臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1959號上 訴 人即 被 告 謝新旺選任辯護人 賴錫卿律師上列上訴人即被告因偽造文書案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第933號，中華民國109年3月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第6602號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
戊○○緩刑貳年。
事 實
一、戊○○與謝新木（已於民國100 年12月10日死亡）係親兄弟，甲○○為謝新木之前妻（於98年5 月23日經裁判離婚），己○與丙○則為謝新木之子女，戊○○並與其母謝徐李妹（已歿）及己○、丙○同住在謝新木名下桃園市○○區○○段000○000 地號之土地及其上門牌號碼為桃園市○○區○○路000 巷00號之建物（下稱上開房地）內。於101 年2 月22日前某日，甲○○為替當時為未成年人之己○與丙○辦理上開房地之繼承等事宜，遂在謝徐李妹、戊○○等人之要求下，將甲○○、己○與丙○（下稱甲○○等3 人）之身分證及印章放在上址建物內供戊○○協助辦理上開房地繼承之使用。詎戊○○為圖保障其能繼續居住在上開房地，明知其與己○、丙○間並無新臺幣（下同）200 萬元之債權債務關係，且甲○○等3 人亦均未同意以上開房地設定抵押權與其，竟與亦明知上情之代書庚○○共同基於行使偽造私文書、使公務員登載不實公文書之犯意聯絡，先將其證件及印章提供與代書庚○○，待代書庚○○在上址建物內取得甲○○等3 人之證件與印章後，再由代書庚○○在如附表所示之土地登記申請書、土地及建築改良物抵押權設定契約書上填載己○、丙○對戊○○負有200萬元之債務，且甲○○等3 人均同意以上開房地設定抵押權與戊○○之不實事項，並於上開文件上蓋用上開甲○○等3人之印章。後於101 年2 月22日，代書庚○○持附表所示之文件前往桃園市楊梅區地政事務所，代理申請將上開房地設定200 萬元之普通抵押權予戊○○，使不知情之該地政事務所公務員經形式上審查後，將上開不實事項登載於其職務上所掌之土地登記簿冊上，足以生損害於甲○○、己○與丙○以及地政機關對於不動產登記管理之正確性。嗣於10
7 年10月中旬，己○與丙○因欲以上開房地向金融機構貸款，始悉上情。
二、案經甲○○、己○、丙○訴由桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：
㈠關於證人甲○○、丙○、己○及丁○○於警詢中之陳述，被告及辯
護人於本院準備程序中不同意作為本案證據（見本院卷第66、142頁），揆諸上開說明，其等於警詢中之證詞自不得作為證據。
㈡至證人甲○○、己○、丁○○、庚○○於偵查中之證述，被告及辯護
人於本院準備程序中同意作為本案證據（見本院卷第66、142頁），且未於審判程序中聲明異議，其等於偵查中之證詞，自具證據能力。
二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，當事人對此部分之證據能力亦均不爭執，自得為證據使用。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固不否認上開房地有被設定抵押權之事實，惟矢口否認有何行使偽造私文書之犯行，被告及其辯護人辯稱：上開房地雖登記在謝新木名下，然該房地是母親、謝新木及被告一起出錢購買，代書庚○○知悉此事，謝新木因小中風而身體不好，曾請求庚○○辦理過戶給被告，但因增值稅太高而暫時未過戶，不料隔年謝新木突然車禍過世，被告之母親遂請庚○○辦理賠償金及房地繼承等事宜，被告之母親因擔心房地遭己○、丙○及其母親甲○○處分，對被告之母親及被告沒有保障，被告之母親私下找庚○○詢問如何處理，庚○○建議可以設定抵押權，這樣房地就沒人敢買，故有關上開房地設定抵押權一事是被告之母親委託庚○○辦理，目的是為了確保之前在協議書上所載之己○、丙○及其母親甲○○同意被告之母親及被告一起永久居住系爭房屋之意思，當時被告之母親叫被告拿印章給庚○○，被告就拿給庚○○，被告並未參與庚○○設定抵押權之事宜，被告亦未指示庚○○辦理抵押權設定，被告並不知情云云。
二、經查：㈠有關被告與己○及丙○間並無200 萬元之債務關係存在乙事，
業據被告坦認不諱（見原審訴字卷第34至35頁），且經證人甲○○、己○、庚○○分別於偵查中及原審審理時證述明確（見偵字第6602號卷一第50、54至55、114背面頁、原審訴字卷第110 、112 至113 頁）；又代書庚○○於101 年2 月22日，在桃園市楊梅區地政事務所內，以己○、丙○對被告負有200萬元債務，且甲○○等3 人均同意以上開房地設定抵押權與被告之事由，並出具如附表所示之土地登記申請書及土地及建築改良物抵押權設定契約書與不知情之該地政事務所公務員，而代理被告申請將上開房地設定200 萬元之普通抵押權予被告，嗣經該公務員為形式上之審查後，將上開不實之債權債務事項登載於該公務員職務上所掌之土地登記簿冊上之事實，亦經證人庚○○於偵查中及原審審理時證述明確（見偵字第6602號卷一第54至55頁，原審訴字卷第109 至117 頁），復有如附表所示之文件影本及上開房地之建物登記第一類謄本與土地登記第一類謄本等（見偵字第6602號卷一第26至32頁）在卷可稽，是此部分事實，首堪認定。
㈡證人甲○○於偵訊時具結證稱：當初謝新木車禍往生而有賠償
金之問題，但因我與謝新木已離異，所以在謝新木家人之要求下，我就將我及己○、丙○之證件及印章放在上開房地內之桌上，由他們去處理賠償金及上開房地過戶與己○、丙○之事，之後他們有將我們的證件及印章還我們，並稱房子已經過戶好了。後於107 年10月間，因丙○要用上開房地辦理貸款時，我們才發現上開房地遭人設定抵押權與被告，我當時有去問被告，被告稱他怕我們不讓他住在上開房地內，所以才做此抵押權之設定，但我們根本沒有同意設定抵押權，也沒有向被告借款過200 萬元等語（見偵字第6602號卷一第49至50頁），其於本院審理中亦證稱：謝新木死後，當時我有跟媽媽談房子居住的事，有說要讓她住，但沒有提到設定抵押權這件事，我沒有這樣傻，根本沒有借貸關係，設定什麼抵押權等語歷歷（見本院卷第136至137頁）；而證人己○於偵訊時亦具結證述：當初我父親過世時，因甲○○與父親已經離異，所以我姑姑要甲○○不要插手賠償金及上開房地繼承之事宜，因此我與甲○○、丙○就將證件及印章交給我姑姑，後來我跟丙○要用上開房地去辦理貸款時，才發現上開房地遭人設定抵押權與被告，但我們對此設定根本不知情，我們也沒有同意或授權設定該抵押權，我們對被告也沒有什麼200 萬元之債務等語（見偵字第6602號卷一第114 至115 頁），則證人之證詞，足見上開房地之抵押權設定並未經甲○○等3 人之同意乙節。
㈢證人庚○○於偵查中證稱：當初甲○○等3 人都有同意上開房地
讓被告等人繼續居住，而且有簽署協議書，但協議書上並沒有提到抵押權設定的事情，是後來謝徐李妹與被告為了保障居住權，所以一同決定要在上開房地上設定200 萬元之抵押權，該金額是依照上開房地當時的市價來抓的，其實根本沒有金錢借貸，這只是要保障被告他們的居住權，而上開金額之所以會寫在附表所示之文件上，也是因為一定要寫金額才能辦理抵押權之設定，又當初協議書上沒有寫設定抵押權的事，設定的時候，因為小孩子還小，所以是被告之母親及被告決定的等語（見偵字第6602號卷一第54至55頁），其於原審審理中證述：協議書只有寫到永久居住，當時被告之母親為了防備甲○○，所以抵押權設定這件事是後來才說要辦的，當時甲○○等3 人都不在場，後來抵押權設定好後，我有將謄本及他項權狀拿給謝徐李妹，被告在旁邊也知道等語（見原審訴字卷第110 至111 、113 、117 頁），其於本院審理中證稱：謝新木死亡前，因中風又離婚，謝新木想要把房子過戶給他弟弟戊○○，我幫他算增值稅很高，後來就沒有辦，結果沒有多久，謝新木就發生車禍往生，之後謝新木的媽媽有找我、戊○○、甲○○等人談賠償的事情，也有提到房子的事情，原本要把房子賣掉，但我表示照法律規定要過戶給子女，所以大家有討論，就寫協議書，協議書上確實有記載謝徐李妹、戊○○及戊○○的家人可以繼續住，當時謝新木的前妻還有兩個未成年的小孩、戊○○及戊○○的兒子都有簽名，又寫協議書時，當天沒有談到抵押權的事情，是後來一起去丁○○的家談賠償金時，有談到抵押權的事情，當時在場有姊姊丁○○、姊夫、戊○○及甲○○，但這是大家口頭上這樣講，沒有寫字，我不清楚甲○○有無同意等詞（見本院卷第133至136頁），則由證人庚○○之上開證詞，顯見其對於有無向甲○○等3人提及要設定抵押權乙節，前後有不一致之情。惟證人庚○○於偵查及原審審理中之證述，無餘暇思索是否藉詞掩飾自己罪行之際，明確證述寫協議書時並未談及設定抵押權，且事後講設定抵押權時，甲○○並未在場，其於本院審理到庭作證止，相隔甚久，衡以其於原審作證後，經檢察官當庭表示依職權簽分偵辦之情（見原審訴字卷第118頁），其於本院審理中之證詞實有可能為脫免罪責而證述，是以其於偵查及原審時在前開環境因素所為之陳述，自具有極高度之可信性。況證人丁○○於本院審理中證稱：我不知道本件設定抵押權的討論過程，也沒有在場，房屋的事情都是我媽媽在處理，我沒有過問這些事情之情（見本院卷第131至132頁）；證人乙○○於本院審理中亦證稱：我有參與車禍賠償金的會議，至於房屋部分，我沒有參與，但我有聽到她們講，大家還要繼續住下去，至於抵押權的部分，我不曉得等語（見本院卷第132頁），互核證人庚○○、丁○○、乙○○之前述證詞，倘若真有在丁○○住處談及設定抵押權一事，何以在場之丁○○、乙○○均未聽聞且毫無記憶。況遑論證人庚○○亦已證述：設定抵押權之目的係為了防備甲○○乙節，已於前述，而甲○○又非無社會經驗之人，豈有沒有債務關係之情況下，同意設定抵押權之理，堪認討論協議書後，談及設定抵押權事宜時，甲○○並未在場且知悉之情，益徵上開房地之抵押權設定並未經甲○○之授權或同意的事實無訛。
㈣至被告辯稱：設定抵押權部分，是其母親私底下找代書庚○○
所為，其不知情云云。惟證人庚○○於偵查及原審審理中均證稱：設定抵押權是被告與其母親決定一節，詳於前述，其於本院審理中亦證稱：設定抵押權，戊○○應該知道之情（見本院卷第136頁），是被告辯稱其不知情云云，顯係事後卸責之詞。況參以被告於警詢時自承：我與我母親當初擔心上開房地過戶給己○、丙○後，若他們將上開房地處分掉，我們會沒有地方住，所以我母親就找庚○○來辦上開房地之抵押權設定，並叫我去辦過戶跟設定200 萬元之抵押權等語（見偵字第6602號卷一第6 至7 頁），其於偵查中供稱：甲○○當初有提供印章並說上開房地要移轉與己○、丙○，但同意讓我永久住在上開房地內，且權狀放在我這邊以保障我的權益，而抵押權設定是我母親叫我請證人庚○○去辦理的，且在商議設定抵押權時，我、我母親及證人庚○○都有在場等語（見偵字第6602號卷一第45至46頁、第59頁背面），並於原審準備程序時供陳：是我母親找庚○○去辦理抵押權設定的，我知道我母親設定抵押權給我的事情，我也有將身分證及印章交給我母親去處理，我們是為了保障以後可以繼續居住在上開房地內之權益，但其實我沒有借錢給己○、丙○等語（見原審審訴字卷第45至47頁），是其事後翻異前詞，已難遽信。況觀之證人庚○○於原審審理時另證述：我辦好上開房地之抵押權設定後，我有把謄本及他項權狀交給被告母親，被告當時也在場，被告當然知道抵押權弄好的事情等語（見原審訴字卷第11
0 至111 頁），而被告於原審審理中亦供認：我有拿到庚○○辦好的證書，我知道我被設定擁有上開房地之抵押權，我沒有反對，也沒有去注意這些事情，反正我有得住就好等語（見原審訴字卷第124 頁），若被告確未參與上開抵押權設定之事宜，則其明知其與己○、丙○間並無債權債務關係存在，何以在看到上開房地之他項權狀上登載其有200 萬元之抵押權時，完全未置可否？甚至對於該200 萬金額數字之由來，亦未加以詢問？此均與常情相悖，顯見被告事前對於代書庚○○拿其證件及印章辦理上開抵押權設定之事，早已知悉；再參諸上開房地前係登記在謝新木之名下，而己○、丙○身為法定第一繼承順位之繼承人，且業已表示繼承之意，則身為第三繼承順位之被告已無繼承之可能，則庚○○辦理上開房地之繼承時，沒有必要也沒有可能會用到被告之證件及印章之理，然被告於原審審理時供認：我母親當初有要我把印章交給庚○○等語（見原審訴字卷第122 頁），則被告早已知悉庚○○除辦理上開房地之繼承登記外，另欲以其名義為上開抵押權之設定甚明。是被告明知其對己○、丙○並無200 萬元之債權存在，且對於庚○○欲以前述不存在之債權在上開房地上設定抵押權與其乙事，早已知悉，卻仍提供自身之證件及印章供證人庚○○為上開抵押權之設定，是被告上開行使偽造私文書及使公務員登載不實公文書之犯行明確。是被告就此所辯，亦不足採。
㈤綜上所述，被告上開辯解，並非可採。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：㈠按刑法第2 條第1 項規定「行為後法律有變更者，適用行為
時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法（最高法院108 年度台上字第3223號判決意旨參照）。經查，被告行為後，刑法第214 條業於108 年12月25日修正公布，並於同年月27日生效施行，修正前刑法第214條規定：「明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金」，而修正後刑法第214 條規定：「明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金」，然此修正僅係將刑法施行法第1 條之1 第2 項前段就刑法第214 條罰金刑部分提高為30倍之規定予以調整換算後加以明文化，並無新舊法比較之問題，合先敘明。
㈡核被告上開所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造
私文書罪、第214 條之使公務員登載不實罪。被告偽造私文書後復持以行使，其偽造之低度行為，為行使之高度行為吸收，不另論罪。又被告係以一行為同時觸犯行使偽造私文書及使公務員登載不實2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。再被告與庚○○就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
四、上訴駁回之理由：原審認被告上開犯行事證明確，適用刑法第216 條、第210條、第214 條、第28條、第55條前段等規定，審酌被告明知其與己○及丙○間並未有200 萬元之債權債務關係，且甲○○等
3 人亦未同意或授權其為抵押權之設定，竟為保障其能繼續居住在上開房地，與代書庚○○共同擅自冒用甲○○等3 人之名義製作如原審附表編號1 至2 所示文件之行為，非但使甲○○等3 人之權益受損，亦破壞地政機關對於不動產登記管理之正確性與運作秩序，所為殊不足取，復考量被告否認犯行之犯後態度，兼衡其於警詢時自陳為國中畢業之教育程度、以裝潢為業、家庭經濟狀況勉持（見偵字第6602號卷一第6 頁），及其犯罪之動機、目的、手段，暨其迄未與甲○○等3 人達成和解或調解且未塗銷上開不實抵押權之設定（見原審訴字卷第126 頁）等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準，復說明不予沒收之理由，經核原判決之認事用法並無違誤，且所為量刑已就刑法第57條規定事項詳為審酌，亦稱妥適，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限。被告仍執前詞上訴否認犯罪主張原審認事用法違誤，為無理由，應予駁回。
五、緩刑之宣告：查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可查，考諸緩刑制度旨在暫緩宣告刑之執行，促使犯罪行為人自新，藉以救濟自由刑之弊，則被告所為雖不足取，然本院考量被告係因擔心日後居住問題而出此下策，經此偵審程序及科刑之後，當知所警惕，認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，對被告宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官蔡孟利提起公訴，檢察官楊四猛到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 9 月 17 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 張育彰法 官 連雅婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 潘文賢中 華 民 國 109 年 9 月 17 日
附表：
編號 文書名稱 印文名稱及數量 1 土地登記申請書 甲○○之印文9 枚，己○、丙○之印文各7 枚 2 土地及建築改良物抵押權設定契約書 甲○○、己○、丙○之印文各3 枚附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 萬
5 千元以下罰金。中華民國刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。