臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第197號上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 詹哲豪選任辯護人 陳學驊律師(法扶律師)上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣基隆地方法院108年度訴字第153號，中華民國108年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第5號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、經本院審理結果，認第一審判決對被告詹哲豪為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：本件警方固僅獲得被告詹哲豪欲持槍彈至基隆市○○區○○路000巷0000號附近試射之情資，然既因動態槍彈試射之情資，衡情試射槍彈之人，當不會在試射前等待法院核發搜索票後始為之，更不會在試射後，等待執法人員持搜索票執行搜索，是本件情資有其時效性，執行時機稍縱即逝，且本件被告持有殺傷力之武器，警方若不以優勢警力執法，警方生命亦受到嚴重之威脅，較之被告，警方更應配帶武器以利執行公權力，彰顯正義，本件警方進入屋內僅命被告趴下，並無濫行使用槍械等情，堪認警員實非出於惡意、恣意之違法搜索，亦無使用強制力，關於此部分違背法定程序之程度尚難認重大；又警員執行之搜索，原審認定雖未合於無票搜索等情，惟槍枝、子彈均係管制物品，對於人身安全、社會治安具相當程度潛在危險，所涉持有槍枝之罪，犯罪所生之危害應屬重大，權衡上開各情，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則予以綜合判斷後，堪認本件所扣得證據均具有證據能力。原審未察，遽為被告無罪之諭知，認事用法容嫌速斷。
三、經查：㈠原審依調查證據結果，以被告堅決否認本案扣案槍、彈為其
所有，且本案員警違反法定程序所取得之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000）與子彈10顆及該槍彈之衍生鑑驗報告暨相關衍生證據，既均認無證據能力，而不得於本件執為認定被告犯罪事實存否之依據，則前開證據經認無證據能力而予以排除後，檢察官所提出之其餘證據尚無法證明被告有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告確有檢察官所指之上開犯行，因而為被告無罪之諭知，業於判決理由中論述綦詳，且無何違反論理法則及經驗法則之處。
㈡按刑事訴訟法第131條之1規定之自願性同意搜索，該條但書
所定「但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」之程序性規範要件，現行偵查實務通常將「自願同意搜索筆錄（或稱為自願受搜索同意書）」與同法第42條搜索、扣押筆錄之製作，分別依不同條文規定製作，供執行搜索人員使用。前者係自願性同意搜索之生效要件，故執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正。至於後者筆錄之製作，則係在搜索、扣押完成之後，此觀第42條規定應記載搜索完成時間及搜索結果與扣押物品名目等旨甚明（最高法院 100 年度台上字第7112 號判決意旨參照 ）。查證人即承辦本案基隆市政府警察局第二分局偵查隊小隊長許順仰於本院審理時證稱：本案在搜索扣押槍彈工寮現場並未請被告簽署自願搜索同意書，而偵卷第37頁搜索扣押筆錄記載「執行搜索之依據為刑訴13
1 條之1 經受搜索人同意執行搜索」，是事後回到派出所後再請被告簽名製作的等語（見本院卷第165-166頁），而被告亦否認在警方搜索之工寮現場有事先同意搜索。是本案與刑事訴訟法第131 條之1 同意搜索之要件應有未符，而屬違法之搜索，洵堪認定。
㈢又原審已敘明依刑事訴訟法第158條之4規定，綜合權衡各情
，說明本案員警違背法定程序之程度及違背法定程序時之主觀意圖，認本案之員警對於執行職務過程中應具備之法律專業知識、所應遵守之法定程序要件，均甚為輕忽，違反法定程序之主觀意圖，顯有可議。且本案警員既已掌握被告持有槍彈等情資，並確認被告身分，竟捨相關聲請搜索票程序而不為，嚴重架空檢察官許可、法官審核聲請核發搜索票之法定權限，警員違背法定程序所為搜索、扣押行為程度實屬重大；且本件搜索行為嚴重破壞被告生活隱私、居住安寧，侵害被告基本人權情節非輕，並使其蒙受訴訟上防禦權之不利益；本件扣案之物如依法聲請搜索票或取得被告自願性同意搜索，警員發現該等物品之必然性甚高；況法治為我國憲法基本原則之一，法治國原則首重人民權利之維護、法秩序之安定及誠實信用原則之遵守（司法院大法官會議釋字第525號解釋），我國並非極權警察國家，法院為導正警方執行人員執法觀念，禁止使用證據對於預防執法人員將來違法取得證據之效果較大，從而，基於人權保障與社會公共安全之均衡維護精神，應認為警員違法搜索、扣押行為，所取得扣案之物，均無證據能力。因該等物證所衍生之基隆市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及查獲照片6張、基隆市警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局107 年12月24日刑鑑字第1078022824號鑑定書各1 份，若不能同時排除其證據能力，則失卻排除上開物證證據能力之意義，故認此部分之證據亦無證據能力。基此，上訴意旨所指各情，仍非可取。
㈣綜上，檢察官上訴係對原審之證據取捨及心證裁量再事爭執
，並無提出其他證據以證立上訴理由，是上訴意旨指摘原審判決不當云云，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳昭仁提起公訴，檢察官邱耀德提起上訴，檢察官何嘉仁到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳玉雲法 官 邱滋杉以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 陳淑婷中 華 民 國 109 年 4 月 1 日附件：
臺灣基隆地方法院刑事判決
108年度訴字第153號公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 詹哲豪 男 30歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路00巷00號7樓之3居基隆市○○區○○街0巷00○0號4樓（現另案於法務部○○○○○○○執行中）選任辯護人 財團法人法律扶助基金會陳學驛律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第5 號），本院判決如下：
主 文詹哲豪無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告詹哲豪明知可發射子彈具有殺傷力之各式槍枝及子彈係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，均不得無故持有，竟仍基於非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及持有具殺傷力子彈之犯意，於民國（下同）107 年11月中旬某日，以新臺幣（下同）25,000元，在蝦皮網路購物網站，向真實姓名年籍不詳之人，購得具殺傷力，仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，可供擊發適用子彈使用之改造手槍1 枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）與子彈10顆，並藏放在基隆市○○區○○路000 巷00○0 號工寮內而非法持有之，嗣於107
年11月29日凌晨1 時47分許為警在上址查獲，並當場扣得上開改造手槍1 枝（含彈匣1 個）及子彈10顆。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決要旨參照）。又刑事訴訟法第16
1 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判決要旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵訊時之供述、基隆市政府警察局第二分局（下稱第二分局）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（起訴書誤載為扣押物品清單）、查獲照片、內政部警政署刑事警察局107年12月24日刑鑑字第1078022824號鑑定書及扣案之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）與子彈10顆等物，為其論罪依據。
四、訊據被告固不否認有於107年11月29日凌晨1時47分許，為警在基隆市○○區○○路000巷00○0號工寮內查獲，並當場扣得上開改造手槍1枝（含彈匣1個）及子彈10顆等事實；惟堅決否認扣案槍彈為其所有；被告之辯護人則以：本案雖扣得改造手槍1 枝及子彈10顆，但警方發動搜索並無相關事證，搜索扣押筆錄上執行依據雖記載為同意搜索，亦有被告之簽名捺印，然應是事後補行，故警方之搜索過程違反搜索的規定，屬於違法搜索，扣案之槍彈不具證據能力，被告否認扣案之槍彈為其所有，是縱認扣案槍彈具有證據能力，本件僅有證人王鵬指述扣案槍彈為被告所有，依法仍應有其他補強證據，而本案既缺乏補強證據，自無法證明該扣案槍彈為報告所持有，故請求為無罪之諭知等語，為被告置辯。經查：
㈠警員於107 年11月29日凌晨1 時47分許，在基隆市○○區○○路0
00 巷0000號工寮查扣改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000）與子彈10顆一節，業據被告供認如前，核與證人即現場實施搜索之司法警察許順仰於本院審理時證述情節大致相符（本院卷第173-191 頁），並有基隆市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、扣案物及查獲照片6 張在卷可考（偵卷第37-47、95-99頁），並有改造手槍1 枝（含彈匣1 個）與子彈10顆等物扣案可佐，此部分事實，首堪認定。
㈡本件為無令狀搜索：
⒈搜索係指以發現被告、犯罪嫌疑人、犯罪證據或其他可得
沒收之物為目的，而搜查被告或第三人之身體、物件、電磁紀錄、住宅或其他處所之強制處分。又透過程序的正義，以實現實體的正義，是現代刑事司法的基本理念。實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第2 條第1 項定有明文。搜索、扣押，屬於強制處分權之一種，對於憲法所保障之人民居住安全、財產維護和隱私等基本人權，侵害非小，故負責犯罪調查、偵查之人員，原則上必須有相當理由（對於第三人），且於必要之時，聲請法院核發搜索票，觀諸同法第122 條、第128 條及第128 條之1 規定即明，學理上稱之為令狀主義（例外時，始採無令狀主義）。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130 條規定附帶搜索、第131條規定緊急搜索、第131 條之1 規定同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索之，稱為無票搜索（最高法院102 年度台上字第3127號、96年度台上字第5184號判決意旨參照）。
⒉查證人即基隆市警察局第二分局偵查隊小隊長許順仰於本
院108 年7 月24日審理時證稱：收到情資顯示有綽號「飯糰」（台語）之人會持槍到本案案發地點試槍，我們去到現場的時候才知道「飯糰」就是被告，依據這些資料，再加上時間點相吻合，當時只有被告的摩托車與證人王鵬的汽車經過該處，所以就跟著進去工寮等語（本院卷第173-187頁），並有基隆市警察局第二分局搜索、扣押筆錄1份在卷可考，則證人許順仰等警員在進入被告之工寮內，並進而查獲本件扣案槍枝及子彈時，所為該當刑事訴訟法第
122 條所規定之搜索行為，惟警員在未持有法院核發之搜索票情形下，依據相關情資而前往被告之工寮，並入內查緝犯罪，因搜索而查獲上開扣案槍彈，是本件基隆市警察局第二分局員警所為搜索行為，屬無令狀搜索。
㈢本件既為無令狀搜索，則應審究者即係執行搜索之員警所執行之搜索是否合乎無令狀搜索之法定程序，茲分述如下：
⒈本件不符合刑事訴訟法第130 條附帶搜索、第131 條第1項緊急搜索之要件：
⑴檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告
、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條定有明文。
本條之附帶搜索，係為因應搜索本質上帶有急迫性、突襲性之處分，難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，於實施拘捕行為之際，基於保護執行人員人身安全，防止被逮捕人逃亡與湮滅罪證，在必要與不可或缺之限度下所設令狀搜索之例外規定。又其搜索之目的在於「發現應扣押物」，因此對於受搜索人所得「立即控制」之範圍及場所，包括所使用具機動性之汽、機車等交通工具均得實施搜索，並於搜索過程中就所發現之物予以扣押之處分（最高法院103年度台上字第3804號判決意旨參照）。又有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，刑事訴訟法第131條第1項分別定有明文。又此種搜索著重在「發現應受拘捕之人」（找人），其執行方式應受拘捕目的之限制，除於搜索進行過程中意外發現應扣押之物得予扣押外，不得從事逸出拘捕目的之搜索、扣押行為，並應於拘捕目的達成後立即終止（最高法院102年度台上字第59號判決意旨參照）。
⑵本件警方進入基隆市○○區○○路000 巷0000號執行搜索前
，警方僅獲得被告欲持槍彈至該屋附近試射之情資，此外，並無其他事證足以證明被告有上開犯嫌，故員警所指情資之真偽不明，是在員警進入上址執行搜索時，尚無刑事訴訟法第130 條、第131 條第1 項第1 至3款所指逮捕被告、犯罪嫌疑人、執行拘提、羈押、追躡現行犯或逮捕脫逃人之情形，此由本院勘驗搜索光碟後，發現員警花費相當時間，始發現本件扣案槍彈乙節，益明員警在進入上址搜索前所獲情資之真偽不明確。
⑶又縱認扣案槍彈確係被告持有，本案員警認被告有在上
址內犯罪之情形，而有執行緊急搜索之必要，則亦有相當時間可於執行搜索後之3 日內報告執行該管檢察署檢察官及法院，然執行員警無理由而未依法陳報，自難認其搜索合於法律規定。
⒉本件不符合刑事訴訟法第131 條第2 項緊急搜索之要件：
⑴檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜
索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長。刑事訴訟法第131條第2項定有明文。依上開規範內容可知，本條項所定之搜索，目的在迅速保全證據，且發動主體為檢察官，不包括檢察事務官、司法警察官或司法警察。
⑵本件員警所為搜索行為，均非由檢察官所發動，且觀諸
當時客觀情況，無何迅速保全證據之必要，故未合於上開規定，應屬明確。
⒊本件不符合刑事訴訟法第131 條之1 同意搜索之要件：
⑴按本條之搜索，係以執行人員於執行搜索前應出示證件
，查明受搜索人有無同意之權限，並應將其同意之意旨記載於筆錄，由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨為程序規範，並以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因搜索人員之出示證件表明身分與來意，均得以理解或意識到搜索之意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要件。自願性同意之搜索，不以有「相當理由」為必要；被搜索人之同意是否出於自願，應依案件之具體情況包括徵求同意之地點、徵求同意之方式、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商等內、外在一切情況為綜合判斷（最高法院100 年度台上字第376號判決意旨參照）。次按刑事訴訟法第43條之1 增訂檢察事務官、司法警察官、司法警察行搜索、扣押時，準用同法第42條搜索、扣押筆錄之製作規定，係92年2 月
6 日公布、同年9 月1 日施行，而第131 條之1 規定之自願性同意搜索，則是90年1 月12日公布，7 月1 日施行，該條但書所定「但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」之程序性規範要件，依立法時程之先後順序，立法者顯然無意將此之筆錄指為第42條之搜索、扣押筆錄。因此，現行偵查實務通常將「自願同意搜索筆錄（或稱為自願受搜索同意書）」與「搜索、扣押筆錄」2 者，分別規定，供執行搜索人員使用。前者係自願性同意搜索之生效要件，故執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正。至於後者筆錄之製作，則係在搜索、扣押完成之後，此觀第42條規定應記載搜索完成時間及搜索結果與扣押物品名目等旨甚明（最高法院
100 年度台上字第7112號判決意旨參照）。⑵查本件107年11月29日之搜索扣押筆錄（見偵卷第37-43
頁），對該次執行依據顯示為依刑事訴訟法131之1條同意搜索，且皆有本案被告之簽名與按捺指紋，顯示本件搜索扣押屬無令狀搜索扣押之同意搜索，然經本院於108年7月24日當庭勘驗警方所提出之密錄器光碟影像，並製作勘驗筆錄及列明影像之勘驗內容各1 份在卷（見本院卷第167-172 、227-247 頁）。依附件所示之勘驗內容，錄影畫面影像呈現警方車輛開抵工寮外某處，該處已停放一輛之白色賓士車及咖啡色TOYOTA休旅車。而身穿灰色上衣戴黑框眼鏡之便衣警察及著制服穿防彈背心之警察分別從休旅車駕駛座及副駕駛座下車與之後到達之便衣警員匯合，初始時警方即係多人且持槍待命進入該搜索場址，且進入搜索場址時即命在場之被告與證人王鵬趴下，自此，被告及王鵬之人身自由即在員警之實力支配之下，過程中，員警均未詢問被告及王鵬是否同意搜索，且被告於遭受便衣刑警及著防彈背心之員警荷槍進入住宅時，其與在場證人王鵬僅有2 人，在面對員警之優勢警力下，絕無敢出於自由意志向在場員警表示拒絕搜索之意。承上，本件既無證據可證員警已詢問被告、並取得被告之明示同意而搜索，亦不得率以被告不置可否之單純沈默，即驟認被告係以默示同意之方式，同意員警所為之搜索行為。是本案與刑事訴訟法第131條之1 同意搜索之要件應有未符，而屬違法之搜索，洵堪認定。
㈢本案員警之搜索程序違反法定程序，依權衡判斷結果，認扣案槍彈及其鑑定報告無證據能力：
⒈按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4定有明文。因違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義。此有最高法院92年度台上字第4455號判決意旨可按。
又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押。對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發見實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就㈠違背法定程序之程度；㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；㈤犯罪所生之危險或實害；㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判決要旨、96年度台上字第5184號判決意旨參照）。
⒉本案員警之搜索程序違反法定程序，業經敘明如前，則因
此取得之系爭槍彈及其鑑定報告等證據是否具有證據能力，依前揭所舉標準，權衡判斷如下：
⑴違背法定程序之程度及違背法定程序時之主觀意圖：按
同意搜索為搜索採令狀主義的例外，但仍應遵守該條所規定之程序性規範要件，亦即執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄（書面），且此之筆錄（書面）只能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正，已如前述。因此，若容許警員違反同意搜索之程序性規範要件，逕行以「同意搜索」為名義而恣意執行搜索，無非架空法律保留原則，完全排除上揭刑事訴訟法搜索相關規定之適用，形同司法警察任意僭越法官審核搜索之權限，係屬侵害法官保留原則之嚴重違法情節。又本件並未有何緊急或不得已之情況，警員仍執意以上開違背法定程序進行搜索，亦嚴重影響憲法第22條所保障被告身體自主及隱私權等基本權（參見司法院大法官會議釋字第293 號、第509 號、第535 號及第585 號解釋意旨），故本件警員違反搜索之程序性規範要件，違背法定程序之程度至堪重大。又就證人許順仰於本院審理時證述，可見警員當時掌握被告持有槍彈情資，並循線查得被告之所在之處，理應有相當時間依相關程序聲請法院核發搜索票。況嗣後被告在其房間內為警當場逮捕，被告斯時既在警力控制之下，衡情本件槍彈等物並無立即滅失之可能，則客觀上聲請搜索票亦無困難，顯無緊急或不得已之情形，惟本件員警竟在無何客觀證據足佐被告有何犯罪嫌疑、亦未符合同意搜索之要件下，即逕為搜索，違背法定程序之程度尚非輕微。而本案之員警對於執行職務過程中應具備之法律專業知識、所應遵守之法定程序要件，均甚為輕忽，是違反法定程序之主觀意圖，顯有可議。
⑵違反法定程序時之狀況及侵害被告權益之種類及輕重：
被告既均無何形跡可疑之情事，是本件程序之違反並無何緊急或不得已之情況。又員警直接進入屋內搜索確已侵害被告隱私權之基本權。
⑶犯罪所生之危險或實害：被告持有扣案之物品，若成立
犯罪所涉及法定本刑3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金之罪。然並無證據證明被告主觀上知悉或客觀上有持前開物品從事何犯罪行為，則被告僅單純持有扣案物品之行為，對於他人或社會之尚未有何實害。
⑷禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果：本案
之員警於執行職務過程中未遵守搜索程序之法定要件，是本件排除員警以非法搜索手段扣得系爭槍枝及主要零件之證據能力，使員警違法採證之作為徒勞無功，應足以使員警心生警惕，而收預防日後再次違法取證之效。⑸偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性及證
據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度：本件除證人許順仰所獲得真偽不明之單一證人指證之情資外，客觀上並無其他事證足認被告涉有犯罪嫌疑，是原無足使警察機關發動刑事偵查之事由，自難認警方最終仍有另以合法方法發現扣案系爭槍彈之可能。又該扣得之系爭槍彈，足堪作為被告涉有非法持有具有殺傷力槍枝罪之積極物證，顯對被告訴訟上之防禦生有重大不利益之影響。
⑹綜合權衡上開各項，本案警員既已掌握被告持有槍彈等
情資，並確認被告身分，在無任何不得已或情況急迫之情形下，竟捨相關聲請搜索票程序而不為，嚴重架空檢察官許可、法官審核聲請核發搜索票之法定權限，警員違背法定程序所為搜索、扣押行為程度實屬重大；且本件搜索行為嚴重破壞被告生活隱私、居住安寧，侵害被告基本人權情節非輕，並使其蒙受訴訟上防禦權之不利益；本件扣案之物如依法聲請搜索票或取得被告自願性同意搜索，警員發現該等物品之必然性甚高；況且法治國為我國憲法基本原則之一，法治國原則首重人民權利之維護、法秩序之安定及誠實信用原則之遵守（司法院大法官會議釋字第525 號解釋），我國並非集權警察國家，法院為導正警方執行人員執法觀念，禁止使用證據對於預防執法人員將來違法取得證據之效果較大，從而，基於人權保障與社會公共安全之均衡維護精神，應認為警員違法搜索、扣押行為，所取得扣案之物，均無證據能力。因該等物證所衍生之基隆市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及查獲照片6 張、基隆市警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局107 年12月24日刑鑑字第1078022824號鑑定書各
1 份，若不能同時排除其證據能力，則失卻本院排除上開物證證據能力之意義，故本院認此部分之證據亦無證據能力。
五、綜上所述，本案員警違反法定程序所取得之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000）與子彈10顆及該槍彈之鑑驗報告，既均認無證據能力，而不得於本件執為認定被告犯罪事實存否之依據，則前開證據經認無證據能力而予以排除後，檢察官所提出之其餘證據尚無足證明被告有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告確有檢察官所指之上開犯行，揆諸首揭法條、判例要旨及說明，自應為有利於被告之認定。從而，本件尚不能證明被告犯罪，應為被告無罪之諭知。
六、末查，本件尚有扣得具有殺傷力之手槍、子彈，然被告被訴部分既經本院為無罪之諭知，則上開手槍、子彈等本院亦無從為沒收之宣告，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官陳昭仁偵查起訴，檢察官邱耀德到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 13 日
刑事第二庭 審判長法 官 王福康
法 官 曾淑婷法 官 施又傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 11 月 13 日
書記官 許懿鈞