臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1824號上 訴 人即 被 告 余宗禹選任辯護人 呂承翰律師(法扶律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國109年2月10日所為107年度訴字第667號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第3990、3991號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於余宗禹部分撤銷。
余宗禹犯附表一編號1、3所示之罪，各處該附表編號本院判決主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年陸月。
余宗禹其他被訴部分無罪。
事 實
一、余宗禹知悉甲基安非他命、愷他命分別為毒品危害防制條例所定之第二、三級毒品，均不得販賣，竟基於販賣第二、三級毒品以營利之犯意，分別為下列行為：
㈠使用門號0000000000號行動電話與陳綺若聯繫毒品交易事宜
後，於民國106年7月2日晚間10時19分至58分間（起訴書載為10時58分前）某時，在新北市板橋區南雅夜市附近某三合院，販賣第三級毒品愷他命約5公克予陳綺若，約定陳綺若應向其支付新臺幣（下同）5千元對價，惟陳綺若尚未實際支付。
㈡使用門號0000000000號行動電話與呂理君聯繫毒品交易事宜
後，於106年7月6日上午0時37分至8時42分間（起訴書載為5、6時許），在呂理君位於新北市○○區○○路000巷00號0樓租屋處，約定以8千元之對價，販賣第二級毒品甲基安非他命約半兩予呂理君，並向呂理君收取現金6千元，餘款2千元以債務折抵。
二、案經行政院海岸巡防署巡防總局北部地區巡防局移送臺灣桃園地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。其立法理由係以檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，乃規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查辯護人爭執證人呂理君於偵訊時供述之證據能力（本院卷第136頁)，惟上開供述，屬偵查中向檢察官所為之證述，依法具結在卷，此觀各該筆錄記載明確，並有結文可憑（偵21408卷一第192頁），檢察官已恪遵法律程序規範，且受訊問人亦未主張檢察官有何不法取供、或有何違反其自由意志而為陳述之情事，觀諸該等偵訊筆錄客觀上製作之原因、過程及其功能等，尚無「顯有不可信之情況」。且呂理君嗣於本院審理時，業經傳喚到庭進行交互詰問，被告之對質詰問權已獲確保，調查完足，依上開說明，自應有證據能力。
二、此外，本院認定犯罪事實所憑之供述證據及非供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均同意作為本案證據（本院卷第135至140頁），且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，無證據足認係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信或不得作為證據之情形，經本院於審判期日依法進行調查提示，均有證據能力。至於未經本院採為證明被告有罪之資料，無庸贅予探究其證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠事實欄一㈠（販賣愷他命予陳綺若）部分：
⒈訊據上訴人即被告余宗禹固坦承使用門號0000000000號行動
電話與陳綺若聯繫後，於上述時地與陳綺若見面之事實，惟矢口否認有何販賣愷他命毒品之犯行，辯稱：我當時與陳綺若見面，並沒有與陳綺若交易愷他命等語。
⒉經查：
⑴被告於警詢時已坦承：附表二編號1之通訊監察譯文，是我與
陳綺若的通話內容，陳綺若欲向我購買愷他命毒品，是我親自與她交易，此次交易毒品時間是在106年7月2日晚間10時58分（即附表二編號1②通話）開始前，交易地點是在新北市板橋區南雅夜市附近的三合院等語（偵21408卷一第20頁反面）；復於偵訊時供承：上開通訊監察譯文，是我與陳綺若之對話，她要跟我買愷他命，我確定當天有交易成功，我有給她愷他命，係於106年7月2日晚間10時58分前，在新北市板橋區南雅夜市附近的三合院等語（偵21408卷一第110頁）；嗣於原審準備程序時仍稱：當時我與陳綺若有碰面，陳綺若有拿走5至10公克的愷他命等語（原審卷一第68頁），均自白其於106年7月2日晚間使用門號0000000000號行動電話與陳綺若聯繫，並於同日晚間10時58分前某時，在新北市板橋區南雅夜市附近某三合院與陳綺若見面後，確有交付愷他命毒品予陳綺若。佐以證人陳綺若於偵訊時所證：上開通訊監察譯文是我與被告之對話，我要跟他買毒品，於106年7月2日晚間10時58分通話前，在新北市板橋區南雅夜市，我向被告購買5或10公克的愷他命，交易有成功等語（偵21408卷一第166頁）；且於原審審理時仍稱上開偵訊時所為之證詞不虛（原審卷一第235頁）。並徵諸附表二編號1①、②所示通訊監察譯文內容，被告於106年7月2日晚間10時19分打電話與陳綺若聯繫時，陳綺若表明其人在南雅夜市附近某三合院，而被告則表明其人已在府中路與西門街口，正擬前往與陳綺若見面；隨後，被告於同日晚間10時58分再打電話與陳綺若聯繫時，向對方提及「妳菸錢還沒給我」等語，有臺灣桃園地方法院106年度聲監續字第604號通訊監察書（偵21408卷一第98至99頁）、相關通訊監察譯文(偵3991卷第47至48頁）可憑。且一般毒品交易，為掩飾不法，以諸如「菸」等暗語來指稱毒品者，不乏其例。綜上，足以擔保被告上開自白與事實相符，其於106年7月2日晚間10時19分（即附表二編號1①通話）後、同日晚間10時58分（即附表二編號1②通話）前某時，在新北市板橋區南雅夜市附近某三合院，確有交付愷他命毒品予陳綺若。至於所交付愷他命毒品之數量，被告於原審準備程序時稱「5至10公克」（原審卷一第68頁），陳綺若於偵訊時則稱「5或10公克」（偵21408卷一第166頁），採有利於被告之認定，應認被告當時係向陳綺若交付愷他命約5公克。
⑵關於被告交付愷他命予陳綺若之原因，其於警詢及偵訊時均
明確坦承係在進行毒品買賣交易，且於偵訊時供認雙方約定交易價格為每公克愷他命1千元等語（偵21408卷一第20頁反面、110頁）；核與證人陳綺若於偵訊時所證：我是以每公克1千元代價向被告購買愷他命等語相符（偵21408卷一第166頁）；參諸被告向陳綺若交付愷他命後，打電話提及「妳菸錢還沒給我」等語，已如前述，亦與毒品賣方以暗語與買方確認尚未支付毒品對價之情形並無不合，足認被告上開警詢及偵訊時之自白屬實，其係因與陳綺若約定以每公克1千元之價格進行毒品交易，始向陳綺若交付愷他命約5公克（亦即約定陳綺若應向其支付5千元對價）。被告於原審辯稱係無償「轉讓」愷他命予陳綺若云云（原審卷一第68頁）；於提起第二審上訴時，改稱其讓陳綺若將愷他命帶回去，是要請她「幫忙處理掉」云云（本院卷第49頁）；嗣於本院審理時，再改稱不曾向陳綺若交付任何愷他命云云（本院卷第134頁），均屬卸責之詞，難認可採。
⑶關於陳綺若已否支付本案毒品交易之對價，被告於警詢時稱
：我是親自與陳綺若交易毒品，但她未給我金錢等語（偵21408卷一第20頁反面）；於偵訊之初，亦稱：陳綺若要跟我買愷他命，我收她1公克1千元，但她沒有給我錢等語（偵21408卷一第110頁），均表明陳綺若尚未支付對價。參諸被告向陳綺若交付愷他命後，打電話提及「妳菸錢還沒給我」等語，核與毒品賣方以暗語與買方確認尚未支付毒品對價之情形並無不合，已如前述；且陳綺若於聽聞被告上開表示後，亦回覆「知道啊」（見附表二編號1②譯文內容），而為肯認之意，堪認被告上開供述並非無據。雖證人陳綺若於偵訊時曾稱本案毒品交易是「一手交錢、交貨」等語（偵21408卷一第166頁），惟與上開通訊監察譯文內容所示情形已有不合；嗣陳綺若於原審審理時則稱：我完全不記得當天有無給被告錢等語（原審卷一第235頁），復查無其他證據足認陳綺若於交易當天或事後確已支付對價，自難遽為不利於被告之認定。至於被告於偵訊時，固曾另謂陳綺若當場有交付「3千元」或「1千元」等語，惟依其所述，陳綺若前於106年7月1日、同年月2日，分別在板橋區莒光路某套房、土城區簡愛旅館，另向其購買愷他命合計4公克，應另付4千元等語（偵21408卷一第110頁），則所述上開款項是否與本案有關，已有疑義；遑論被告於交易後在電話中所稱「妳菸錢還沒給我」、陳綺若回覆「知道啊」等語，應在確認本案毒品交易之買方尚未付款，且依雙方對話內容，及卷內其他事證，均查無買方確已支付全部或部分對價之證明，依罪證有疑、利於被告原則，應認陳綺若尚未實際向被告支付本案毒品交易對價5千元。
⑷綜上事證，認本案被告與陳綺若進行毒品交易，係交付愷他
命約5公克予陳綺若，並約定陳綺若應向其支付5千元對價，惟陳綺若尚未實際支付。又本案既非當場查獲，則檢警未能扣得毒品，並無違反情理。上訴意旨以陳綺若購買毒品之確切數量、實際交付之對價金額尚不明確，且未查扣愷他命毒品等由，遽謂本案證據不足（本院卷第49頁），容有誤會。
至辯護人所稱陳綺若曾經販賣愷他命予呂理君、販賣咖啡包予被告、積欠被告退還咖啡包之退款等節（本院卷第230頁、310頁），無論是否屬實，均難認與本案有何關聯，不足以採為有利於被告之論據，附此敘明。
㈡事實欄一㈡（販賣甲基安非他命予呂理君）部分：
⒈訊據被告固坦承使用上開門號行動電話與呂理君聯繫後，於
上述時地與呂理君見面之事實，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命毒品之犯行，辯稱：我當時係與呂理君等人共同合資向他人購毒，並沒有販賣毒品予呂理君等語。
⒉經查：
⑴被告於106年7月6日凌晨0時37分許至同日上午8時42分許，以
門號0000000000號與呂理君使用門號0000000000號電話聯絡，有臺灣桃園地方法院106年度聲監續字第604號通訊監察書（偵21408卷一第98至99頁）、相關通訊監察譯文(偵3991卷第63至67頁）可憑。由二人對話內容可見：被告在呂理君表示「有人打來問半台」等訊息後，先以 「可是『蒟蒻』（按：陳綺若）那一批沒有我的好，我這批雖然比較濕，可是我的比他好」等語强調貨源品質，並向呂理君詢問「你現在接半台到底是接多少錢啊？」；經呂理君答稱「我就接八啊」之後，被告即質以：「你接我的半台還接八喔？」，並稱：「…我可以去要到七的啦，但是我那個東西喔，我真的他媽不要試，但是叫我朋友送來喔，怎樣你都要拿『一台』，為什麼？因為我會給他1千塊，等於他七喔，他一四來我要給他一五就對了」，而改以購買一定數量（一台），且不苛求品質，即可有便宜貨源云云進行勸說。俟呂理君就被告所言，提出「可是變成這樣子，變成我一次一台的話，等於就是要像這樣子，我一次先給你半台以上的錢，其他…」等付款之說，被告旋以「問題是我…」表示為難之意，呂理君即稱「也很快啦」；嗣被告循呂理君說法，追問「也很快嗎？是多快，你等一下，你今天過12點了，你今天要回我8000，你有嗎？」，呂理君即表示「就幾天這樣可以啊…」，並在二人續就其他借款併予計算後，達成被告所述「那你六千要給我，我才夠處理那台過來給你」之交易內容，與在抵達前電話通知呂理君之合意（偵3991卷64至66頁）。是依彼等對話內容，足見其有1台15000元，先算半台8000元，並實際給付6000元，另以其他債務款2000元折算之合意。再對照同日上午8時42分許，被告去電詢問呂理君是否見到其所遺落之物品（同前卷第67頁），亦證二人確按約定見面，且無價款爭執。訊之被告於偵查中供承：當時是呂理君的朋友要請呂理君幫忙調貨，所以呂理君來問我有無毒品，後來我去呂理君上址租屋處找呂理君，販賣半兩重安非他命，交易有成功，我與呂理君2人一手交錢、交貨等情不諱（偵21408卷一第110頁反面）；核與證人呂理君偵訊所證：上開通話內容，是我向被告購買毒品的對話，於106年7月4日上午8時42分（即附表二編號2③通話）前，在我位於上址租屋處，我向被告購買半兩安非他命等語（偵21408卷一第191頁）亦屬相符，因認被告與呂理君確於前開時地進行重量約半兩之第二級毒品甲基安非他命之交易甚明。
⑵關於此次交易價金，被告於警詢稱半兩安非他命原本價錢是1
0500元，可是呂理君只支付8000元（偵21408卷一第21頁反面）；於偵訊時稱：我以1萬元代價販賣半兩安非他命，但呂理君只給我8000元等語（偵21408卷一第110頁反面）。至證人呂理君於警詢及偵訊時係稱半兩安非他命價金為1萬元（偵21408卷一第187頁反面、191頁）；於本院審理時則稱當時是付給被告7千元等語（本院卷第298頁），所述相岐。
考量距實際交易時間甚為接近之上開通話內容顯示，被告與呂理君有1台15000元，先算半台8000元，並實際給付6000元，另以其他債務款2000元折算之合意；而被告於警偵承認係向呂理君收取8000元，核與上開客觀事證所示雙方約定半台毒品之對價8000元相合，並採有利於被告之認定，因認此次交易所約定之價金為8000元，由呂理君當場支付現金6000元，餘款2000元以其他債務折抵。至於呂理君於警偵指稱毒品價金1萬元，及本院指稱7000元，雖有不同，並與上開對話內容略有出入。惟依被告與呂理君之對話情形，可知其二人除本次之外，尚於106年7月5日談及交易價金10500元，並有其他欠款會算情形（偵3991卷第59至60、64至66、69至71頁），佐以毒品價格可能受品質、雙方當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素影響，本非固定，此亦經被告在前開對話中為相同之表示，而呂理君並非在本案交易完成之後，隨即經警查獲而為指證，是就價金數額之記憶縱使略有差異，亦不足以推翻其證言之憑信。
⑶被告雖辯稱當時係與呂理君合資向他人購毒云云，然此業據
證人呂理君始終否認在卷（偵21408卷一第191頁、本院卷第
297、299頁），參其二人上述對話內容，被告除先後以品質與價格優勢，向呂理君介紹勸說之外，未見有何分擔價金、數量之合資購買約定，因認被告所辯合資一節與事證不符，顯不足採。
㈢營利犯意之認定：
按甲基安非他命、愷他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所定之第二、三級毒品，均屬法律嚴禁之違禁物，凡轉讓予他人者，即足以構成犯罪，惟社會上仍不乏染有施用毒品惡習者，因有取得毒品之需求，致衍生非法地下交易活動，形成特殊之交易管道，而有一定之交易價值。考量一般交易活動本以追求獲利為常態，遑論毒品交易之特殊性，尤其近年來政府為杜絕毒品氾濫，莫不嚴厲查緝毒品犯罪，衡諸經驗法則，倘無特殊情形，賣方願意鋌而走險進行毒品交易，一般應係為求營利。否則，倘無利可圖，豈有可能甘冒犯罪遭查獲之風險，執意於取得毒品後，平白無故僅按成本價量交付轉讓之理？且販賣毒品一般均係私密進行，交易之毒品可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動加以調整，故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情。是即便未能查悉販賣毒品之確切利得金額，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖。又販賣毒品之營利犯意，以著手實行時有獲取不法利益之意思即足，至於已否向買方收取對價、實際交易結果是否獲有利益，均所不問，且利益之型態亦非僅限於金錢一端，舉凡基於透過毒品交易擬取得價差利潤、額外毒品、抵償債務、互易財物等，均符合販賣毒品以營利之主觀構成要件。查本案固未能查悉被告交易毒品之確切利得金額，惟被告與陳綺若、呂理君均非親非故，亦無特殊情誼可言，如無利可圖，自無甘冒遭查獲犯罪之風險，大費周章前往約定地點進行毒品交易之可能，且無跡證堪認被告係按同一價量轉售，是其無憚嚴刑竣罰買賣毒品，顯具營利意圖。因認本案被告與陳綺若、呂理君進行毒品買賣，均有從中營利之主觀犯意。即令尚未向陳綺若實際收取對價，依上開說明，不影響其營利犯意之成立。
㈣從而，本案事證明確，被告販賣愷他命予陳綺若、販賣甲基
安非他命予呂理君之犯行，均堪認定。辯護人聲請傳喚陳綺若、呂理君，擬證明被告、陳綺若與呂理君間之毒品上下游關係（本院卷第300頁）。考量陳綺若、呂理君分別於原審及本院傳喚到庭行交互詰問，事證已明，且調查完足，況陳綺若是否曾經販賣毒品予呂理君或被告，亦與本案欠缺重要關聯性，因認均無傳喚調查之必要，附此敘明。
二、論罪科刑及撤銷改判之理由：㈠被告行為後，毒品危害防制條例部分條文已於109年1月15日
修正公布，同年7月15日生效施行。修正前第4條第2項之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，修正後則為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金」；另修正前同條第3項之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金」，修正後則為「7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」。比較新舊法適用結果，修正後規定非有利於被告，依刑法第2條第1項前段，均應適用被告行為時之修正前規定。
㈡核被告就事實欄一㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4
條第3項之販賣第三級毒品罪；就事實欄一㈡所為，則係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其因販賣而持有第二、三級毒品之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。關於事實欄一㈠部分，起訴書犯罪事實欄已載明被告所販賣者為「第三級」毒品愷他命（見起訴書第1頁），雖所犯法條欄認被告此部分係犯販賣「第二級」毒品罪嫌云云（見起訴書第6頁），僅屬誤植，無礙起訴範圍之認定，應由本院逕為正確之法律適用。又依本案被告犯罪情節、行為惡害、所販賣毒品之數量、犯罪後之態度等，審酌其一切犯罪情狀，難認有何客觀上顯然足以引起一般同情、縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重之情事，自無適用刑法第59條減輕其刑之餘地，附此敘明。所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢原審就此部分論罪科刑，固非無見。惟查：1、事實欄一㈠部
分，陳綺若尚未實際向被告支付毒品交易對價5千元，已見前述，此攸關被告已否取得此部分之犯罪所得，自應於事實欄內載明之。原判決之事實欄及其附表漏未記載，理由欄則認被告已獲取犯罪所得1千元等語（見原判決第6頁），均有未洽。2、事實欄一㈡部分，被告與呂理君約定毒品對價為8千元，由呂理君當場支付現金6千元，餘款2千元以債務折抵，俱如前述。原判決認此部分毒品價格為1萬元，亦有未合。被告仍執陳詞，矢口否認犯行，提起此部分上訴，所辯均不足採，業經本院論駁如上，其上訴固無理由，惟原判決既有上揭未洽之處，仍應由本院就此部分撤銷改判之。
㈣爰審酌被告無視嚴刑竣法及毒品之危害性，分別販賣愷他命
、甲基安非他命予陳綺若、呂理君，足以散播毒害，嚴重危害國民健康、社會治安及風氣，且斟酌其每次販賣毒品之數量、約定對價之金額、不法犯罪所得、犯罪之動機、目的、手段、犯罪後之態度，兼衡其教育程度、工作收入情形、家庭生活及經濟狀況（本院卷第309頁）等一切情狀，分別量處如附表一「本院科刑主文」欄所示之刑。並考量所犯2罪之罪質相同，每次犯罪之方法、過程、態樣亦相近，販毒對象為不同2人等情，予以綜合整體評價後，酌定其應執行刑如主文第二項所示。
㈤沒收：
⒈被告持以與陳綺若、呂理君聯繫毒品交易事宜所用之行動電
話1支(含門號0000000000號SIM卡1枚），雖未扣案，惟無證據足認已經滅失，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該罪刑項下宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉被告販賣第二級毒品向呂理君收取現金6千元，另抵償2千元
債務，合計獲有8千元之不法利得，均屬本案犯罪所得，且為被告所持有支配，應依刑法第38條之1第1項前段規定，於該罪刑項下宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於被告販賣第三級毒品予陳綺若，尚未實際收取對價，不生犯罪所得沒收之問題。至於查獲被告時所扣得之物品，無證據足認與本案販賣毒品有何關聯，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
乙、無罪（起訴書犯罪事實欄一㈡所示販賣第二、三級毒品予蔡睿玹）部分：
一、公訴意旨略以：被告另基於販賣第二、三級毒品之犯意，於附表一編號2所示時地，以1萬4千元之代價，販賣含有第二、三級毒品成分之毒品咖啡包40包予蔡睿玹。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2、3項之販賣第二、三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。又刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，即應為被告無罪之判決。
三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，係以被告余宗禹、同案被告陳綺若之供述、證人蔡睿玹之證述、相關通訊監察譯文等，為其論據。訊據被告固坦承於106年7月5日撥打電話與蔡睿玹聯繫，惟堅決否認有何販賣第二、三級毒品予蔡睿玹之犯行，辯稱：我因退還先前向陳綺若購買之咖啡包，陳綺若遲未給付退款，經向陳綺若催款，陳綺若才叫我與蔡睿玹聯絡款項事宜，我並未參與販賣咖啡包予蔡睿玹等語。
四、經查：㈠證人蔡睿玹於106年6月26或27日，從新北市板橋區南雅夜市
附近某土地公廟草叢內，取得咖啡包40包，嗣被告於106年7月5日晚間8時17分，打電話與蔡睿玹聯繫（陳綺若亦在場），表明自己是上開咖啡包之主人，並要求蔡睿玹交付金錢等情，有證人蔡睿玹於警詢、偵訊及原審審理時之證述可憑（偵21408卷二第77頁反面、97頁正反面、原審卷一第305至307頁），及相關通訊監察譯文在卷可證（偵3991卷第53至55頁），此部分事實固堪認定。惟依蔡睿玹所述交易情節：106年6月26或27日我是打電話給陳綺若，陳綺若後來再打電話給我，叫我自己去土地公廟草叢內拿咖啡包(偵21408卷二第97頁反面）；106年7月5日被告打電話給我之前，我不認識被告，也沒有與被告聯絡過等語（原審卷一第306頁）。佐以陳綺若所供：我於106年5月間賣咖啡包予被告，後來被告退還部分咖啡包，我拿到當天就叫蔡睿玹買，是我通知蔡睿玹去草叢內拿的（偵21408卷一第166頁正反面）；一開始是我給被告咖啡包，被告打電話跟我說沒辦法處理時，我打電話給蔡睿玹，叫蔡睿玹自己過去指定地點拿咖啡包，我當時想法是被告既然不要了，如果蔡睿玹要，就直接去草叢拿等語（原審卷一第237頁、239頁）。參諸被告於106年7月5日打電話給蔡睿玹之通訊監察譯文內容（偵3991卷第53至55頁），主要係在要求蔡睿玹交付金錢，並未涉及買賣條件之磋商、標的物之交付等，可知在被告與蔡睿玹第一次接洽之前，相關交易條件已經議妥。準此，足認蔡睿玹交易取得上開咖啡包之過程，包括買賣條件之磋商、通知交付標的物之地點等，應係與陳綺若交涉決定，未見被告有何參與行為。是被告所辯其未參與販賣上開咖啡包予蔡睿玹等語，已非全然無據。
㈡雖陳綺若指稱：被告退還咖啡包，我有跟他說叫蔡睿玹幫忙
賣（偵21408卷一第166頁反面）；蔡睿玹將咖啡包拿回去之後，有與被告私底下聯絡；我只是打電話給蔡睿玹，蔡睿玹拿取咖啡包之後，錢的部分，蔡睿玹再自己與被告聯絡等語（原審卷一第237頁、239頁）。惟此僅屬共同被告之片面指述，尤其陳綺若與蔡睿玹磋商買賣條件、通知交付標的物之地點等，自己亦可能涉嫌犯罪，難保無推卸之虞，於無補強證據以擔保其指述屬實之下，本不能採為不利於被告之論據。況依證人蔡睿玹所述，被告於106年7月5日打電話給蔡睿玹（陳綺若亦在場）之前，蔡睿玹根本不認識被告，亦未曾與被告聯絡過（原審卷一第306頁），是陳綺若所指蔡睿玹有與被告私底下聯絡等語，核與卷內事證不合，無從憑以認定被告有何參與交涉販賣上開咖啡包予蔡睿玹之行為。
㈢陳綺若供承上開咖啡包原係其於106年5月間販賣予被告，後
來被告所退還者（偵21408卷一第166頁正反面）。嗣陳綺若將被告所退還之咖啡包，交由蔡睿玹取得，已見前述。則被告所辯：我因退還先前向陳綺若購買之咖啡包，陳綺若遲未給付退款，經向陳綺若催款，陳綺若才叫我與蔡睿玹聯絡款項事宜等語，亦屬有據。縱被告於106年7月5日打電話與蔡睿玹聯繫，且表明自己是上開咖啡包之主人，不能排除其主觀上係認蔡睿玹向陳綺若收取上開咖啡包之時，已自願承擔陳綺若對於被告之返還退款責任，始要求蔡睿玹交付金錢，並反對蔡睿玹以退貨方式解除其所承擔之責任。於查無其他積極證據之下，無從僅因被告事後之電話聯繫，遽認其自始有販賣咖啡包予蔡睿玹以營利之犯意。
㈣再者，關於販賣毒品之品項，乃重要之犯罪構成要件事實，
檢察官應負實質說明及舉證之責。本件起訴書之犯罪事實欄，就被告此部分所涉販賣毒品之品項，僅記載「含有第二、三級毒品成分之毒品咖啡包」（見起訴書第1頁）；然所謂「第二、三級毒品」，僅是毒品危害防制條例對於毒品之分級用語，在此級別下之毒品，計有該條例第2條第2項第2款所定之罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及其附表二所列其他多種相類製品，及同條項第3款所定之西可巴比妥、異戊巴比妥、納洛芬及其附表三所列其他多種相類製品等，品項甚繁，檢察官未具體指明究竟是何品項，並提出證據證明之，難認已盡充分之說明及舉證之責。而關於上開咖啡包之來源，陳綺若供稱：上開咖啡包不是我自己調製，我不太了解裡面是何毒品，我跟朋友拿的當下，我朋友說東西是他自己用的，但我自己沒有用過，也沒有打開來看，就直接轉交給被告（原審卷二第98頁）；我其實沒有想過那個東西是不是毒品，朋友給我的時候說那個是等語（原審卷二第102頁）。可知陳綺若對於上開咖啡包之成分毫無所悉，僅單純聽聞朋友表示是毒品，顯不能證明上開咖啡包究竟含有何種毒品成分。另證人蔡睿玹則稱：我不知道上開咖啡包之成分，喝完後與施用愷他命的感覺不太像，因喝完有躁熱、頭暈，跟一般咖啡包不同，所以才認為有毒品成分等語（偵21408卷三第25頁反面）。考量引發人體產生躁熱、頭暈之藥物成分非僅一端，僅憑上開供述，亦無從證明上開咖啡包究竟含有何種毒品成分。即令上開咖啡包，或添加某不明藥物成分，可使飲用者產生躁熱、頭暈等反應，致其價格較一般咖啡包為高，惟於無證據足認所添加之藥物屬毒品危害防制條例所定毒品之情況下，尚難率以販毒重罪相繩。至於被告於警詢時，係因警方逕以「混合型毒品咖啡包」稱呼上開咖啡包，被告遂以該名稱回答問題，此觀筆錄記載甚明（偵21408卷第23頁），況所謂「混合型毒品」，內涵並不明確，無從憑以減輕或免除檢察官應負之舉證責任。
五、從而，依檢察官提出之全部證據，經本院逐一調查審酌，認被告究竟是否參與販賣上開咖啡包予蔡睿玹、上開咖啡包是否含有毒品危害防制條例所定之毒品成分，均仍有合理之可疑，尚不能使本院形成被告有罪之確信。此外，復查無其他證據足以證明被告此部分之犯罪，依上開說明，自應為被告此部分無罪之判決。原判決未妥慎採證，遽謂被告有販賣毒品予蔡睿玹以營利之犯意，變更檢察官之起訴法條，認被告此部分係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪，對被告論罪科刑，容有違誤。被告提起此部分上訴，爭執原判決不當，為有理由，應由本院就此部分撤銷之，並依法為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第3項（修正前）、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官張啟聰提起公訴，檢察官卓俊吉到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 2 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 許曉微法 官 朱嘉川以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 尤朝松中 華 民 國 110 年 2 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 購毒者 時間 交易地點 約定對價 （新臺幣） 毒品種類及數量 本院判決主文 1 陳綺若 106年7月2 日晚間10時19分至58分間 新北市板橋區南雅夜市附近某三合院 5千元(尚未支付) 愷他命5 公克 余宗禹販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年貳月。未扣案之行動電話壹支(含門號0000000000號SIM卡壹枚)沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 蔡睿玹 106年6月26、27日 新北市板橋區南雅夜市附近 1萬4千元 毒品咖啡包40包 余宗禹無罪。 (原判決主文：余宗禹犯販賣第四級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年拾月。） 3 呂理君 106年7月6 日上午0時37分至8時42分間 新北市○○區○○路000巷00號0樓 8千元(收取現金6千元，餘款2千元以債務折抵） 甲基安非他命約半兩 余宗禹販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之行動電話壹支(含門號0000000000號SIM卡壹枚)、犯罪所得新臺幣捌仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。附表二：
編號 時間 通訊者 通訊內容 譯文附卷處 1 ① 106年7月2日 晚間10時19分 余宗禹(A) 0000000000 ↓ 陳綺若(B) 0000000000 B:喂。 A:妳在哪邊? B:我在三合院，等一下我在那個南雅夜市的後面。 A:後面?我在林家花園呢? B:林家花園這裡啊。 A:呃，妳那條路叫什麼路?是府中路嗎? B:你還沒到喔? A:我在府中路的全家。 B:府中路? A:府中路跟什麼街...西門街喔，是這邊嗎? B:不是。 A:不是?好，妳LINE地址給我。 B:你打館前西路275號。 A:館前西路275號?掰掰，好。 偵3991卷 47頁 ② 106年7月2日 晚間10時58分 余宗禹(A) 0000000000 ↓ 陳綺若(B) 0000000000 B:喂。 A:你等一下有沒有確定要來?妳菸錢還沒給我，妳知道嗎? B:知道啊。 A:妳知道喔? B:我沒跟他們拿啊。 A:好，那現在呢? B:我要跟他們拿啊，而且我的那個還有三千塊他們還沒給我，我打電話給他們叫他們一起匯好了。 A:叫他們用轉的就好了啦。 B:嗯，掰。 A:然後轉完... B:我等一下給你啊。 A:OK，好。 B:掰掰。 A:掰掰。 B:你到了跟我講喔。 A:我到了就是把電話給妳就好了，這樣意思嗎? B:對。 A:這麼屌? B:快點。 A:喔，好好好。 B:好，掰。 A:OK，好，掰。 偵3991卷 47至48頁 2 ① 106年7月6日 上午0時19分 余宗禹(A) 0000000000 ↓ 呂理君(B) 0000000000 B:喂，哥。 A:你在哪裡? B:中和廟口大潤發這裡。 A:呃，我要怎麼走比較快? B:你從64，從中和景平路下來。 A:從什麼路? B:景平路。 A:景平路?我下景平路那個... B:對，你下景平路，你跟他說要到中和廟口大潤發。 A:呃，你把地址給我，因為我沒看到你的地址，然後那誰，小五他回去了，你知道嗎? B:對啊，我打給他，你快到了嗎? A:你不用打給他，你等一下再打給他，我到了的時候你再打給他沒關係。 B:好。 A:因為他有說你跟他說什麼蒟蒻什麼我聽不懂，那真的假的? B:什麼東西真的假的? A:好啦，去再說啦。 偵3991卷 63頁 ② 106年7月6日 上午0時37分 余宗禹(A) 0000000000 ↓ 呂理君(B) 0000000000 B:喂，哥。 A:小五跟我約雙和。 B:雙和? A:他說他摩托車丟那邊，他要過去那邊，然後就帶我過去不知道哪邊，我也不知道。 B:喔，雙和是在哪個雙和? A:就雙和醫院啊。 B:喔，他也約在那裡喔。 A:對啊，因為我覺得那邊他摩托車也好停啊，我開車載他就好了啊，只是說他要帶去哪一個點我也不知道。 B:好，那你到點的時候，你再打給我。 A:我快到囉。 B:你快到雙和了?你打給他。 A:我剛掛掉而已啊。 B:好，等一下他帶你到哪個點，你再打給我就好了。 A:OK啦，他有點嗎? B:應該有吧，我應該知道，但是要去哪一個點我不知道。 A:OK啦，他有幾個點啊? B:我不曉得。 A:OK啦，有點就好了，等一下，他說你的點不安全，是真的假的? B:也還好啦，剛剛有人打來問，又再問半台。 A:又問? B:對，剛剛又有人打來。 A:我跟你講啦，我知道蒟蒻她有處理啦，可是我這邊比較濕啦，可是蒟蒻那邊沒有... B:沒關係，剛剛那個我給他推掉了。 A:可是蒟蒻那一批沒有我的好，我這批雖然比較濕，可是我的比她好。 B:剛剛那個我給他推掉了，哥你到點的時候，你要打給我喔。 A:OK啦。 B:嗯，好，掰掰。 A:你現在接半台到底是接多少錢啊? B:我就接八啊。 A:你們怎麼都接這個價錢? B:對啊。 A:你接我的半台還接八喔? B:不是啦，我在我們這裡接就是八啊，你是在我們那邊的，算是不用八。 A:你要的話我憑良心講啦，八喔，我可以幫你去調那個誰的，蒟蒻她，她拿，她其實，我可以去要到七的啦，但是我那個東西喔，我真的他媽不要試，但是叫我朋友送來喔，怎樣你都要拿一台，為什麼？因為我會給他1千塊，等於他七喔，他一四來我要給他一五就對了。 B:嗯。 A:對啦。 B:可以啊，可是變成這樣子，變成我一次一台的話，等於就是要像這樣子，我一次先給你半台以上的錢，其他... A:問題是我... B:也很快啦。 A:也很快嗎?是多快?你等一下，你今天過12點了，你今天要回我8000你有嗎? B:就幾天這樣可以啊，對啊，可以啊，咦?沒有，不是，哥不是說6000?你不是兩千給那個借小黑? A:禮拜四啊。 B:對啊，你不是兩千借小黑嗎? A:兩千借小黑啊，問題是你要回我六千喔，對不對? B:有啊，有啊。 A:有啦喔，你有準備啦喔? B:有啊。 A:那你六千要給我，我才夠處理那台過來給你啊。 B:我知道，哥，那你到點的時候打給我。 A:那我要處理給你嗎?這樣我要打電話啦。 B:等一下我到時候再講。 偵3991卷 64至66頁 ③ 106年7月6日 上午8時42分 余宗禹(A) 0000000000 ↓ 呂理君(B) 0000000000 B:喂，你好。 A:我有一個單筆管，有在你那邊嗎?有顏色的。 B:哥，你說什麼? A:我有一個單筆管，有沒有在你那邊? B:沒有。 A:完全沒有嗎? B:對，完全沒有，你出來的時候是雙的，確定，非常肯定。 A:好啦，有肯定就好啦。 偵3991卷 67頁