臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1812號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 林龍聖選任辯護人 李大偉律師
江政俊律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第90號，中華民國109年2月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第18400號、第18401號、第18402號、第18403號、第18404號、第18405號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表甲編號二、六無罪部分撤銷。
林龍聖犯轉讓禁藥罪（二罪），各處有期徒刑參月，應執行有期徒刑伍月。
其他上訴駁回。
犯罪事實：
一、林龍聖明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得轉讓及持有，復明知甲基安非他命屬中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、出、販賣或陳列之毒害藥品（禁藥），不得擅自轉讓，竟基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於㈠107年2月27日22時40分許，在新北市○○區○○街00巷0號前，轉讓1兩甲基安非他命予陳嘉誼。㈡107年3月5日11時10分許，在新北市○○區○○街00巷0號前，轉讓甲基安非他命半兩予陳嘉誼。嗣於107年3月14日18時5分許，為警持臺灣臺北地方檢察署檢察官核發之拘票，在新北市○○區○○街00巷0號前，將林龍聖拘提到案，當場扣得第一級毒品海洛因1 包、第二級毒品甲基安非他命1包，且經林龍聖同意而至其新北市○○區○○街00巷0號3樓執行搜索查獲，並當場扣得海洛因5包（與前開扣得之第一級毒品海洛因1包總驗餘淨重22.1公克、總純質淨重14.13公克）、第二級毒品甲基安非他命9包（與前開扣得之第二級毒品甲基安非他命總淨重：165.94公克、總純質淨重：160.45公克）、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、電子磅秤1個，而查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分（附表編號2、6轉讓甲基安非他命部分）：
甲、程序方面：
一、刑事訴訟法第159條之3規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡。二、身心障礙致記憶喪失……。」證人陳嘉誼於原審審判中之108年3 月9日死亡，有個人基本資料查詢結果單在卷可憑（見原審卷第139頁）。是陳嘉誼於警詢時之陳述，因距離案發時最近較不受外力干擾而具有可信性，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，依上述規定，陳嘉誼於警詢時之陳述具有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。本案所據以認定被告犯罪事實之其他供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。
三、本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人均對證據能力均不爭執，具有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告雖矢口否認有轉讓禁藥犯行，辯稱：附表編號2部分是陳嘉誼欠伊錢，陳嘉誼將甲基安非他命押在伊那裡，他要向伊借回去。附表編號6部分，亦是陳嘉誼欠伊錢，陳嘉誼將甲基安非他命押在伊那裡，他要向伊借回去，伊不是要轉讓甲基安非他命云云。然查：㈠附表編號2部分：證人陳嘉誼於警詢時證稱：「107年2月27日22時40分許，在新北市○○區○○街00巷0號前，我跟林龍聖購買1兩安非他命、2錢海洛因價值新臺幣6萬元，我當天先給他2萬元」等語（見7584號偵卷第41頁反面），於偵查中證稱：「107年2月27日晚上10點多到泰山區明志路，在車上交易，我是以3萬元買1兩的安非他命，1萬5000元買1錢的海洛因」等語（見5922號偵卷第121頁），就交易地點及交易毒品總價之陳述固有差異，但就被告於107年2 月27日22時40分許交付1兩之甲基安非他命之陳述則為一致。而被告於警詢時供稱：107年2月27日22時40分許，在新北市○○區○○街00巷0號前，伊拿1兩甲基安非他命給陳嘉誼等語，復於偵查中供稱：107年2月27日22時40分許，在新北市○○區○○街00巷0號前，伊拿1兩甲基安非他命給陳嘉誼，是他跟伊借的等語（7584號偵卷第5、91頁），互核相符，足證被告確有107年2月27日22時40分許，在新北市○○區○○街00巷0號前，交付1兩甲基安非他命給陳嘉誼之事實。㈡附表編號6部分：證人陳嘉誼於警詢時證稱：「107年3月5日11時10分許，在新北市○○區○○街00巷0號前，我跟林龍聖購買安非他命1兩、海洛因半錢價值3萬8000元，我當天沒有給他錢，事後有匯款還清」等語（見107偵7584卷第42頁），於偵查中證稱：「我買1兩安非他命3萬元，買1錢海洛因1萬5500元，總共4萬5500元。我當下只給他2萬元，其餘的錢我有匯款給他，我以我台新銀行帳戶匯到林龍聖玉山銀行帳戶，帳號我一時想不起來」等語（見5922號偵卷第120頁反面），就交易毒品數量、總價及有無當場支付價金之陳述固非一致，惟就被告於107年3月5日11時10分許，在新北市○○區○○街00巷0號前，交付1兩之甲基安非他命之證述則為一致。而被告於警詢時供稱：107年3月5日11時10分許，在新北市○○區○○街00巷0號前，伊有給陳嘉誼甲基安非他命半兩等語，復於偵查中供稱：107年3月5日11時10分許，在新北市○○區○○街00巷0號前，伊有給陳嘉誼半兩甲基安非他命，是他跟伊借的等語（見7584號偵卷第5、91頁）， 基於罪疑唯輕有利被告原則，足證被告確有於107年3月5日11時10分許，在新北市○○區○○街00巷0號前，交付陳嘉誼甲基安非他命半兩之事實。㈢綜上所述，被告所辯，顯係卸責飾詞，殊無可採。此部分事證明確，被告二次轉讓甲基安非他命之犯行堪以認定。
二、論罪科刑：㈠甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不
得轉讓及持有，亦屬中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、出、販賣或陳列之毒害藥品（禁藥），不得擅自轉讓。核被告所犯附表編號2、6部分所示轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，依重法優於輕法之法理，應各論以藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。
檢察官認附表編號2、6部分係犯販賣第二級毒品罪，尚有未合，惟因基本社會事實相同，依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條，而依轉讓禁藥罪論處。被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，為其後轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前犯施用第二級毒品罪，經本院判決應執行有期徒刑七
月確定，於104年9 月17日縮短刑期執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑之罪，為累犯，本應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟本院考量被告前犯施用第二級毒品罪，本案為犯轉讓禁藥罪，罪質不同，惡性相異，參考司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，認無依累犯加重其刑之適用。㈢被告所犯上述二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、沒收說明：扣案之海洛因5包、甲基安非他命9包、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及電子磅秤1個，因無證據足證與本案被告轉讓甲基安非他命有關，故不予宣告沒收。
四、原判決撤銷改判之理由：原審就附表編號2、6部分，未予詳察，遽為被告無罪之判決，容有未洽。檢察官上訴意旨雖無理由，然原判決此部分既有可議，應由本院將原判決關於附表編號2、6無罪部分撤銷。爰審酌被告轉讓禁藥甲基安非他命供他人施用，殊屬不該，兼衡其品行、智識程度、生活狀況及犯罪所生危害，與犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。
五、不另為無罪之諭知（附表編號2、6販賣海洛因部分）：公訴意旨略以：被告明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得販賣。竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表編號2、6所示之時地，以附表編號2、6所示之價格販賣予陳嘉誼，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（2罪）云云。然查：㈠附表編號2部分：證人陳嘉誼於警詢時證稱：「107年2月27日22時40分許，在新北市○○區○○街00巷0號前，我跟林龍聖購買2錢海洛，我當天先給他2萬元」云云，惟於偵查中證稱：「107年2月27日晚上10點多到泰山區明志路，在車上交易，我是以1萬5000元買1錢的海洛因」云云，交易地點及交易毒品數量、總價均顯然不同，該等證言有前後不一之瑕疵，而公訴意旨僅以雙方LINE文字對話中證人陳嘉誼所為脈絡不明之「到了」一語補強之，別無其他事證可為佐證，尚不足以證明被告有販賣海洛因之犯行。㈡附表編號6部分：證人陳嘉誼於警詢證稱：「107年3月5日11時10分許，在新北市○○區○○街00巷0號前，我跟林龍聖購買安非他命1 兩、海洛因半錢價值3萬8000元，我當天沒有給他錢，事後有匯款還清」云云，惟於偵查中證稱：「我買1 兩安非他命3 萬元。買1錢海洛因1萬5500元，連甲基安非他命總共4萬5500元。我當下只給他2萬元，其餘的錢我有匯款給他，我以我台新銀行帳戶匯到林龍聖玉山銀行帳戶，帳號我一時想不起來」云云，交易毒品數量、總價、有無當場支付價金等情均顯不一致，該等證言有前後不一之瑕疵，而別無其他事證可為佐證，尚不足以證明被告有販賣海洛因之犯行。上述部分本應為被告無罪之判決，惟因公訴意旨認此部分與前開有罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知。
貳、無罪部分（附表編號1、3、4、5部分）：
一、公訴意旨略以：被告林龍聖明知海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，不得販賣。竟基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表編號1、3、4、5所示之時地，以附表編號1、3、4、5所示之價格販賣予陳嘉誼。嗣於107年3月14日18時5分許，為警持臺灣臺北地方檢察署檢察官核發之拘票，在新北市○○區○○街00巷0號前，將被告拘提到案，當場扣得第一級毒品海洛因1 包、第二級毒品甲基安非他命1包，且經被告林龍聖同意而至其新北市○○區○○街00巷0號3樓執行搜索查獲，並當場扣得海洛因5包（與前開扣得之第一級毒品海洛因1包總驗餘淨重22.1公克、總純質淨重14.13公克）、第二級毒品甲基安非他命9包（與前開扣得之第二級毒品甲基安非他命總淨重：165.94公克、總純質淨重：160.45公克）、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、電子磅秤1個。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。
三、公訴意旨認被告涉有毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌，係以其警詢及偵查中之供述、證人陳嘉誼於警詢及偵查中之供述、臺中市政府警察局刑事警察大隊（下稱臺中市刑大）搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告以手機通訊軟體LINE（下稱LINE）暱稱「啊勝」與證人陳嘉誼聯繫之對話紀錄、被告持用之行動電話門號0000000000號與證人陳嘉誼持用之行動電話門號0000000000號聯繫之通訊監察譯文等證據，為其主要論據。然訊據被告固供述於上揭時間與陳嘉誼有上開之LINE及電話對話，對話中「女工」指海洛因、「男工」指甲基安非他命，「一個月」指重量1 兩等情，惟堅決否認有販賣第一級、第二級毒品之犯行，辯稱：107 年3 月2 日證人陳嘉誼傳來簡訊：
「再帶4 個人算3400看要不要」，係他銷售毒品術語，是他要賣伊毒品，非伊賣他毒品。陳嘉誼稱2 月10日到3 月5 日向伊買6 次一、二級毒品，並稱他都於事後匯款還清價金，但陳嘉誼對伊之匯款紀錄只有107 年2 月23日之5000元，而當日雙方無毒品交易，可證陳嘉誼確對伊欠有現金債務，而將毒品質押於伊處，伊經濟不虞匱乏，不需為小錢而販賣毒品等語。經查：
㈠附表編號1部分：證人陳嘉誼於警詢及偵查中固指述有與被告
完成如附表編號1所示之毒品買賣，惟上開通訊監察譯文顯示，被告明確回答：「（證人陳嘉誼問：對女工不是男喔）沒有啦女工還沒有啦（證人陳嘉誼問：都沒有了喔）現在手都還不夠（證人陳嘉誼問：那可以做多久做半個月可以嗎）我要看」等語（見7584號偵卷第45頁），可見證人陳嘉誼請被告提供海洛因，被告卻以手頭無貨而未立即應允，未見雙方嗣後有無達成買賣之合意，另證人陳嘉誼亦該次對話中強調渠所求者並非甲基安非他命，是證人陳嘉誼前述證言顯與上開通訊監察譯文內容不符，又乏其他事證可為佐證。
㈡附表編號3部分：證人陳嘉誼於警詢時陳稱：「107年3月2日2
0時30分許，在新北市○○區○○街00巷0號前，我跟林龍聖購買安非他命、海洛因數量我不記得，我當天拿新臺幣1萬5000元給他」等語（見7584偵卷第41頁反面），惟於偵查中改稱：「地點在板橋新生街，我以3萬元買1兩的安非他命，1萬5000元買1錢的海洛因」等語（見5922號偵卷第121頁），交易毒品總價顯然不同，該等證言有前後不一之瑕疵，而公訴意旨亦僅以雙方LINE文字對話中證人陳嘉誼所為脈絡不明之「到了喔！」一語補強之（見7584號偵卷第50頁），另無其他事證可為佐證。
㈢附表編號4 部分：證人陳嘉誼於警詢及偵查中固指述其有與
被告林龍聖完成如附表編號4 所示之之毒品買賣，惟公訴意旨所提之佐證無非係雙方LINE文字對話中證人陳嘉誼所為語意不詳之「再帶4 個人算3400看要不要」一語（見7584號偵卷第51頁反面），證人陳嘉誼究係立於「買家」或「賣家」之立場而為此語，實有不明，又無事證足認雙方嗣後有無達成買賣之合意。
㈣附表編號5部分：證人陳嘉誼於警詢及偵訊中固指述有與被告
林龍聖完成如附表編號5所示之之毒品買賣，惟關於雙方LINE文字對話中證人陳嘉誼所為「到了」一語（見107偵7584卷第53頁反面），證人陳嘉誼於警詢中稱：「（問：107年3月4日8時27分，你傳送『到了』給林龍聖，當時有無毒品交易？）答：有」」等語（見107偵7584卷第41頁反面），惟於偵查中改稱：「8點多『到了』訊息是林龍聖跟我說那邊貨到了，所以我才過去跟林龍聖購買安非他命及海洛因。」等語（見臺北地檢署107偵5922卷第121頁反面），將渠自己所發之訊息倒置為被告林龍聖所發，該等證言有前後不一之瑕疵，且偵查中之證詞又顯與上開LINE對話紀錄不符。
㈤綜上所述，檢察官所提出之證據，尚不足以為被告此部分犯
罪之積極證據，或其指出證明之方法，經本院逐一剖析，相互參酌，仍無從形成此部分被告有罪之心證，是此部分不能證明被告犯罪。
四、本院審理結果，認原審對被告此部分為無罪之判決，已於原判決詳細論述其理由，其認事用法，均為妥適。檢察官上訴意旨略以：本案證人陳嘉誼固已死亡，然證人於生前警詢、偵查時，對於其向被告購買毒品之重要事實供述明確，並有卷附之監聽譯文可稽，並有被告林龍聖於警詢、偵查時之供述可佐，原審置此等重要事證於不問，遽為無罪之諭知，其認事用法實有未當云云，然檢察官未再提出新證據證明被告之犯罪事實，仍就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實或法律上之爭執，指摘原審判決此部分被告無罪不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條，第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官許祥珍到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉法 官 周明鴻以上正本證明與原本無異。
有罪部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 謝雪紅中 華 民 國 109 年 7 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。附表：
編號 購買毒品之人 交易時間、地點 交易價格（新臺幣）及毒品數量 交易方式 相關證據 1 陳嘉誼 107年2月10日6時30分許，在新北市○○區○○街00巷0號前 3萬8,000元、第一級毒品海洛因(重量約半錢)、第二級毒品甲基安非他命（重量約1兩） 被告林龍聖與陳嘉誼電聯達成買賣合意後，被告陳嘉誼自行到場，與被告林龍聖完成毒品及價金交付。 1.門號0000000000號之通訊監察譯文。 2.證人陳嘉誼於警詢及偵查中之證述。 3.被告林龍聖之供述。 2 陳嘉誼 107年2月27日22時許，在新北市○○區○○街00巷0號前 1萬5,000元之第一級毒品海洛因（重量1錢） 被告林龍聖與陳嘉誼以LINE聯絡達成買賣合意後，雙方相約到場，完成毒品及價金交付。 1.被告林龍聖與陳嘉誼之LINE對話紀錄。 2.證人陳嘉誼於警詢及偵查中之證述。 3.被告林龍聖之供述。 3 陳嘉誼 107年3月1日20時27分許，在新北市○○區○○街00巷0號1樓 3萬元之第二級毒品甲基安非他命（重量1兩）、1萬5,000元之第一級毒品海洛因（重量約1錢） 被告林龍聖與陳嘉誼電聯達成買賣合意後，被告陳嘉誼自行到場，與被告林龍聖完成毒品及價金交付。 1.被告林龍聖與陳嘉誼之LINE對話紀錄。 2.證人陳嘉誼於警詢及偵查中之證述。 3.被告林龍聖之供述。 4 陳嘉誼 107年3月2日7時40分許，在新北市○○區○○街00巷0號1樓 3,400元、第二級毒品甲基安非他命(重量4公克) 被告林龍聖與陳嘉誼以LINE聯絡達成買賣合意後，被告陳嘉誼自行到場，與被告林龍聖完成毒品及價金交付。 1.被告林龍聖與陳嘉誼之LINE對話紀錄。 2.證人陳嘉誼於警詢及偵查中之證述。 3.被告林龍聖之供述。 5 陳嘉誼 107年3月4日8時許，在新北市○○區○○街00巷0號1樓 1萬5,000元之第二級毒品甲基安非他命（重量半兩）、1萬5,000元之第一級毒品海洛因（重量約1錢） 被告林龍聖與陳嘉誼以LINE聯絡達成買賣合意後，被告陳嘉誼自行到場，與被告林龍聖完成毒品及價金交付。 1.被告林龍聖與陳嘉誼之LINE對話紀錄。 2.證人陳嘉誼於警詢及偵查中之證述。 3.被告林龍聖之供述。 6 陳嘉誼 107年3月5日11時許，在新北市○○區○○街00巷0號1樓 3萬8,000元、第一級毒品海洛因(重量約半錢) 被告林龍聖與陳嘉誼以LINE聯絡達成買賣合意後，被告陳嘉誼自行到場，與被告林龍聖完成毒品及價金交付。 1.被告林龍聖與陳嘉誼之LINE對話紀錄。 2.證人陳嘉誼於警詢中之證述。 3.被告林龍聖之供述。