臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第183號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 陳中榮上列上訴人因被告違反水利法案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第287號，中華民國108年10月1日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第4222號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳中榮（下稱被告）係址設新北市○○區○○路000巷0弄00○0號「鉅輝鋼鐵股份有限公司」（下稱鉅輝公司）之董事長特助，明知鉅輝公司所有座落桃園市○鎮區○○段○○○段00○00○0○00○0○地號土地，位於桃園市政府水務局所管轄之霄裡溪排水幹線內，未經主管機關許可，不得私塞水道，竟於民國105年12月間，僱用他人在前開地點施作圓弧型擋土牆（下稱擋土牆），影響通水斷面，並造成對岸邊坡沖刷及土石流失，致生公共危險。因認被告涉犯水利法第92條後段之私塞水道，致公共危險罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。刑事審判基於憲法正當法律程序，對於犯罪事實之認定，採證據裁判原則，以嚴格證明法則為核心，亦即無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為認定犯罪事實之依據且刑事訴訟採證據裁判原則，認定事實所憑之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，達到確信其為真實之程度者，始足當之；倘其證明之程度，尚有合理之懷疑存在時，即不能據為被告有罪之認定（最高法院108年度台上字第4124號、第3204號、107年度台上字第1754號判決意旨參照）。法院依法調查證據並於證據評價結束之後，對於被告所犯罪責有無、輕重或罪數多寡之間，仍然有疑，尚不足以形成心證之確信時，即應為被告有利之認定，作較輕之判斷。即所謂罪疑唯輕原則（又稱有疑唯利被告原則），係指關於罪責與刑罰之實體犯罪事實的認定，若法院已經窮盡證據方法而仍存在無法形成確信之心證時，應為對被告有利之認定。而此原則是在法院依法調查證據，並於證據評價結束之後，方有適用，其存在之內涵，並非在如何評價證據之證明力，而係在法官於未能形成心證之確信時，應如何判決之裁判法則；故對被告犯罪事實之認定，唯有經過嚴格之證明並獲得無疑之確信時，始得為有罪之判決。然人力有其極限，縱擁有現代化之科技以為調查之工具，仍常發生重要事實存否不明之情形。故於審判程序中，要求法官事後重建、確認已發生之犯罪事實，自屬不易。倘法院依卷內調查所得之證據，仍存在無法排除之疑問，致犯罪事實猶不明確時，法院應如何處理，始不至於停滯而影響當事人之權益，在各法治國刑事訴訟程序中，有所謂「罪疑唯輕原則」（或稱罪疑唯利被告原則），足為法官裁判之準則。我國刑事訴訟法就該原則雖未予明文，但該原則與無罪推定原則息息相關，為支配刑事裁判過程之基礎原則，已為現代法治國家所廣泛承認。亦即關於罪責與刑罰之實體犯罪事實之認定，法官在綜合所有之證據予以總體評價之後，倘仍無法形成確信之心證，即應對被告為有利之實體事實認定；易言之，當被告所涉及之犯罪事實，可能兼括重罪名與輕罪名，而輕罪名之事實已獲得證明，但重罪名之事實仍有疑問時，此時應認定被告僅該當於輕罪罪名，而論以輕罪；若連輕罪名之事實，亦無法證明時，即應作有利於被告之無罪判決（最高法院108年度台上字第3375號、第1035號、106年度台上字第2813號、第1229號，101年度台上字第2696 號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯水利法第92條後段私塞水道致生公共危險罪嫌，係以被告於偵查中之供述、證人即桃園市政府水務局工程助理陳天慈於偵查中之證述、桃園市政府水務局106年4月14日桃水行字第1060017172號函、於106年4月12日、同年5月22日之會勘紀錄、106年4月12日及同年7月17日土石崩落情形比對照片，及該局於107年1月10日桃水行字第1060067454號函及所附鑑定意見為主要論據。訊據被告固坦承其任職鉅輝公司，擔任董事長特助，負責對外與如水務局、水利工程科等單位溝通協調等事宜，且鉅輝公司於上述時間、地點，經向桃園市政府水利局水利工程科申請施做擋土牆，之後另委請泰榕營造廠在該擋土牆上方以後退1米方式施做本案擋土牆，其間，負責向桃園市政府相關單位申請、拍照，向公司負責人報告施工狀況等情不諱，惟堅詞否認犯有水利法第92條後段犯行，辯稱：我在公司僅係代鉅輝公司向水務局提出申請興建擋土牆之文書作業，之後由公司老闆之一即擔任經理之李崇華表示公司空地不夠大型車輛迴轉，而為增加腹地，即決定設置本案擋土牆，而與廠商簽約，我當時並不知道，開始施做之後我僅負責拍照，並向公司負責人李崇華、蔡毅駿報告施做進度，相關工程均由廠長負責，施做方式是在原先水務局所興建之2米擋土牆上先後退2米後，再往上加高6米方式興建擋土牆，且我住在該處30、40年，從未看過霄裡溪水位暴漲，目前公司已經購買該附近土地，計畫將2邊的邊坡都做起來等語。
四、經查：
（一）被告任職設於新北市○○區○○路000巷0弄00○0號「鉅輝公司」，擔任鉅輝公司特助，負責處理鉅輝公司董事長、經理交辦事項，並負責鉅輝公司對外與各單位文件往來、會議討論事宜。又鉅輝公司座落於桃園市○鎮區○○段○○○段00○0000○0000○000地號等土地，前方為洪圳路，因洪圳路旁之霄裡溪邊坡發生崩塌，該公司於103年8月27日向桃園市政府水務局水利工程科申請會勘，並申請施做長約180M之擋土護岸，該局於104年9月4日進行會勘、現況調查，並依98年規劃報告資料，該河段於97年測量資料，左側護岸幾乎垂直土堤，於104年調查時，該左側護岸土堤已呈45度之緩坡，顯示本河道左岸於此期間有邊坡發生崩塌情形，為免大水繼續沖刷左岸坡腳造成崩塌擴大，認應辦理「平鎮區霄裡溪洪圳路326護岸改善工程」，所規劃方案為左岸坡腳處施做2M高之保護堤（基礎深度1M），土堤間河寬未變，維持原河道寬度，並於104年間完成該項工程；而鉅輝公司於105年底時，未經向上開主管之桃園市政府水務局提出申請，逕自與泰榕營造公司訂定承攬契約，由泰榕營造公司負責為鉅輝公司在桃園市政府水務局水利工程科原施設坡腳保護堤該處上方，於排水設施範圍施做擋土牆工程。所施做位置在石門大圳輸水渡槽段下游約30M以下，施設形式為採圓弧型，座落於高2M坡腳保護堤上後方施做，所施做擋土牆高約6M，其上方仍有1.5M之鋼筋外露，預計完成擋土牆高度約為8M，擋土牆後方尚未完成土方背填，原弧段以下改為直線段，所私設擋土牆之基礎，是直接座落在坡腳保護堤正上方等節，為被告所是認（見106年度他字第6043號偵查卷〈下稱他字偵查卷〉第32至34、62至67頁，本院卷第38至39頁），復有桃園市政府水務局函鉅輝公司變更登記表、土地登記第一類謄本（平鎮區東勢斷東勢小段42、42-4、42-8）共3份、鉅輝公司103年8月20日以鉅字第10308001號函發文予桃園縣政府水務局申請派員會勘霄裡溪函、桃園縣○○○○○000○0○00○○○區○○0000000000號會勘通知單、會勘紀錄表、鉅輝公司103年9月8日出具土地使用同意書、鉅輝公司104年7月17日出具土地使用切結書、103年間現場會勘照片、105年5月13日至同年8月10日間由桃園市政府水務局在該處施做2M高保護堤，及鉅輝公司於106年底間未經申請在該處施做上述擋土牆工程等相關相片、鉅輝公司與泰榕土木包工業訂定工程發包承攬書、桃園縣平鎮地政事務所土地複丈成果圖均在卷可按（見原審107年訴字第287號卷〈下稱原審卷〉第13至18頁反面、35至46頁，本院卷第79至83頁），上情堪以認定。
（二）又被告任職設於新北市○○區○○路000巷0弄00○0號「鉅輝公司」，擔任鉅輝公司特助，負責處理鉅輝公司董事長、經理交辦事項，並負責鉅輝公司對外各單位文件往來、會議討論事宜。因公司有多大型車輛，為使進出公司大型車輛順利迴轉，而需增加公司腹地空間，並為防止繼續崩塌，未經向主管單位桃園市政府水務局提出申請，即由公司實際負責人即經理李崇華決定施做在原施設坡腳保護堤處上方施做圓弧型擋土牆工程，並指示公司廠長李金鵬出面與泰榕營造公司商洽工程事宜，商議妥後由李崇華與泰榕公司簽立承攬契約，進行施做，李金鵬負責工地現場監工、施工等事宜，被告則負責對外文書作業，及至施工現場拍照、紀錄，向李崇華、蔡毅駿等人報告工地進度及現況等情，為被告所是認，且有證人即鉅輝公司廠長李金鵬證稱：泰榕土木包工業是我負責聯繫接洽，而鉅輝公司經理李崇華則代表鉅輝公司與泰榕土木包工業接洽簽約事宜，簽約後，由李崇華向董事長蔡毅駿報告，被告並為參與簽約過程，工程發包給泰榕土木包工業後，由我負責在現場指揮監督，在施工期間，被告每日均會到施工現場拍照，我推測是董事長蔡毅駿交代被告做的，因為公司向來慣例上如有工程進行就會拍攝照片，之後擋土牆工程被檢舉後，蔡毅駿就交代被告去處理等語（見原審卷第110至第113頁）；證人即鉅輝公司財務經理李崇華證稱：我在鉅輝公司擔任財務經理，被告是鉅輝公司之特助，本件擋土牆工程是我決定製作，我與廠長李金鵬一起與承包商泰榕土木包工業簽約，由李金鵬負責工地指揮監督，被告負責拍照並回報，之後有人檢舉，我與蔡毅駿2人就請被告負責與水務局人員聯繫等語（見本院卷第277至281頁）。且鉅輝公司上開施做擋土牆工程，在開始動工不久即遭檢舉，桃園市政府水務局並發文通知鉅輝公司應立即停工拆除並恢復原狀，被告與蔡毅駿、李崇華及我一起商量，認為該處土地是公司所有，施做是跟著原先施做的擋土牆在走，我們認為沒有錯，我們看法都一樣，就沒有拆除等語（見原審卷第113至113頁反面），且證人陳天慈於偵查中亦證稱：
水務局與鉅輝公司進行會勘時，均由被告代表鉅輝公司出席，工程內容是由陳中榮負責等語（見他字偵查卷卷第31-32頁），並有桃園市政府水務局106年4月14日、19日桃木行字第1060017172號、1060017382號函、同年月12日會勘紀錄、會勘簽到表、同局106年5月22日會勘紀錄、會勘簽到表、桃園市政府到府陳述意見書、簽到表、委託書附卷可按（見他字偵查卷卷第3至15頁）。據上，雖可認鉅輝公司未向負責主管之桃園市政府水務局取得許可，即擅自在桃園市平鎮區鎮東段244、261地號市管排水霄裡溪河道施設水利建造物，即在原左岸坡腳處所施做2m高之保護堤上後方施做高度約8M高之擋土牆，係由鉅輝公司負責人之一之李崇華決定施做，並分別指示李金鵬負責與相關廠商洽談合約事宜，及負責現場工程進度監工事宜，另指示擔任公司特助之被告，負責工程拍照，掌握進度，負責與桃園市政府水務局協調、溝通事宜，並向公司負責人李崇華報告，甚至接獲桃園市政府函文表示勒令停工並拆除工作物等，與李崇華、李金鵬等人商量、討論究否停工、拆除等事宜甚明。由此，顯可認被告與負責決定施做之負責人李崇華間關於興建該擋土牆有協商及工作分擔行為甚明，被告所稱其僅負責工地拍照、看進度等，顯難採信。
（三）並查：
1、水利法第92條規定為具體危險犯，故行為人是否私塞水道，而致生公共危險者，仍須有積極事證證明行為人在排水區域範圍內進行施做一定工程、建築物、工作物或行為等，而該工程、建築物、工作物或行為結果，已有致生水害之具體危險存在，始足當之。即刑事法所定犯罪型態，其以對於法益為直接現實之侵害為犯罪構成要件之內容者，為實害犯；其犯罪構成要件之內容，祇以法益有受侵害之危險性者，則為危險犯，並因危險程度分為「具體危險犯（必須發生具體之危險始成罪）」與「抽象危險犯（該行為當然具有侵害法益之危險性，不以發生具體危險或實害為必要」）；刑法上「危險犯」之概念，係因傳統刑法領域以「實害」為中心之法益保護思想，已無法應對目前社會發展形態之需求，因此如何防患於未然，提早保護法益之安全，甚至事先遏止犯罪行為之發生，都必須有合理之依據及規則。立法者即在刑法中利用「危險概念」創設危險犯之犯罪類型，希望透過立法方式，將其基於生活經驗中之大量觀察，針對某些對於特定之保護法益帶有危險性，且受害人範圍又不確定之犯罪行為，在實害結果發生前，提前加以處罰，以達預防犯罪之目的。尤其在當今風險社會裡，刑法並無法等待社會出現損害之結果，而是著重行為非價之判斷，以刑罰制裁帶有社會風險之行為，使得刑法最後手段之規範邏輯被迫重新調整，不再僅以處罰實害結果及保護個人法益論斷危險行為；而刑事法所規定危險犯，分有「具體危險犯」與「抽象危險犯」，兩者之含義及判斷標準均異。「具體危險犯」中之具體危險，使法益侵害之可能具體地達到現實化之程度，此種危險屬於構成要件之內容，需行為具有發生侵害結果之可能性（危險之結果），始足當之。因屬於構成要件事實，具體危險是否存在，需要加以證明與確認，不能以某種程度的假定或抽象為已足，對具體危險之證明和判斷，事實審法院應以行為當時之各種具體情況以及已經判明的因果關係為根據，用以認定行為是否具有發生侵害法益的可能性。是具體危險犯中之具體危險，是「作為結果的危險」，學理上稱為「司法認定之危險」。一般而言，具體危險犯在刑法分則中以諸如「危害公共安全」、「足以發生...危險」、「引起...危險」等字句明示之。而「抽象危險犯」是指行為本身含有侵害法益之可能性而被禁止之態樣，重視行為本身之危險性。此種抽象危險不屬於構成要件之內容，只要認定事先預定之某種行為具有可罰的實質違法根據（如有害於公共安全），不問事實上是否果發生危險，凡一有該行為，罪即成立，亦即只要證明行為存在，而危險不是想像的或臆斷的（迷信犯），即可認有抽象危險，該當構成要件的行為具備可罰的實質違法性。乃立法者所擬制或立法上推定的危險，其危險及程度是立法者之判斷。抽象的危險在重視行為本身的危險性，是抽象危險犯中之抽象危險，是「行為的危險」，學理上稱為「立法上推定之危險」。雖抽象危險是立法上推定之危險，但對抽象危險是否存在之判斷仍有必要，即以行為本身之一般情況或一般之社會生活經驗為根據，判斷行為是否存在抽象的危險（具有發生侵害結果的危險），始能確定有無立法者推定之危險（最高法院104年度台上字第2744號、105年度台上字第3433號、102年度台上字第3977號、97年度台上字第731號判決意旨參照）。而水利法第92條規定私開或私塞水道者，致生公共危險者，有刑事處罰之規定，故需以實際上有具體危險之發生為條件，屬具體之危險犯，雖其具體危險之存在，應依社會一般之觀念，客觀的予以判定，即行為人所為妨害水流之具體情況，視其一般上是否有使流水改道，侵蝕護岸，而影響安全之虞，以決定危險之有無。非謂一有妨害水流之情況，即得謂危險已發生（最高法院83年度台上字第4949號、88年度台上字第2021號判決意旨參照）。
2、依桃園市政府水務局106年10月25日就本案擋土牆進行會勘後進行鑑定會議，會議結論雖認：依據本案鑑定報告結果3-2 「...目前私設擋土牆直接於保護堤上方施作，其高度達8M，故預計有達8M以上之外加載重，其外加載重及基礎施作方式，不符一般擋土牆設施之設計標準，依經驗判斷，如背填土方填土完成後，將會造成新設擋土牆及坡腳保護堤之破壞，進而影響河防安全」，故認本案未得主管機關許可私塞水道，致生公共危險，已違反水利法第92條規定等語，有桃園市政府水務局107年1月10日桃水行字第1060067454號函附該局108年10月25日會勘紀錄會議結論在卷可按（見偵查卷第62、62-1頁）。然觀上開函文所附鑑定意見內容記載：其私設擋土牆基礎直接座落坡腳保護堤正上方，目前對岸邊坡沖刷及土石流失之情事，經研判主要造成原因為右岸尚未施設護岸保護工程，並非由擋土牆加高所致。有上開鑑定意見資料可按（見偵查卷第65頁反面）。是由此部分鑑定意見所載，桃園市政府函請臺灣桃園地方檢察署偵辦被告違反水利法提出現況照片，並稱已造成對岸邊坡沖刷及土石流失部分，經研判造成原因顯為該右岸尚未施設保護工程所致，而非本案施設擋土牆建物所造成甚明。
3、又該鑑定報告雖稱保護堤上方加高已減少洪水通洪斷面，而河道束縮，或通水斷面減少時，亦會造成橫向（對岸）土堤淘刷及土壤流失，在私設擋土牆河段，於洪水發生時會因減少通水面積致使對岸土堤淘刷加劇，及認原設計僅為半重力式擋土牆，而目前私設擋土牆直接於保護提上方施作，其高度達8m，故預計有達8M以上之外加載重，其外加載重及基礎施作方式，不符一般擋土牆設施之設計標準，依經驗判斷如背填土方填土完成後，將會造成新設擋土牆及坡腳保護堤之破壞，進而影響河防安全等語，然該鑑定報告提出時，上開擋土牆尚未施做完畢，且依據桃園市政府水務局106年4月12日會勘紀錄、同年10月25日至現場勘查結果，雖認於洪水發生時因減少通水面積致使對岸土堤淘刷加遽，及依經驗判斷，該擋土牆填土完成後，將會造成新設擋土牆及坡腳保護堤破壞，進而影響防洪安全，惟該工程填土完成迄今，並無鑑定報告所指造成坡腳保護堤及新設擋土牆破壞之具體危險情狀發生，顯無事證足以佐認。
4、又鉅輝公司於103年間提出施做擋土牆之申請，桃園市政府水務局僅施做臨時性構造物，並因霄裡溪為市管區域排水，依水利法劃設，水利署於107年底核定治理計畫，如要新設護岸，需依堤防預定線去做相關設置，且若要施做，亦需找經費施做，故目前尚無此計畫等節，亦為證人即桃園市政府水務局工程司黃彥融到庭證述在卷（見本院卷第331頁），且觀該鑑定報告可知，桃園市政府於98年間為徹底解決南崁溪水系沿岸淹水及潰堤災害問題，已將霄裡溪排水幹線系統提報為「易淹水地區水患治理計畫」項目，但迄今仍未將本件擋土牆對岸（即右岸）邊坡施設護岸保護工程，且檢察官亦未提出霄裡溪該河段自本件擋土牆施做完成後，迄今為止該河段水位有高於桃園市政府水務局施做之2M邊坡保護堤之具體事證。則該右岸邊坡沖刷及土石流失之情，是否為本件增建擋土牆設置所致，實不無疑義。
5、據上說明，本件被告所參與施設擋土牆，事前雖未向主管單位提出申請許可而逕自施做，且經桃園市政府水務局發現後通知停工、拆除，被告仍繼續參與施做至完工，然該所私設之擋土牆是否造成如水利法第92條規定私塞水道並致生公共危險之情形，仍有疑義，實難僅以被告等人私設該擋土牆即認致該水道產生公共危險之情形。
五、綜上所述，檢察官所提出之積極證據並未達於使通常之人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，仍有合理懷疑存在，本院無從形成被告有罪之確信。此外，復無其他積極證據足資證明被告確有上開公訴意旨所指之犯行，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，既不能證明被告犯罪，參諸前揭說明，依法自應為無罪之諭知。
六、上訴駁回之說明
（一）原審經審理後，認依檢察官所提卷內證據資料，不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，認事用法，核無不合。
（二）檢察官上訴意旨略以：被告應為本案工程施做行為人；及據證人陳天慈於偵查中證述其發現本件工程造成河道斷面縮減，水流速度加快，進而沖刷對岸，導致土石崩落嚴重；並據桃園市政府水務局107年1月10日桃水行字第1060067454號函附該局會勘紀錄、鑑定報告資料所載，而認本案工程已影響水流，而有致生公共危險之情，而認被告施做本案圓弧形擋土牆屬私塞水道，並達公共危險之程度原判決認事用法尚有未洽，為此提起上訴，請求撤銷改判等語。然查，本件被告等人雖未經申請許可，在上開地點私設本案擋土牆，所施做方式雖不符一般擋土牆設施之設計標準，但被填土方完成填土後，是否破壞新設擋土牆及坡腳保護堤，進而有影響河防安全並生私塞水道之情，就此部分，未見公訴人提出事證以為說明佐證，實難以該鑑定意見中所載依經驗判斷逕自認定；至於右岸邊坡沖刷、土石流失，主要成因已經鑑定確認為未施設護岸保護工程以致，迄今該處仍未施做護岸保護工程，因此右岸土石崩落是否為該擋土牆之施做以致，亦不無疑義，實難認被告等人施做上開擋土牆已致生私塞水道而生公共危險之情，是檢察官上訴顯以原審已予斟酌之證據，對於原判決已說明事項及採證認事職權之適法行使，逕為相異之評價，復未提出其他積極證據證明被告確有違反水利法第92條私塞水道致生公共危險之犯行，尚難說服本院為不利於被告之認定，至於本院雖認被告亦為本件施做擋土牆之行為人，此部分雖與原審認定不同，但本件審理結論仍與原審為相同之認定，故仍認本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖榮寬提起公訴，檢察官賴穎穎提起上訴，檢察官戴文亮到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 11 月 12 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 許泰誠法 官 程克琳以上正本證明與原本無異。被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。但須符合刑事妥速審判法第9條之規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 劉靜慧中 華 民 國 109 年 11 月 13 日