臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第199號上 訴 人即 被 告 何政穎選任辯護人 黃慧仙律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院108年度訴字第181號，中華民國108年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第13391號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於何政穎於民國一百零七年七月五日、同年月六日及同年月二十四日參次販賣第三級毒品暨定執行刑、沒收部分均撤銷。
何政穎被訴於民國一百零七年七月五日、同年月六日及同年月二十四日參次販賣第三級毒品部分均無罪。
其他上訴駁回。
上訴駁回部分應執行有期徒刑捌年。
事 實
一、何政穎明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命(下稱愷他命)以牟利之犯意，以其所持用之0000000000號行動電話，與證人鍾承翰聯繫愷他命交易事宜後，分別於如附表一編號1、2所示之時間、地點，販賣如附表一編號1、2所示數量之愷他命予鍾承翰2次，並均取得如附表一編號1、2所示之毒品交易所得（交易毒品時間、地點、金額及數量，均詳如附表一所示）。嗣於民國107年8月29日下午2時3分許，為警持原審法院法官核發之搜索票，至何政穎位於新北市○○區○○路00巷00號2樓之15住處內執行搜索，當場扣得如附表二所示之物，因而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、有罪部分：㈠證據能力部分⒈證人鍾承翰於警詢及偵查之證述（見偵查卷一第70至73-1、2
24至226頁）⑴按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。揆其立法旨意，乃被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，違背直接審理及言詞審理原則，原則上不認其具證據能力，惟依同法第229條至第231條之1亦規定司法警察（官）具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若以其等調查所得證據資料，一昧排除，自違背實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，例外認有證據能力，此與籠統之所謂「案重初供」者迥然不同。上開所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。查證人鍾承翰經原審傳喚到庭作證，其於原審審理中證述情節（見原審卷第51至67頁），有部分與先前警詢中之陳述有所不同，或有不復記憶之處，且就事件部分流程及細節於警詢時陳述較為明確、詳盡，故證人鍾承翰於警詢所為陳述即有與原審審理中不符之情形。觀諸證人鍾承翰警詢陳述之外部附隨環境與條件等情，尚查無不法取證或筆錄記載失真等情事，且審以其於警詢之陳述比之於原審審理時之證述，距本案為警查獲時較近，當時記憶自較深刻清晰，可立即回想反應其等所親身見聞體驗之事實，不致因時隔日久而遺忘案情或記憶受外力之污染，時間上尚不及權衡利害及取捨得失，亦較無來自上訴人即被告何政穎在場之有形、無形之壓力，而出於不想生事、迴護被告之供證，是證人鍾承翰於警詢時之心理狀態既未遭受任何外力壓迫，記憶未受污染，心智亦屬健全，所述應係出於其真意，依當時客觀環境與條件加以觀察，堪認其於警詢時陳述之客觀環境及條件，相較於其於原審審理證述時而言，應具有較可信之特別情況，且其於警詢時之陳述，乃為證明被告本案犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認有證據能力，而得採為本案之證據。
⑵證人鍾承翰於檢察官偵查時所為之證述，係基於證人地位，
經合法具結所為之言詞陳述，且檢察官無違法取供之情形，查無「顯有不可信之情況」，復經原審以證人身分傳訊，給予被告詰問之機會，其詰問權已獲得確保，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得採為證據。
⑶至辯護人雖主張：證人鍾承翰購買施用愷他命並未構成犯罪
，員警竟以供出毒品來源可獲減刑寬典處遇為由，要求證人鍾承翰指訴被告販賣毒品，顯有不當詐欺或利誘之情形，證人鍾承翰警詢之證述無證據能力，且此等不正當方法並延續至偵查中，故證人鍾承翰於偵查中之證述亦不具證據能力云云。然由證人鍾承翰警詢筆錄可知，證人鍾承翰係因員警在其臺北市○○區○○○路000號8樓之4之租屋處執行搜索，當場扣得愷他命2包，進而詢問其毒品來源時，證人鍾承翰即自行陳述其所施用愷他命之來源，並自行提供綽號「阿政」之男子所使用之行動電話號碼，復依指認程序確認綽號「阿政」之男子為被告，且逐一提示如附表三編號4、5所示之通訊監察譯文、確認通話目的與通話內容中代號之意義後，始告知證人鍾承翰關於毒品危害防制條例第17條之規定，足見員警並無以供出毒品來源可獲減刑寬典處遇為由，要求證人鍾承翰指訴被告販賣毒品之情；再參酌證人鍾承翰於同日經檢察官訊問時亦證述其有於如附表一編號1、2所示之時、地，向被告購買如附表一編號1、2所示之愷他命，並未提及有何遭員警詐欺製作筆錄之情事，至原審審理時稱：「（問：在警察局製作筆錄時，對你製作筆錄警察有無刑求、恐嚇、詐欺、脅迫等不正對待情形？）沒有」、「（問：你在警察局做筆錄簽名當下，你是否有看完整份筆錄後才簽名？）對」、「（問：你在簽此筆錄時都有看過筆錄内容，確認筆錄内容與回答内容一致，你才簽名？）都看過，是」、「（問：【提示偵查卷一第224至226頁】當日偵訊筆錄表示你有在107年7月6日、7月7日、7月22日以1克1,100元向被告購買毒品，當時所述是否實在？）是」等語（見原審卷第60、64至66頁），益徵本件並無辯護人所指證人鍾承翰遭員警以不正方法訊問之情形，更遑論有何延續或影響證人鍾承翰於偵查時證述之情事，故辯護人上開主張，實屬無據，委無足採。
⒉按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴
訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料，公訴人、被告及其辯護人等對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
⒊本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係
公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
㈡認定事實所憑之證據及理由⒈訊據被告固承認有如附表三編號4、5所示、與證人鍾承翰通
訊聯絡之對話內容，並於如附表一編號1所示之時、地，與證人鍾承翰碰面之事實，惟否認有何販賣愷他命之犯行，辯稱：我沒有販賣毒品給證人鍾承翰，我與證人鍾承翰碰面是為了結算酒單云云。辯護人則為被告辯護以：起訴書認定被告犯行之證據為證人鍾承翰之證詞及通訊監察譯文，但通訊監察譯文全然未提到任何交易毒品種類或暗號、價格、數量及交易方式，更無可資判斷與毒品交易具相當程度關聯性之對話云云。
⒉經查，被告有於107年7月7日上午8時許及同年7月22日上午9
時許，以其持用之0000000000號行動電話，去電證人鍾承翰聯繫，並於如附表一編號1所示之時間、地點與證人鍾承翰碰面等情，業據證人鍾承翰於偵查及原審審理時證述明確（見偵查卷一第224至226頁，原審卷第51至67頁），並有原審法院107年度聲監字第164號、107年度監續字第239號通訊監察書及電話附表（通訊監察電話號碼為0000000000）、行動電話門號0000000000號通聯調閱查詢單、通訊監察譯文等在卷可佐（見偵查卷一第49至52-1、55、56、60、61頁）。又扣案如附表二編號1至3所示之物，經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀法鑑定，均檢出愷他命成分無訛（鑑定結果詳如附表二備註欄所載），有該中心107年9月17日出具之航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷可參（見偵查卷一第234、234-1頁）。故此部分事實，首堪認定。
⒊而被告有如事實欄一所載、於附表一編號1、2所載時、地，
販賣愷他命予證人鍾承翰之事實，迭據證人鍾承翰於警詢及偵查時證述屬實。證人鍾承翰於警詢時證稱：我所施用愷他命來源，是向少爺「小宏」之男子及綽號「阿政」之男子所購得，該綽號「阿政」男子聯絡電話為0000000000，指認相片編號1就是「阿政」，有「兩種」就是愷他命有粗顆粒跟細砂兩種，粗的比較好抽比較順，細砂抽起來還有煙味，「幾個鐘」就是你要幾包，每包大約重量我不確定，肉眼看起來大概0.8公克，每包都賣我新臺幣（下同）1,100元，107年7月7日上午8時14分至8時24分的通訊監察譯文是要向被告購買毒品，我都向被告買1包愷他命，每包價值1,100元，交易地點在臺北市○○區○○○路000號7樓樓梯間，都是現金交易，一手交錢一手交貨；107年7月22日上午9時25分至9時49分的通訊監察譯文同樣要向被告購買毒品，一樣買1包愷他命1,100元，「7號窗口」就是在7樓樓梯間，「美女」就是有沒有好一點的愷他命，「幾個鐘」就是幾包，這次因為有很多警察在，所以改在臺北市○○區○○○路000號B2停車場，我只有買1包，我們一手交錢一手交貨，我打給他就是要向他購買毒品，其他時間我不會打給他等語（見偵查卷一第70至73-1頁）；其於檢察官偵查時證稱：我的行動電話號碼是0000000000，107年7月7日上午8時14分至8時24分的通訊監察譯文是我與被告的對話，要以1,100元購買1克愷他命，交易地點在臺北市○○○路000號7樓樓梯間，我拿現金給被告，被告把愷他命交給我，譯文中提到「兩種」，就是愷他命有分粗顆粒跟細沙，粗顆粒1克1,300元，細沙1克1,100元，我都拿細沙的；107年7月22日上午9時25分至9時49分所示的通訊監察譯文，是我打電話給被告要買愷他命，該次有交易成功，交易地點是在臺北市○○○路000號地下室停車場，是我去拿貨，譯文中說「我朋友到樓下了」，指的是我自己，被告有交愷他命給我，譯文中「7號窗口」指的就是7樓的意思，譯文中「有沒有美女」，「美女」就是愷他命的意思，該次也是以1,100元購買1克愷他命，那陣子心情不好，所以我施用的量比較大等語（見偵查卷一第224至226頁），至原審審理時，雖對於購毒之細節均證稱因時間已久，不復記憶，然證稱：我有向被告購買毒品，警詢、偵訊筆錄所言均實在，均是依自由意識陳述，並無遭不當訊問等語（見原審卷第60至62、66頁）。由證人鍾承翰於警詢及偵查時所為證述前後一致，而無明顯矛盾或不合常情之處，再衡以一般買受毒品之人既非交易當場為警查緝而人贓俱獲，苟如不願指證毒品來源者，大可隨意陳稱其係與被告另事相約見面或交易終未成功等類之語搪塞應付，若無確切之毒品買賣交易事實，當不須為如此明確、肯定之陳述，況被告與證人鍾承翰間並無任何嫌隙、過節，為被告所是認（見偵查卷一第14頁），且經證人鍾承翰證述在卷(見原審卷第61頁），是證人鍾承翰應無甘冒偽證罪之風險而蓄意構陷被告入罪之理，其所為上開證述應非虛妄。至於證人鍾承翰所證交易毒品之數量，或稱0.8公克，或稱1公克，但其既未實際秤重，略有出入，自難苛責，本院以事證有疑，利歸被告之原則，均認定該2次交易之數量為0.8公克。
⒋且被告確實有以其持用之0000000000號行動電話與證人鍾承
翰所持用0000000000號行動電話於107年7月7日上午8時14分17秒至8時24分56秒、107年7月22日上午9時25分21秒至9時49分51秒通聯對話，通訊監察譯文顯示內容如下（見偵查卷一第60、61頁）：
⑴107年7月7日上午8時14分17秒（⑴、⑵即附表三編號4所示通訊
監察譯文內容）被告：差不多，等一下阿，怎麼了？證人鍾承翰：你等我10分鐘，我去找你。
被告：你要哪一種的？證人鍾承翰：什麼意思？被告：有「兩種」阿。
證人鍾承翰：到了再講。
⑵107年7月7日上午8時24分56秒被告：喂。
證人鍾承翰：到了。
⑶108年7月22日上午9時25分21秒（⑶至⑹即附表三編號5所示通
訊監察譯文內容）證人鍾承翰：你在哪裡？被告：公司阿。
證人鍾承翰：你還在喔？被告：準備要走了。
證人鍾承翰：等下再走。
被告：為什麼？證人鍾承翰：我朋友要去找你。
被告：多久？證人鍾承翰：5分鐘就到了。
被告：7號。
證人鍾承翰：掰。
被告：「7號窗口」啦。
證人鍾承翰：等一下啦，有沒有「美女」啦，有沒有正的？被告：有啦。
證人鍾承翰：多少？被告：你要「幾個鐘」啦？證人鍾承翰：你先說多少啦。
被告：你要「幾個鐘」啦？證人鍾承翰：我就拿不多嘛，白癡喔，我就坐不久。
被告：我現在下百家樂，你最好給我快一點。
證人鍾承翰：好⑷107年7月22日上午9時41分8秒證人鍾承翰：我不進去囉，409都是警察。
被告：喔，那怎麼辦？證人鍾承翰：我不過去了，自己小心點。
被告：好。
⑸107年7月22日上午9時47分50秒
證人鍾承翰：你應該還在吧？被告：我要走了。
證人鍾承翰：你現在要走了？我朋友到樓下了耶。
被告：那你叫他到地下室找我。
證人鍾承翰：地下室幾樓？被告：B2阿，我在電梯口等。
⑹107年7月22日上午9時49分51秒證人鍾承翰：兩分鐘啦。
被告：三小。
⒌上開通訊監察譯文內容核與證人鍾承翰上開證述之情節相符
。被告與證人鍾承翰於上開對話中雖均未明言販賣愷他命，惟販賣愷他命屬違法行為，而為治安機關所嚴查，此乃眾所週知之事，故愷他命之販賣大多係於隱密下進行，其以電話、網路通訊軟體等通訊聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「愷他命」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，復依審判實務上辦理販毒案件之經驗，買賣毒品雙方甚且可能完全不談及交易細節，僅相約見面，故僅會在對話中洽談雙方見面之大概時間及地點，嗣於一方即將到場時，亦會特別告知另一方，因此雙方之聯繫內容通常會甚為簡短，故對話時間即至為短暫，均與社會上一般合法商品交易之彼此聯繫大異其趣。職是，觀諸上開通訊監察譯文之內容，固皆未見雙方明述買賣愷他命之說詞，然依被告及證人鍾承翰所述雙方所交談之內容確係關於愷他命之事，並參酌上開通訊內容，其等為逃避檢警追緝，亦曾提及「兩種」、「美女」、「幾個鐘」等暗語，係指欲買賣愷他命、愷他命之種類、數量之意，此經證人鍾承翰證述如前，此外雙方於對話中完全省略交易細節，僅相約見面，並密切談及會面之大概時間及地點，嗣於被告或證人鍾承翰依約到場時，確均特別以電話告知另一方，且雙方每回交易之對話次數雖分別有2至5次之多，但通話內容及時間均至為簡短，故雙方之電話聯繫模式與一般販毒案件呈現之情況相符，合於一般毒品買賣交易之對話，足徵被告確係以上揭行動電話門號與證人鍾承翰聯絡如附表一編號1、2所示販賣愷他命事宜甚明。
⒍毒品交易的買賣雙方，雖具有對向性的關係，為避免毒品購
買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為認定被告犯罪的憑據。然我國刑事訴訟法對於補強證據的種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據的資料，且該補強證據，不以證明犯罪構成要件的全部事實為必要，倘得以佐證購毒者的指證非屬虛構，而能予保障其陳述的憑信性者，即已充足；復因販賣毒品行為，一向懸為厲禁，販毒者為防避遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且不敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告的犯罪，但以此項證據與購買毒品者的陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非適合的補強證據（最高法院107年度台上字第3849號判決意旨參照）。準此，依前揭通訊監察譯文，被告與證人鍾承翰之電話聯繫模式與一般販毒案件呈現之情況相符，合於一般毒品買賣交易之對話，且與證人鍾承翰之前揭證述相互印證，俱足以補強佐證證人鍾承翰證述之憑信性，堪認證人鍾承翰所述應屬真實，堪予採信。
⒎按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利
之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以謀取利益為其活動之主要誘因與目的。然被告自始即否認有販賣愷他命之情事，致無從得知其購入愷他命之確實價格及是否確有買低賣高營利情事，惟販賣愷他命係屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴，審以被告與證人鍾承翰間僅為前同事關係，為被告所是認（見偵查卷一第107頁），其2人間既非至親，亦無任何特殊情誼，則被告若無藉以牟利之情，自無單為因應證人鍾承翰之毒品需求，而冒險分別與證人鍾承翰進行毒品交易之必要，故被告既先後2次販賣愷他命予證人鍾承翰，同時收取現金各1,100元，顯見雙方即有交易之對價關係，故被告確有營利意圖甚明。
⒏被告所辯不足採信之理由⑴辯護人雖為被告辯護以：被告與證人鍾承翰之通訊監察譯文
全然未提到任何交易毒品種類或暗號、價格、數量及交易方式，更無可資判斷與毒品交易具相當程度關聯性之對話云云。惟毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者，此種毒品交易之方式，如有得以佐證購毒者所述渠等對話內容之含意即係交易某種類毒品，能予保障所指證事實之真實性，即已充分，並可認為無違社會大眾之一般認知（最高法院108年度台上字第3973號判決意旨參照）。查被告與證人鍾承翰間之上開通訊監察譯文內容，對話中所提及「美女」、「兩種」、「幾個鐘」，分別指愷他命、愷他命有兩種（粗顆粒、細砂）及愷他命之數量（幾包）之意，業據證人鍾承翰證述如前。可見於被告與證人鍾承翰確已提及二人就愷他命交易之暗語，堪認該等通訊監察譯文內容可資憑斷係與毒品交易具相當程度關聯性之對話，而足為證人鍾承翰證詞之補強證據。故辯護人所辯上情，顯非事實，要無可採。
⑵至於證人鍾承翰至原審審理時雖表示其對於是否於附表一編
號1、2所載時、地，與被告進行毒品交易之情均不復記憶，然其亦證稱：我在警詢、偵查所述實在，並未遭不正方法訊問，且我是在看過筆錄後才簽名，筆錄內容均與我說的內容相同等語，已如前述。是證人鍾承翰於原審審理時所為證述，顯係因距離案發時間已久而不復記憶，其於警詢、偵查時所述，因較接近案發時間，所述當較為真實可採，故證人鍾承翰於原審審理時所為之證述尚不足以作為有利被告之認定。
⒐綜上所述，被告確實有如事實欄一（即附表一編號1、2）所
載之販賣愷他命予證人鍾承翰共2次之犯行，被告上開辯解，係臨訟卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告之犯行堪以認定。
㈢論罪⒈按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三
級毒品，不得非法販賣。核被告如事實欄一（即附表一編號
1、2）所示之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
⒉被告所犯2次販賣第三級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
二、無罪部分：㈠公訴意旨略以：被告明知愷他命係毒品危害防制條例所公告
列管之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，以其所使用之行動電話門號0000000000號作為與購毒者之聯絡工具，並於附表四編號1至3所示之時、地，販賣愷他命予證人鄭凱元、鍾承翰。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。再按，刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。又毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定（最高法院97年度台上字第3281號判決意旨參照）。
㈢公訴人認被告涉犯販賣第三級毒品罪嫌，無非以被告之供述
、證人鍾承翰、鄭凱元之證述、原審法院搜索票、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現蒐證照片、臺北市政府警察局中山分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、門號0000000000號通聯調閱查詢單、通訊監察譯文及監視器畫面、原審法院107年度聲監字第164號、107年度聲監續字第239、264號通訊監察書等件資為主要論據。
㈣訊據被告固承認有如附表三編號1至3所示、與證人鄭凱元、
鍾承翰之對話，並於如附表四編號2所載時、地，與證人鄭凱元碰面之事實，惟否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：我沒有販賣毒品給證人鄭凱元、鍾承翰，我與證人鄭凱元碰面是為了要看傳播小姐的照片，我與證人鍾承翰碰面是為了結算酒單等語。辯護人則為被告辯護以：起訴意旨認定被告犯行之證據為證人鄭凱元、鍾承翰之證詞及被告與渠等之通訊監察譯文，但卷附通訊監察譯文全然未提到任何交易毒品種類或暗號、價格、數量及交易方式，更無可資判斷與毒品交易具相當程度關聯性之對話等語。
㈤本院查：
⒈被告於107年7月5日上午6時許、同年月24日上午3時許，以其
持用之0000000000行動電話與證人鄭凱元聯絡，且於如附表四編號2所載時、地與證人鄭凱元見面，並於107年7月7日上午8時許，以上開行動電話與證人鍾承翰聯絡等情，為被告所是認，且經證人鄭凱元、鍾承翰證述明確（見偵查卷一第70至73-1、145至147、224至226頁，原審卷第106至111頁），並有原審法院107年度聲監字第164號、107年度監續字第239號通訊監察書及電話附表（通訊監察電話號碼為0000000000）、行動電話門號0000000000號通聯調閱查詢單、通訊監察譯文等件在卷可佐（見偵查卷一第49至56、60、61頁）。
故此部分之事實，首堪認定。
⒉被告被訴如附表四編號1至3所載之販賣愷他命犯行，固據證
人鄭凱元、鍾承翰證述在卷。證人鄭凱元於偵訊時證稱：如附表三編號1所示之譯文是我與被告的對話，我問他在不在，我是要跟他拿毒品愷他命，有交易成功，在林森北路409號5樓，買1克多2,500元，被告給我的，我拿現金給被告，愷他命用夾鏈袋包裝，我回去後有施用過，是愷他命沒錯；如附表三編號2所示之譯文是我與被告的對話，我要跟他購買毒品，譯文中「我烤鴨的」，是在講我自己的職業，本身在作烤鴨的餐車，這天有交易成功，一樣在林森北路409號5樓，那整棟有4家酒店，被告有無住那我不知道，我拿毒品1克多2,500元，我拿的愷他命都是顆粒比較多，我是拿現金給被告，沒有欠他錢，也是被告拿愷他命給我等語（見偵查卷一第145至147頁），於原審審理時證稱：如附表三編號1所示之譯文是我與被告的對話，要問他有沒有東西，東西就是愷他命，當天我有見到被告，就在林森北路400多號4樓或5樓，幾樓我不記得了，見面約2分鐘，被告有交付1小包愷他命給我，我拿到後也有施用，可以確定是愷他命，如附表三編號2所示之譯文也是我與被告的對話，我問他最近有沒有知道別的買毒品的管道，當天我有買到毒品，都是以2,500元購買1包，按照市價約是1.5公克，我總共向被告買過3、4次毒品，有2次交易成功有拿到毒品及交付價金等語（見原審卷第103至111頁），證人鍾承翰於警詢時證稱：如附表三編號3所示之譯文是我和被告約定要見面，我要買毒品，我每次都買1包愷他命，每包0.8公克，以1,100元購買，交易地點在臺北市○○區○○○路000號7樓樓梯間，我們一手交錢一手交貨等語（見偵查卷一第70頁至第73-1頁），於偵訊時亦證稱：如附表三編號3所示之譯文是我跟被告的對話，是要購買毒品，在林森北路的409號大樓7 樓樓梯間，我要買愷他命，我有買成功，被告口上說是1,100元1 公克，我沒秤過重量，被告把毒品用透明夾鏈袋包裝交給我，我親手把現金1,100元交給被告等語（見偵查卷一第224至226 頁），證人鄭凱元於偵訊及原審審理時、證人鍾承翰於警詢及偵查中，分別證稱其有向被告購買愷他命供己施用，前後所述固無歧異。然毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足當之。
⒊公訴人雖以被告與證人鄭凱元、鍾承翰分別有如附表三編號1
至3所示之通訊監察譯文作為補強證據。惟以毒販間通話之通訊監察錄音譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告為全部或部分坦認，或依案內相關證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察錄音譯文內容相同，兩案手法具有相當相似性或同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者一己所為單方陳述，尚不足作為其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據（最高法院109年度台上字第803號判決意旨參照）。經查，該等通訊監察譯文之內容分別為：
⑴107年7月5日上午6時30分26秒（⑴、⑵即附表三編號1所示通訊
監察譯文內容）證人鄭凱元：在嗎？被告：你是？證人鄭凱元：凱哥。
被告：在在。
證人鄭凱元：找你喔。
⑵107年7月5日上午6時30分26秒
證人鄭凱元：到了。⑶107年7月24日上午3時38分47秒（即附表三編號2所示通訊監
察譯文內容）證人鄭凱元：有呼吸嗎？我烤鴨的。
被告：在阿…在…。
證人鄭凱元：好。
⑷107年7月24日上午3時45分37秒（⑷、㈤即附表三編號3所示通
訊監察譯文內容）證人鄭凱元：到了。
被告：好。
⑸107年7月6日上午4時52分22秒證人鍾承翰：來阿。
被告：你在哪裡？證人鍾承翰：一樣阿。
被告：到了，跟你說。
由上開通訊監察譯文內容觀之，被告與證人鄭凱元、鍾承翰均僅確認對方在否或是否到達約定地點，對話間並未有被告如附表一編號1、2所示販賣毒品時提及「兩種」、「美女」、「幾個鐘」等渠等毒品交易之慣常暗語，依社會通念尚不足以辨別明白渠等所交易毒品之種類，且卷內亦無相關證據足資佐證上開對話中有何被告與證人鄭凱元、鍾承翰事前有約定或默契，用以替代毒品交易之重要訊息，縱被告與證人鄭凱元於附表三編號2所示通話後確有見面之情，亦無從據此推論被告與證人鄭凱元見面之目的為何。從而，上開通訊監察譯文不足以作為證人鄭凱元、鍾承翰此部分不利被告證述內容之補強證據。
⒋至扣案如附表二編號1至3所示之物，雖經檢出含有愷他命成
分，已如前述，均為被告所有，供其施用愷他命所用之物，為被告所是認（見偵查卷一第13頁反面、第107頁），並有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見偵查卷一第236至238頁），另現場蒐證照片及監視器照片（見偵查卷一第23、24頁）則係被告與案外人郭志傑疑似毒品交易蒐證畫面，從而，上開證據均與被告被訴如附表四編號1至3所示犯行無關連性，無從用以證明被告此部分販賣愷他命之犯行。
⒌綜上所述，本件查無其他補強證據足以擔保證人鄭凱元、鍾
承翰上開證述之真實性，自不得單憑證人鄭凱元、鍾承翰上開證述為不利於被告之認定。從而，公訴人所舉之證據，尚難證明被告如附表四編號1至3所示販賣愷他命之犯罪事實已達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，揆諸前揭說明，應認此部分尚屬不能證明被告犯罪，自應為被告此部分無罪之諭知。
三、上訴之判斷㈠上訴駁回部分（如附表一編號1、2所示販賣第三級毒品犯行
部分）原審認被告如附表一編號1、2所示犯行部分事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項、刑法第11條、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，審酌被告前有因持有毒品經法院判刑之犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，難認其素行良好，而被告明知愷他命為第三級毒品，竟多次販賣予證人鍾承翰，所為除殘害證人鍾承翰之身體健康外，更助長毒品流通，致生危害於社會及他人，是被告上開所為，戕害國民身心健康及危害社會治安程度皆非輕，兼衡被告販賣毒品之次數，且犯後始終否認犯行，難認已知悔意之犯後態度，另參酌被告之犯罪動機、手段、暨衡酌被告自陳國中畢業之教育智識程度、未婚、現以酒店幹部為業、月薪約5至6萬元、與家人同住之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號1、2原審宣告罪刑欄所示之刑，並說明：⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項分別定有明文。查未扣案之APPLE牌手機1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）為被告所有，並供其持向證人鍾承翰聯繫本件販毒事宜，業經被告自陳在卷（見原審卷第121頁），足認該行動電話為被告用以作為販賣愷他命之工具，雖未據扣案，因無證據證明已滅失，是依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收；⒉另按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。經查，扣案如附表二編號1至3所示之物經送交通部民用航空局航空醫務中心檢驗，均檢出愷他命成分，有該中心107年9月17日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可稽（見偵查卷一第234、234-1頁），屬違禁物，自應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至送鑑耗損之第三級毒品因既已滅失，自無庸再予宣告沒收，附此說明；⒊按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，如附表一各編號交易金額欄所示之款項，乃被告販賣愷他命予證人鍾承翰之所得，為被告之犯罪所得，雖未據扣案，然既屬被告因犯罪所取得之財物，自應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；⒋至扣案之殘渣袋1個、研磨卡1個、研磨盤1個均無送鑑驗並檢出含愷他命成分之證據，難認係違禁物，且據被告自陳上開物品均係其施用愷他命所用之物（見原審卷第119頁），依卷附相關事證，無從認定與本案販賣第三級毒品之犯行相關，爰不予宣告沒收等語。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。被告提起上訴，仍執前詞，否認犯行，業據本院論駁如前，故其此部分上訴，並無理由，應予駁回。
㈡撤銷改判部分（如附表四編號1至3所示被訴販賣第三級毒品
犯行部分）原審未就被告被訴如附表四編號1至3所示販賣第三級毒品部分事證詳為審酌，遽為被告此部分有罪之判決，自非允洽，被告提起上訴，否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告被訴如附表四編號1至3所示販賣第三級毒品犯行、定執行刑及沒收部分均撤銷，改諭知被告被訴此部分無罪之判決。㈢定應執行之刑
數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台抗字第962號裁定參照）。從而，在上開內、外部性界限範圍內，考量被告所犯各罪之罪質、侵害法益均屬類同，對侵害法益之效應有限，且其行為態樣、手段、動機均相似，其透過各罪所顯示之人格面亦無不同，於併合處罰時之責任非難重複程度高，爰就被告所犯如附表一編號1、2所示之罪由原審所處之刑，定其應執行刑如主文第4項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王乙軒提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 25 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 陳信旗法 官 林怡秀以上正本證明與原本無異。
無罪部分，被告不得上訴。
其餘如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳采薇中 華 民 國 109 年 3 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 交易時間 交易對象 交易地點 交易金額（新臺幣）/重量 原審宣告罪 刑 1 107年7月7日上午8時14分至8時24分 鍾承翰 臺北市○○區○○○路000號7樓樓梯間 1,100元/愷他命1 包（約0.8公克） 何政穎販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年壹月。 2 107年7月22日上午9時25分至9時49分 鍾承翰 臺北市○○區○○○路000號B2停車場（起訴書誤載為臺北市○○區○○○路000號B1之2「LV」旅店，應予更正） 1,100元/愷他命1 包（約0.8公克） 何政穎販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年壹月。附表二：
編號 扣案應宣告沒收之物 備註 1 第三級毒品愷他命參包 ⒈白色微黃結晶1袋，毛重0.7120公克（含1袋1標籤），淨重0.4440公克，取樣0.0005公克，驗餘淨重0.4435公克，檢出愷他命成分。 ⒉白色偏黃結晶1袋，毛重1.2660公克（含1袋1標籤），淨重0.9910公克，取樣0.0005公克，驗餘淨重0.9905公克，檢出愷他命成分。 ⒊白色粉末1袋，毛重0.6250公克（含1袋1標籤），淨重0.3500公克，取樣0.0005公克，驗餘淨重0.3495公克，檢出愷他命成分。 2 含有微量第三級毒品愷他命之殘渣袋壹個 量微無法秤重，經刮取殘渣檢出愷他命成分。 3 含有微量第三級毒品愷他命之吸管壹支 經以乙醇沖洗，檢出愷他命成分。附表三：
編號 通聯時間 通聯對象 通話內容 1 107年7月5日上午6時30分26秒 何政穎 鄭凱元 鄭：在嗎？ 何：你是？ 鄭：凱哥。 何：在在。 鄭：找你喔。 107年7月5日上 午6時43分 何政穎 鄭凱元 鄭：到了。 2 107年7月24日上午7時38分47秒 何政穎 鄭凱元 鄭：有呼吸嗎？我烤鴨的。 何：在阿…在…。 鄭：好。 107年7月24日上 午3時45分37秒 何政穎 鄭凱元 鄭：到了。 何：好。 3 107年7月6日上午4時52分22秒 何政穎 鍾承翰 鍾：來阿。 何：你在哪裡？ 鍾：一樣阿。 何：到了，跟你說。 4 107年7月7日上午8時14分17秒 何政穎 鍾承翰 何：差不多，等一下阿，怎麼了？鍾：你等我10分鐘，我去找你。 何：你要哪一種的？ 鍾：什麼意思？ 何：有兩種阿。 鍾：到了再講。 107年7月7日上 午8時24分56秒 何政穎 鍾承翰 何：喂。 鍾：到了。 5 107年7月22日上午9時25分21秒 何政穎 鍾承翰 鍾：你在哪裡？ 何：公司阿。 鍾：你還在喔？ 何：準備要走了。 鍾：等下再走。 何：為什麼？ 鍾：我朋友要去找你。 何：多久？ 鍾：5分鐘就到了。 何：7號。 鍾：掰。 何：7號窗口啦。 鍾：等一下啦，有沒有美女啦，有沒 有正的？ 何：有啦。 鍾：多少？ 何：你要幾個鐘啦？ 鍾：你先說多少啦。 何：你要幾個鐘啦？ 鍾：我就拿不多嘛，白癡喔，我就坐 不久。 何：我現在下百家樂，你最好給我快 一點。 鍾：好 107年7月22日上 午9時41分8秒 何政穎 鍾承翰 鍾：我不進去囉，409都是警察。何：喔，那怎麼辦？ 鍾：我不過去了，自己小心點。 何：好。 107年7月22日上 午9時47分50秒 何政穎 鍾承翰 鍾：你應該還在吧？ 何：我要走了。 鍾：你現在要走了？我朋友到樓下了 耶。 何：那你叫他到地下室找我。 鍾：地下室幾樓？ 何：B2阿，我在電梯口等。 107年7月22日上 午9時49分51秒 何政穎 鍾承翰 鍾：兩分鐘啦。 何：三小。附表四編號 交易時間 交易對象 交易地點 交易金額（新臺幣）/重量 1 107年7月5日上午6時30分至6時43分 鄭凱元 臺北市○○區○○○路000號5樓樓梯間 2,500元/愷他命1 包（約1.5公克） 2 107年7月24日上午3時38分至3時45分 鄭凱元 同上 2,500元/愷他命1 包（約1.5公克） 3 107年7月6日上午4時52分 鍾承翰 臺北市○○區○○○路000號7樓樓梯間 1,100元/愷他命1 包（約0.8公克）