臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1135號上 訴 人即 被 告 張光忠上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第677號，中華民國109年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第7639號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、張光忠前因施用第二級毒品案件，經原審法院以102年度毒聲字第77號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國102年5月9日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以101年度毒偵字第5099號、102年度毒偵字第393號不起訴處分確定。①繼於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之同年間，再因施用第二級毒品案件，經原審法院以102年度壢簡字第1802號判決判處有期徒刑2月確定；另因②傷害直系血親尊親屬等案件，經原審法院以102年度簡上字第221號判決判處有期徒刑3月確定；③家暴恐嚇取財等案件，經原審法院以102年度易字第911號判決判處有期徒刑8月、7月，應執行刑有期徒刑1年確定；④施用第二級毒品案件，經原審法院以103年度壢簡字第117號判決判處有期徒刑3月確定；⑤施用第二級毒品案件，經原審法院以103年度壢簡字第210號判決判處有期徒刑3月確定；上開①②所示之罪刑，嗣經原審法院以103年度聲字第818號裁定定應執行有期徒刑4月確定，至④⑤所示之罪刑，則經原審法院以103年度聲字第2011號裁定定應執行有期徒刑4月確定，復此之各應執行刑且與③之罪刑接續執行，於104年5月18日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。詎其仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年11月6日上午9時51分為臺灣桃園地方檢察署觀護人採尿時起回溯26小時內之某時，在臺灣地區某不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣因其係毒犯假釋中之受保護管束人，經臺灣桃園地方檢察署觀護人通知而於107年11月6日上午9時51分到場採尿，嗣送驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺灣桃園地方檢察署觀護人室簽請同署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定上訴人即被告張光忠犯罪之供述證據，檢察官及被告於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊之前都是施用第二級毒品，真的沒有施用第一級毒品，當時是假釋中去驗尿，驗尿時伊因重感冒而有吃感冒藥，可能是服用感冒藥造成第一級毒品陽性反應，也有可能是驗尿時尿液與他人尿液混合所導致，爰請求調取驗尿當時監視器畫面，並重新鑑驗另1瓶尚未拆封之尿液云云。經查：
㈠被告係經臺灣桃園地方檢察署觀護人通知而於107年11月6日
上午9時51分到場採尿，嗣送驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，各類代謝物之濃度分別為「嗎啡6265ng/mL」、「可待因1835ng/mL」，有臺灣桃園地方檢察署施用毒品犯採尿報到編號表、施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司「報告日期：2018年11月23日」之濫用藥物檢驗報告各1份為憑（見毒偵卷第2-4頁）。
㈡上揭台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司之檢驗方式，係先
以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，並以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）確認檢驗，有前開濫用藥物檢驗報告所載可按。又氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。準此，若以氣相層析質譜儀法作藥物其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生。另初步檢驗應採用免疫學分析方法，檢驗結果尿液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃度在下列閾值以上者，應判定為陽性：鴉片代謝物類藥物：300ng/mL。初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：嗎啡、可待因各300ng/mL，濫用藥物尿液檢驗作業準則第15條第1項第2款、第18條第1項第2款第1、2目定有明文。查被告送驗之尿液，經以酵素免疫分析法初步檢驗，鑑驗結果嗎啡類藥物之濃度確達300ng/mL以上而呈陽性反應，嗣再以氣相層析質譜儀分析法檢驗，鑑驗結果亦呈嗎啡、可待因陽性反應，且依濫用藥物檢驗報告內容所示，被告之尿液所含嗎啡、可待因之濃度各為「6265ng/mL」、「1835ng/mL」，已如前述，高出上揭濫用藥物尿液檢驗作業準則認定應判定為陽性之閾值極多，是被告之尿液中確係呈嗎啡、可待因之「陽性」反應，並無「偽陽性」之虞，是被告確有施用海洛因之犯行，應堪認定。
二、被告雖辯稱其係服用感冒藥才會導致尿液中有第一級毒品陽性反應云云，惟查：
㈠被告曾於107年10月22日因咳嗽、喉嚨痛等症狀前去「謝氏診
所」就診，該次醫師開立3日份之CoughMixtureBrown（即晟德複方甘草合劑『液』，為醫師處方用藥）係含有「CamphroatedOpiumTincture（鴉片酊）」成份，嗣復於同年月26日、30日、11月2日，各因急性支氣管炎、急性上呼吸道感染、急性支氣管炎等病都至「宏濟診所」求診，其中除11月2日外，餘10月26日、30日該2次醫師皆有開立3日份止咳用之BrownMix藥水（即健康複方甘草合劑『液』，同為醫師處方用藥，每日用量20mL、總量60mL，又下引之法務部法醫研究所函將此誤載為《1日服用2次，每次劑量20mL》），亦含有TinctureOpiumCamphor（鴉片酊），至「在鴉片酊中含嗎啡及可待因成分，服用後可導致尿液檢驗呈可待因及嗎啡陽性反應」，此固有謝氏診所病歷、晟德複方甘草合劑液說明書、宏濟診所診療紀錄單、健康複方甘草合劑液說明書及法務部法醫研究所108年10月21日法醫毒字第10800045630號函文在卷可參（見毒偵卷第26、27、30頁，原審卷第81、82頁）。
㈡然法務部法醫研究所曾收集國內藥廠生產之市售複方甘草合劑製劑，計有「錠劑」五種，「液劑」三種，並採：
⒈單一劑量服藥劑量：
單次1錠、2錠、4錠、6錠。
單次5、10、15、20mL。
⒉多次劑量服藥劑量：每次1錠、2錠、4錠。
每次5、10、15mL。
1天3次，服用2天。
⒊尿液收集時間：
⑴0～16小時：每2小時為一區間收集尿液。
⑵16～48小時：每4或8小時為一區間收集尿液。
⑶收集之尿液經螢光偏極免疫分析儀作初步篩驗，至鴉片類濃度低於50ng/mL，停止採集尿。
經以人體試驗之實證研究結果，得出結論為「服用複方甘草合劑錠劑或溶液劑，尿液中morphine（嗎啡）濃度通常不會大於【4000ng/mL】。當尿液中嗎啡濃度大於300ng/mL時，其嗎啡/可待因比值可歸納為以下二種情況：⑴小於3.0為複方甘草合劑【溶液劑】使用者，⑵大於3.0為複方甘草合劑錠劑或海洛因使用者。」又服用溶液劑者之尿液中得檢出嗎啡之最長時程則不超過84小時，有法務部法醫研究所刊載於中華民國鑑識科學學會會刊第5期之「服用複方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析」論文乙篇足證（見原審卷第83-92頁）。
㈢查本件被告各係於107年10月22日、同年月26日、同年月30日
、同年11月2日前去上開診所求診，是循此就診日期間隔之日數並佐以每次開立3日藥量之情觀之，被告如確實遵照醫囑用藥，則於10月30日該次就診而經醫師開立之3日份BrownMix藥水，於11月2日再次就診前應已服用完畢，此距11月6日採尿時已長達4日即96小時之久，因此被告採尿時其尿液餘存之嗎啡濃度應已低至近「0」，又豈有高達「6265ng/mL」之可能，益徵被告並非係服用醫師開立之複方甘草合劑液所致，甚為灼然。再者，各類複方甘草合劑液既皆屬醫師處方用藥，則在欠缺醫師處方之情況下，依法藥局係不得販售（見原審卷附之臺東縣衛生局官網資料），而被告於同年11月2日之該次就診未經醫師開立此類藥物，亦未獲取、持有醫師處方，因之，被告陳稱「我還有請家人到藥房幫我買『甘草藥水』」云云（見原審卷第102頁），是否屬實，即非無疑，況被告亦未能舉證以釋明其說，顯難憑採。此外，被告本件尿液中之嗎啡濃度高達「6265ng/mL」，實遠高於不論服用錠劑或溶液劑、單一或多次劑量及各種劑量之通常最大濃度「4000ng/mL」，抑且，違法私購者復係「甘草藥水」即溶液劑，是以服用後尿液中嗎啡/可待因之比值勢必小於3.0，但本件卻不然，詎竟達至3.41之高（6265÷1835＝3.41《小數點2位以下4捨5入》），益見被告並非係服用「甘草藥水」產生之結果至明。是被告辯稱其係因為當時感冒去看醫生拿感冒藥還有去藥房買藥吃的關係云云，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。
㈣另被告於107年10月22日因咳嗽、喉嚨痛等症狀前去「謝氏診
所」就診，該次醫師開立3日份之CoughMixtureBrown係含有「CamphroatedOpiumTincture（鴉片酊）」成份，已如前述，是以其於求診服藥後之翌（23）日，至臺灣桃園地方檢察署接受觀護人採尿，送驗結果嗎啡、可待因濃度僅各為「1890ng/mL」、「830ng/mL」，復此2類代謝物之比值亦只為2.28（1890/830≒2.2771），即小於3.0，因此該署檢察官認係服用上開藥物所致，而以107年度毒偵字第7371號為不起訴處分確定在案（下稱另案），有該不起訴處分書電子檔下載列印本在卷可參。是參諸另案因「服用複方甘草合劑溶液劑」所致之驗尿得出數值，恰合於前引法務部法醫研究所研究論文之結論，而將另案驗尿之各項數值、比值，經與本案此次驗尿之各項數值、比值相互對照以觀，益徵本案與服用是類合劑溶液劑無關。
三、又按海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，依據Cone及Welch發表於JournalofAnalyticalToxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg及6mg之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡（濃度高於或等於10ng/mL）之期間平均約2.4至4.2小時，最久者不超過8小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到總嗎啡（濃度高於或等於300ng/mL）之期間則平均約可達17至26小時，有前行政院衛生署管制藥品管理局92年2月13日管檢字第0920000964號函之函示可參。是施用海洛因可檢測出之最長期間，當係採尿時往前回溯26小時，而本件採集被告之尿液時點係於107年11月6日上午9時51分，足認被告確有於上開採尿時起回溯26小時內某時，在臺灣地區某不詳地點，以不詳方式施用海洛因一次之犯行無疑。
四、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用第二級毒品案件，經原審法院以102年度毒聲字第77號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於102年5月9日執行完畢，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以101年度毒偵字第5099號、102年度毒偵字第393、1006號等案為不起訴處分確定，嗣被告有如前開事實欄所示之施用毒品科刑執行紀錄，是被告本件施用毒品自非「初犯」及「五年後再犯」，揆諸前揭說明，自應依法訴追處罰。從而，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定。
五、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一
級毒品罪。其持有為供本案施用之第一級毒品之低度行為，應為施用之高度行為吸收，不另論罪。
㈡被告曾有如事實欄所載論罪科刑暨執行情形，有本院被告前
案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。至司法院大法官於108年2月22日就累犯規定是否違憲乙事，作成釋字第775號解釋：「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。」所謂不分情節，一律加重最低本刑抵觸憲法第23條比例原則之情，解釋理由文例舉，最低法定本刑為6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月有期徒刑。本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第41條第1項及第3項規定參照），但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動。是累犯加重本刑之規定並未違憲，然遇本有機會易科罰金或易服勞役，卻因累犯規定，在無酌減、自首或其他減刑之情下，一律依累犯規定加重本刑，致行為人不得易科罰金或易股勞役，方有抵觸憲法第23條比例原則，而不得加重。查被告前已因多次施用毒品而遭判刑確定，卻未戒除毒品竟再為本案施用毒品之犯行，顯就刑罰反應力薄弱，依被告累犯及犯罪情節，加重最低本刑均無不符罪刑相當原則之情事，自無上開解釋之適用，附此敘明。
六、原審以被告犯罪明確，而適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條、第47條第1項之規定，並說明審酌被告於為本案犯行前，已曾因施用第二級毒品犯行經受觀察、勒戒處分之執行，復曾多次因此經判處罪刑確定，或已執行完畢，或受刑之部分執行並蒙獲假釋之寬典，此有本院前案紀錄表在卷可稽，詎猶不知警惕，未能記取教訓並戒除施用毒品之劣習，反更變本加厲，竟「晉階」致犯本件施用第一級毒品罪，適足表徵其不僅對刑罰之反應力殊為薄弱，尤係怙惡不悛，深存違犯此類罪行之特別惡性以致屢蹈同質之非，本件固應針對其彰顯之若此特別惡性從嚴懲處，期藉適度延長矯治期間之力俾收使之澈滌己咎之功，惟衡以施用毒品乃戕己身心健康之行為，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，反社會性之成份甚薄，是對類此質屬「自傷」之作為施予合宜之懲處藉示行徑之非價兼畀與隔絕毒品之適當期間即可，但其事後匿飾犯行，態度非佳等情狀，量處有期徒刑7月。經核原判決認事用法洵無違誤，量刑亦屬妥適。
七、被告上訴意旨略以：本件被告尿液似與他人尿液混合才會導致毒品陽性反應，爰請求調取驗尿時之監視器畫面，並鑑驗另1瓶未開封之尿液云云。惟查，本件被告固曾因感冒就醫而有服用上開藥物，然因被告所服用之藥物並不會導致尿液中呈現本案驗尿結果之高濃度嗎啡、可待因陽性反應，且本件乃係以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，並以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）確認檢驗，被告之尿液中確係呈嗎啡、可待因之陽性反應，並無「偽陽性」之虞，俱業如前述。又本件被告驗尿時之監視器畫面，固已因時間距離過久並未保留檔案而無法調閱，此有本院公務電話查詢記錄表在卷可按（見本院卷第85頁），然經本院於審理時當庭提示扣案尿液2瓶供被告檢視辨認，被告對於尿液瓶業經其按捺指印及封緘外觀完整性均無意見（見本院卷第78頁、被告109年5月8日陳述㈡狀），自難認有何與他人尿液混合之可能性存在。況依上開事證，已足認定被告確有施用第一級毒品犯行甚明，益見被告於本院審理時辯稱尿液與他人混合云云，無非係隨著證據開展、游移其詞，所辯顯不足採，自無再將另1瓶尿液送予鑑驗之必要。從而，本件被告猶執前揭情詞提起上訴否認犯罪，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
刑事第二十三庭審判長法 官 李釱任
法 官 連育群法 官 崔玲琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李政庭中 華 民 國 109 年 5 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。