，他拿數量不詳安非他命1小包夾鏈袋給我，之後他下車，我又繼續搭計程車回家，這是第一次向他購買毒品；通訊譯文編號A6（即附表二編號4所示內容）是我與毒品上游的對話，我說我是「電池、我拿1,000元還你」，他就知道我要買1,000元安非他命，我沒有積欠他款項，該次我騎乘機車到同一超商巷口，因為全家便利商店的公共電話不能用，所以我騎車到附近的統一超商用公共電話撥給對方，該超商好像是在青雲路上，講完電話約3、4分鐘對方就出現了，這次有交易，我拿1,000元給他，他給我1小包安非他命用夾鍊袋裝；我與被告沒有仇恨或糾紛，我純粹拿錢跟他買過這2次安非他命等語（見偵字第22381號卷第210、211頁），於原審審理時證稱：我是因為宋子能的介紹才於105年5月2日打通訊監察譯文A5這通電話等語（見原審卷第207頁），情節大致相符。而被告於附表二編號3 、4 所示時間，確有與使用市內電話00-00000000 號（許珍嚴住家申裝）及超商公共電話之證人許珍嚴相互聯繫等情，復有通訊監察書、通聯調閱查詢單、被告所持用之前揭行動電話通訊監察譯文各1 份在卷可佐（見偵卷第15、16、121、203、204頁，譯文詳如附表二編號3、4所示），堪認被告任意性之自白與事實相符。
⒉至證人許珍嚴於原審審理時雖證稱：我不認識在庭被告，在
偵查中指錯，105年5月2日通訊譯文內容是我跟藥頭的對話，我要跟對方拿安非他命，「電池」是我的名字，譯文中「買便當」是指要拿安非他命，（後改稱）我沒有講「便當」就是沒有買，這些對話不是要買安非他命的意思，是我欠對方1,000元要還他，後來沒有碰面，我到了對方沒有來，105年5月6日是因為我之前沒錢有跟對方借錢，才打電話跟他說要還他1,000元云云(見原審卷第201至209頁)，惟觀諸其於原審審理時證述之內容，前後多所反覆且互有矛盾，與其偵查中之證詞亦不盡相符，已難遽採。再參諸證人許珍嚴於原審審理時亦證稱：我在偵查中所述為真實，現在隔太久不記得了等語，而證人許珍嚴於原審作證時，距案發時已相隔3年半之久，衡情應係時間久遠記憶不清，以致證述情節有所出入。又證人許珍嚴既係於105年5月2日始透過宋子能認識被告，自不可能在此之前即與被告有金錢借貸關係，其於原審審理時一再證稱與被告聯繫係要還被告1,000元云云，顯不可採。從而，證人許珍嚴於原審審理時之證詞存有諸多瑕疵，尚難遽採，而應以其於偵查中距本案時間較近且與附表二編號3、4 所示譯文內容相符之證詞為真實可採，附此敘明。⒊按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有獨特販售通路及
管道，並無公定價格，容易增減分裝重量，且每次買賣之價格、數量，當各有差異，或隨供需雙方資力、關係深淺、需求量、貨源充裕與否、對行情之認知、販賣者對資金之需求程度，及政府查緝鬆嚴之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，販賣者從各種價差或量差或純度差牟利之方式，亦有差異，但其意圖營利之非法販賣行為目的則同一。況毒品價格非低、取得不易，毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，被告與許珍嚴，非親故至交，許珍嚴乃係經由宋子能介紹向被告購買毒品，僅為一般毒品交易關係，並無何特殊情誼，苟非有利可圖，殊無甘冒遭查獲重罰之高度風險，而平白親送交付毒品之理，又被告於本院審理時亦供稱：當初為了多賺一點錢，給家人過好一點的生活，才會誤入歧途等語（見本院卷第153頁），益證被告確有販賣第二級毒品藉此牟利之意圖及犯行至明。
⒋綜上，被告如事實欄一、㈢、㈣所示販賣第二級毒品甲基安非他命予許珍嚴之犯行，亦堪認定。
㈢事實欄一、㈤【轉讓甲基安非他命予宋子能】部分：
被告如事實欄一、㈤所示轉讓禁藥甲基安非他命予宋子能之犯罪事實，業據其於原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見原審卷第88、89、320頁，本院卷第126、153頁），核與證人宋子能於偵查中證述之情節相符（見偵字第22381號卷第220頁），而被告於事實欄一、㈤所示轉讓時間前，確有與持用0000000000號行動電話門號之證人宋子能相互聯繫轉讓甲基安非他命事宜等情，亦有上開通訊監察書、統一門號資料、被告所持用之前揭行動電話通訊監察譯文各1 份在卷可佐（見偵字第22381號卷第15、16、91、202頁，譯文詳如附表二編號5所示），足認被告之自白與事實相符，其如事實欄一、㈤所示轉讓禁藥予宋子能之犯行，堪以認定。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命，為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱
之第二級毒品，依法不得販賣、持有及轉讓。次按第二級毒品MDMA、MDA、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告禁止使用，而認屬藥事法規範之禁藥。是轉讓屬安非他命類藥（毒）品之行為，同受毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之規範，此係同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。藥事法為毒品危害防制條例之後法；且現行藥事法第83條第1項之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為「6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」相較下，以藥事法第83條第1項之法定刑為重；又毒品範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，是除有轉讓第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量，或同條例第9條所定成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形以外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，依上開說明，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院105年度台上字第1484號、96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號判決要旨參照）。
再按學理上所謂法條（規）競合，係指一行為同時該當數法條規定之犯罪構成要件，因該行為之不法內涵，已為其中一構成要件所涵蓋，而排斥其他構成要件之適用，為避免雙重評價，故僅能選擇其中一法條論罪，本質乃屬單純一罪。而刑法第55條規定之想像競合犯，則指一行為符合數個相同或不同法條所定犯罪構成要件，應為（雙）多重之評價，併成立相同或不同之數罪名，科刑上，立法基於刑罰衡平原理，明示主刑處斷上採「限制吸收原則」，於該條前段規定從較重之一罪處斷，本質仍為數罪之競合，屬裁判上一罪。又為避免遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，法院仍得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，致與法律規定從一重處斷之本旨相違背，故該條但書特別規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失。至法條（規）競合，既純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，於量定宣告刑時，本不受刑法第55條但書規定之拘束，又無其他法定不得量處低於已被排斥而不適用之其他法條最輕本刑限制，祇須以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列一切情狀而為量刑，即無違法可指(最高法院104年台上字第2568號判決意旨參照)。經查，被告自98年起即有多年施用甲基安非他命之經驗，依其智識程度及過往犯罪紀錄，當可知悉甲基安非他命併屬藥事法上所稱之禁藥。被告本件轉讓予陳正三(2次)、宋子能之甲基安非他命各僅1公克、0.5公克，尚無從依毒品危害防制條例第6項規定加重其刑；又被告為成年人，亦無依上開毒品危害防制條例第9條第1項之加重論罪之適用，揆諸首揭判決意旨及說明，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷，合先敘明。㈡又被告行為後，毒品危害防制條例雖於109年1月15日總統華
總一義字第10900004091號令修正公布，於109年7月15日生效，修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後之法定刑提高為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例之規定論處。核被告如事實欄一、㈠、㈡、㈤所為，均係犯犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；如事實欄一、㈢、㈣所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告轉讓甲基安非他命前之持有行為與之後的轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，其高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號判決意旨參照）。又被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開5罪(3次轉讓禁藥、2次販賣第二級毒品)之間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。㈢累犯是否加重其刑之說明：
⒈查被告前①因違反商業會計法案件，經本院以100年度上訴字
第2761號判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月確定；②因恐嚇案件，經臺灣臺北地方法院以98年度易字第2773號判決判處有期徒刑3月確定；③因施用毒品案件，經原審法院以100年度易字第2584號判決判處有期徒刑8月、3月、3月確定；上揭①至③案之罪刑嗣經本院以101年度聲字第1365號裁定應執行有期徒刑1年6月確定，於102年2月5日縮刑假釋出監並付保護管束，於102年4月12日假釋期滿未撤銷假釋，以已執行完畢論。④因公共危險案件，經原審法院以102 年度交簡字第3945號判處有期徒刑3月確定，於103年1月6日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。⒉依108年2月22日公布之司法院釋字第775號意旨：刑法第47條
第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2年內修正之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。亦即在現行刑法第47條第1項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。本院審酌被告前已有多次施用毒品犯行，深知毒品對施用者健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟再為本件轉讓禁藥、販賣第二級毒品等犯行，益彰顯其無視於毒品對施用者健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，恣意助長毒品流通，足見前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，自我控制力及守法意識不佳，所為上開各罪，均有加重其刑之必要，爰依刑法第47條第1項規定分別加重其刑，惟販賣第二級毒品其法定刑無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重。
㈣是否適用刑法第59條之說明：
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例意旨參照）。經查：
⒈轉讓禁藥部分(如事實欄一、㈠、㈡、㈤所示)
查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，亦屬藥事法規範之禁藥，一旦成癮即難以根除，並易對其個人、家庭甚至社會秩序造成負面影響，依被告之智識程度及前曾因毒品案件入監服刑之經驗，要難諉為不知，又審酌藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新台幣5千萬元以下罰金」，綜觀被告此部分之犯罪情狀，在客觀上並不足以引起一般人同情，難認有何情輕法重之情事，自無適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地，被告及辯護人上訴主張就此部分應依刑法第59條再予酌減云云（見本院卷第37至42頁），難認可採。⒉販賣第二級毒品部分(如事實欄一、㈢、㈣所示)
按販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
查被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，固無可取，惟衡酌其本件販賣第二級毒品甲基安非他命之對象為相同之1人，販賣次數僅為2次，販賣之價格各為1,000元，可見被告販售上開第二級毒品之數量非多，藉此獲得之利益自屬微薄有限，該犯行所造成危害社會之程度，終究與毒品大盤毒梟或中、小盤商等實際從事販賣第二級毒品以賺取巨額利潤之犯行顯然有別，應屬毒品交易之下游，惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，尚非重大惡極，其主、客觀之惡性程度相對輕微，縱處以最輕之法定本刑有期徒刑7年，相較被告前開犯罪情節，猶嫌過重，無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而顯有堪可憫恕之情狀，為使其量刑斟酌至當，符合比例原則，爰就被告所為如事實欄一、㈢、㈣所示販賣第二級毒品犯行，均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。㈤至被告就事實欄一、㈠、㈡、㈤所示轉讓禁藥犯行部分，雖於偵
、審中均自白犯行，然藥事法並無如毒品危害防制條例第17條第第2項偵審自白得減輕其刑之規定，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議意旨參照），附此敘明。
三、上訴駁回部分（事實欄一、㈠、㈡、㈤，即附表一編號1、2、5）㈠原審以被告所犯如事實欄一、㈠、㈡、㈤所示之轉讓禁藥犯行，
均罪證明確，而適用藥事法第83條第1項、刑法第11條前段、第2條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並說明審酌被告明知甲基安非他命對於人體有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性及法令之禁制而轉讓、販賣甲基安非他命予他人，助長毒品之流通，敗壞社會治安且危害國民健康甚鉅，所為應予非難，兼衡其犯罪動機、目的、手段、素行、轉讓、販賣毒品數量及所得、犯後自白上開轉讓禁藥犯行之犯後態度，及自陳國中畢業之智識程度，已婚育有二子，經濟狀況困難，有未成女之子需其撫養之生活狀況（見原審卷第233、2
35、302、321頁）等一切情狀，分別量處有期徒刑4月、4月、3月，並就此得易服社會勞動之3罪，定應執行有期徒刑9月。復就沒收部分說明：⒈被告行為後，刑法沒收之相關規定已於104年12月30日修正公布，並於105年7月1 日生效施行。依修正後刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律，並無刑法第2條第1項「從舊從輕原則」之適用。⒉未扣案內含門號0000000000號SIM卡之行動電話1 支，係被告所有供其犯如事實欄一、㈠、㈡、㈤所示轉讓禁藥所用之物，應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決就此部分認事用法，洵無違誤，量刑亦均屬妥適。
㈡被告此部分上訴意旨雖以：被告於偵查及審理時均已自白，
所為有情輕法重之憾，原審未審酌刑法第59條規定減輕被告之刑，自有違誤云云。惟查，被告就此部分之轉讓禁藥犯行，並無法重情輕之情形可言，業經本院說明如前。再按，刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院98年台上字第5002號判決要旨參照）。原判決就此部分已以被告之責任為基礎，詳細記載其審酌刑法第57條各款所列科刑之一切情狀之理由，原審所為刑度之裁量，並未逾越法定刑度，亦無明顯失出失入之違法或不當，合於比例原則及罪刑相當原則，難認有何失之過重可言，原審所定應執行刑之刑度亦合於內、外部界限，並未濫用自由裁量權限，自無不合，被告徒以前詞主張原審量刑過重，請求再予輕判，難認有據。從而，被告就此部分之上訴，核無理由，應予駁回。
四、撤銷改判部分（事實欄一、㈢、㈣，即附表一編號3、4）：㈠原審就被告所犯如事實欄一、㈢、㈣所示之販賣第二級毒品犯
行，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告上開販賣第二級毒品之犯行，雖於警詢、偵查及原審時均未坦認犯行，然於本院準備程序、審理時終能全部認罪、知所悔悟(見本院卷第126、153頁)，是關於被告犯後態度之量刑因子與原審已有不同，另依前所述，被告就所犯上開販賣第二級毒品犯行，犯罪之情狀顯可憫恕，縱科以法定最低度刑，仍屬情輕法重，應有刑法第59條酌減其刑規定之適用，原審未予審酌適用，亦有未洽。被告上訴意旨就此部分主張有刑法第59條規定之適用，請求酌減刑期，即非無理由，原判決就此部分既有前開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於此部分暨所定應執行刑部分(不得易服社會勞動服務部分)，予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告明知甲基安非他命對人身心健康危害甚鉅，一經
沾染，極易成癮，影響深遠，如任其氾濫、擴散，對社會治安危害非淺，竟仍無視國家禁令，為謀不法利益而將甲基安非他命販賣予他人，促成毒品之流通，不僅戕害國民健康，更危害社會治安，惟念及被告犯後終知坦承犯行，販賣第二級毒品之數量及獲利非鉅，販賣之對象為相同之一人，次數僅為2次，並衡酌其自陳國中畢業之智識程度，離婚、育有3名子女，女兒罹患憂鬱症、近期已住院治療，由被告母親照顧，另2個兒子由前妻照顧，其中幼子患有心臟疾病，家庭經濟困難之生活狀況（見原審卷第233、235、302、321頁，本院卷第49至53、153、154頁），暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表一編號3、4所示之刑，並審酌被告所犯附表一編號3、4所示2次販賣第二級毒品犯行，所犯之罪質同一，犯罪時間集中、僅相隔4日，販賣之對象為同1人、販賣毒品之數量及犯罪所得尚非至鉅，與大盤或毒梟之大量流通毒品，仍屬有別，且被告就所犯上開2罪於本院審理時已自白犯罪等情，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，又考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性。綜上，為適度反應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性，爰就被告所犯如附表一編號3、4所示2罪，定應執行刑為有期徒刑4年6月，以示懲儆。
㈢沒收部分：
⒈被告行為後，刑法有關沒收規定已於105年6月22日經修正公
布，依刑法施行法第10條之3規定，自105年7月1日施行。其中，刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，本案自應逕適用裁判時沒收相關規定，為被告沒收之依據。且刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法，一體適用，是刑法施行法第10條之3第2項增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追繳、抵償之規定，不再適用」，明白揭示後法優於前法之原則。然為因應上開刑法施行法第10條之3第2項之修正，毒品危害防制條例第19條於105年6月22日修正，於105年7月1日施行，修正後毒品危害防制條例第19條規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」，是毒品案件中關於查獲供犯罪所用之物之沒收，屬刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。
⒉未扣案內含門號0000000000號SIM卡之行動電話1支，係被告
所有供其犯如事實欄一、㈢、㈣所示販賣第二級毒品罪所用之物，有如附表二所示之通訊監察譯文可參，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告已向證人許珍嚴收取如事實欄一、㈢、㈣所載之販賣毒品價金各1,000元，業據被告供承在卷，此部分價金為其犯罪所得，且未扣案，自均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官秦嘉瑋提起公訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 30 日
刑事第二十三庭審判長法 官 李釱任
法 官 梁耀鑌法 官 連育群以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖紫喬中 華 民 國 109 年 7 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5 千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5 百萬元以下罰金。第1 項之未遂犯罰之。
【附表一】編號 犯罪事實 原判決主文(罪名及宣告刑/沒收) 本院判決主文 1 事實欄一、㈠部分 甲○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑肆月。 未扣案之行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM 卡壹枚）沒收。 上訴駁回。 2 事實欄一、㈡部分 甲○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑肆月。 未扣案之行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM 卡壹枚）沒收。 上訴駁回。 3 事實欄一、㈢部分 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。 未扣案之行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM 卡壹枚）、販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。 未扣案之行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹枚）、販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 事實欄一、㈣部分 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。 未扣案之行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM 卡壹枚）、販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。 未扣案之行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹枚）、販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 事實欄一、㈤部分 甲○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑參月。 未扣案之行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM 卡壹枚）沒收。 上訴駁回【附表二（被告與陳正三、許珍嚴、宋子能之通訊監察譯文）】編號 日期時間 監察：A 姓名及號碼 對方：B 姓名及號碼 談話內容譯文 1 105年4月28日11時17分44秒（見105年度偵字第22381號卷第205頁編號1譯文） 0000000000甲○○ 0000000000 陳正三 A:你剛才打給我喔？ B:對啊 A:怎樣？ B:你在睡覺喔？ A:沒有啦，我剛才在客廳吃飯 B:喔，那有空嗎？ A:等一下吧，怎樣？ B:你有空再打給我啊 A:你在哪邊？ B:我人在中和莒光路這邊 A:好，我等一下打給你 B:好 105年4月28日11時40分16秒（見同上卷第205頁編號1譯文） 同上 同上 A:你要叫我過去是不是？ B:是的！呵呵呵～ A:莒光路哪邊？ B:莒光路跟延平街，這邊有一個加油站 A:喔～我知道 B:這邊有一個釣蝦場，我在釣蝦場這邊 A:在臨洋港旁邊那邊嗎？ B:應該是，我們在釣蝦場這邊 A:喔，好，1份嗎？ B:對，因為我有喝酒了，所以不方便過去 A:好，我知道 B:謝謝你 105年4月28日12時27分10秒（見同上卷第205頁編號1譯文） 同上 同上 B:你人在哪裡？ A:釣蝦場門口啊 B:哈哈哈～ 2 105年5月1日14時51分23秒（見同上卷第206頁編號2譯文） 同上 同上 B:你在家嗎？ A:我剛好要出去一下，怎樣？ B:我要那個…1啦，差不多五分鐘到 A:好，我等你 B:我剛好在菜頭他家，莒光路這邊 A:好 B:1喔！ A:好 105年5月1日14時58分50秒（見同上卷第206頁編號2譯文） 同上 同上 A:喂～ B:到了A:好 3 105年5月2日10時18分21秒（見同上卷第203頁編號1譯文） 同上 00-00000000許珍嚴 B:喂～你是「宋仔」他朋友嗎？ A:對啊，怎樣？ B:我剛才打電話要那個啦 A:要拿電池的喔？ B:對啦，我要拿1000元還你 A:我要晚一點欸 B:幾點？ A:差不多4、5點 B:好 105年5月2日16時34分31秒（見同上卷第203頁編號1譯文） 同上 同上 B:喂～我那個電池有了嗎？ A:我在回去的路上了，我回去打給你好不好 B:好 105年5月2日17時26分50秒（見同上卷第203頁編號1譯文） 同上 同上 B:喂 A:抱歉我塞車，等我一下 B:回去了嗎？ A:在路上了，塞車 B:差不多多久？ A:20分鐘吧 B:那我20分鐘後再過去 A:好 105年5月2日17時45分57秒（見同上卷第203頁編號1譯文） 同上 00-00000000（新北市○○區○○路0 段000 號全家便利商店公共電話）許珍嚴 A:喂～ B:我到了，你到了嗎？ A:我快到了，你再等一下 B:好 4 105年5月6日18時37分50秒（見同上卷第204頁編號2譯文） 同上 00-00000000許珍嚴 A:喂～ B:我電池這邊 A:嗯 B:我拿1000元還你好不好？ A:好啊 B:等一下我過去再打 A:好 105年5月6日19時2分53秒（見同上卷第204頁編號2譯文） 同上 00-00000000（新北市○○區○○路000號統一便利商店公共電話）許珍嚴 B:我到了 A:好 5 105年6月3日13時38分11秒（見同上卷第202頁編號3譯文） 同上 0000000000 宋子能 B:喂～ A:怎樣？ B:我剛才去車行弄牌，弄到口袋都空空的，想說可不以讓我方便一下，過兩天我再跟你算 A:我就跟你說我還一直在輸錢你聽不懂喔 B:沒有啦，我是說拿1個那個東西啦，先給我，因為我 上去車行，牌才剛換好，錢都花掉了 A:你過來拿吧 B:我是說東西啦！那個.. A:你過來拿啊！電話中不要再講了 B:好 105年6月3日13時44分16秒（見同上卷第202頁編號3譯文） 同上 同上 B:到了喔! A:好