臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1181號上 訴 人即 被 告 唐本光上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第619號，中華民國109年2月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度毒偵字第1206號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列管第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年3月8日12時50分為警採尿回溯26小時內某時許（不含為警查獲至採尿前該段期間），在其新北市○○區○○路0段000巷00弄00號0樓住處，以燒烤第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於108年3月8日10時許，在臺北市○○區○○路0段與○○橋口為警盤查，扣得內含第二級毒品甲基安非他命殘渣之殘渣袋（下簡稱殘渣袋，所涉非法持有第二級毒品部分不另為無罪之諭知，詳理由所述）1包，並經其同意採尿送驗，檢驗結果呈鴉片類（嗎啡）及安非他命類（甲基安非他命、安非他命）陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局文山第一分局（下稱文山一分局）報請臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
(一)員警對上訴人即被告甲○○所為採尿程序合法，所取得之證據（包括尿液檢體、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年3月22日濫用藥物檢驗報告等）均具有證據能力
1.按「現行犯，不問何人得逕行逮捕之」、「有左列情形之一者，以現行犯論：一、被追呼為犯罪人者。二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者」、「檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之」，刑事訴訟法第88條第1項、第3項、第205條之2分別定有明文。據此，即賦予檢察事務官、司法警察官或司法警察，對於逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，在符合必要性、取證及時性，且有相當理由時得對犯罪嫌疑人或被告身體行使採證權，先予敘明。查員警因在被告外套內發現針筒包裝袋，被告並當場承認曾在藥房購買針筒施打毒品，且在1個月前曾施用毒品，其後員警更在被告騎乘機車龍頭右側後照鏡孔處扣得前揭殘渣袋1包，隨即經員警逮捕等情，業據證人即員警林逢源於原審證述明確（見訴字卷第271至278頁），是員警於以現行犯為由逮捕被告後，依法本即得依前開規定採集被告尿液（然員警並未依此規定強迫採集被告尿液，而係經被告同意採尿，詳後述），先予敘明。
2.次按刑事訴訟法上並無「同意採尿」之立法明文，而「採尿」與「搜索」同係司法警察蒐集證據之方法，且均屬侵害基本權之強制處分，對於受搜索人出於自願性同意者，亦例外得不使用搜索票；於採尿情形下，應得類推適用，於被告或犯罪嫌疑人出於自願性同意下，自主排出尿液以供司法警察送請鑑定。又「採尿」雖屬強制處分，然我國相關法規尚未如刑事訴訟法第95條般，規定偵查機關於採尿前有義務明示告知被告有權拒絕，況縱是侵害程度更高之「搜索」，我國相關法規亦未規定須先明示告知受搜索人有權拒絕搜索，受搜索人之同意搜索方屬合法。執此，偵查機關毋庸明示告知受尿液採驗人有拒絕採尿之權，僅需得受尿液採驗人真摯之同意，縱無依法得強制採尿之事由，或未得檢察官或法官許可強制採驗，受尿液採驗人所自主排出尿液仍得供司法警察送請鑑定，而採為認定事實所憑之依據。又毒品案件之自願性同意採尿，係以一般意識健全且具有是非辨別能力之人，因員警等執行人員表明身分與來意，均得以理解或意識到因毒品案件採尿之意思及效果，而有表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要件。自願性同意之採尿，不以有「相當理由」為必要；被採尿人之同意是否出於自願，應依案件之具體情況，諸如徵求同意之地點、方式、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智識能力、經驗等內、外在一切情況為綜合判斷，不能單憑多數員警在場或被採尿人受通緝、拘提、搜索等強制處分，即否定其同意之自願性。亦即法院對於被告抗辯所謂「同意採尿」取得之證據，非出於其自願性同意時，應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷。
3.查員警於徵得被告同意後採集尿液，並由被告簽署勘察採證同意書後，始對被告進行採尿等情，業據證人林逢源於原審證述明確（見訴字卷第271至278頁）。被告於本案接受員警詢問時已年滿43歲，復非無工作經歷之人，具有相當社會經驗，自稱高中畢業之學歷，為意識健全具有是非辨別能力之成年人，當可理解或意識到同意採尿之意義及效果，其復有多次犯施用毒品罪經法院論罪科刑確定之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第35至63頁），其並非首次犯施用毒品罪而為警查獲，且為員警所列管之尿液採驗人口，此據證人林逢源於原審證述明確，堪認被告應有多次因涉嫌違反毒品危害防制條例案件而經警採尿送鑑之經驗，其對於施用毒品案件遭查獲後，員警基於發現真實之需要，依慣例會詢問是否同意採尿驗證之實務作法，應已有相當認識，對於司法警察採尿要求之效果自難諉為不知。參諸被告於警詢時供稱：「（問：本大隊所提供之乾淨空瓶兩罐是否為你本人親自排放之尿液並當你面封緘捺印？）是的」等語（見毒偵卷第14頁），被告於原審審理時亦未爭執上開警詢供述之任意性、真實性；被告並已在勘察採證同意書告知事項欄「執行人員已依規定出示身分證件，並告知下列事項：執行理由：因調查毒品案件，有實施勘察採證之必要」下方「同意人已確實瞭解上列告知內容並出於自願同意」處簽名及按捺指印，有勘察採證同意書存卷可憑（見毒偵卷第73頁）。依被告之年紀、社會經驗、識別能力及其先前因施用毒品案件為警查獲之經驗，應可理解同意採尿之意義及效果，且應知悉其可表達意見，可自行決定選擇同意或拒絕，否則員警又何庸提出該同意書給被告簽署，然斯時被告不予拒絕，反自願簽名於其上，足徵當時被告心理未受有任何強制，而係本於其自主意志於瞭解前開書面意義後，同意接受採尿及簽名與按捺指印於前開書面上，員警顯未對被告施以強暴、脅迫、誘導或不當施壓方式強逼被告同意，難認員警於本案採集被告尿液檢體之程序有何違法、不當。況倘其於本案中確遭員警違法採尿，理應立即反應，惟被告非但未於警詢中向員警表示，甚至於同日稍晚之17時52分經移送至臺北地檢署接受檢察官訊問時，猶未即時向檢察官提出遭員警違法採尿之抗辯，此觀該日訊問筆錄自明（見毒偵卷第89至91頁），是員警確係經被告同意後，方採集其尿液送檢無誤，堪認被告自願接受員警採尿係出於真摯之同意。至被告同意採尿之動機，究係基於何種因素考量，純粹係被告主觀動機，乃其在做成同意採尿決定過程中之內心想法，外人無從判斷，於員警未使用不正方法詢問之情形下，被告同意採尿之內在動機，自不影響判斷其同意接受採尿是否出於真摯之自由意志，難謂有警方未經同意對被告違法採尿情事，是被告基於自己內心意願同意員警採尿要求，被告尿液非司法警察違背法定程序所取得，應得作為本案認定被告犯罪之證據，被告於本案同意採尿確屬「自願性」同意，已生同意之效果，員警採驗被告尿液之程序合法。被告於原審辯稱：不知道可以拒絕，並非自願接受採尿云云，實不足採。
4.綜上，員警對被告所為採尿程序合法，所取得之證據（包括尿液檢體、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年3月22日濫用藥物檢驗報告等），自均得作為本案認定被告犯罪之證據，且經本院依法踐行調查證據之程序，自均具證據能力。
(二)扣案殘渣袋1包，無證據能力
1.按搜索對於被搜索人隱私權或財產權造成一定程序的干預與限制，基於憲法第23條法律保留原則，採令狀主義，由法官審查簽名核發搜索票為之，目的在保護人民免受非法搜索、扣押。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故另定有刑事訴訟法第130條附帶搜索、第131條緊急搜索、第131條之1同意搜索等無搜索票而得例外搜索之規定；其中同法第131條之1同意搜索，應經受搜索人出於自願性同意，亦即該同意必須出於同意人之自由意願，而非出於明示或暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限、有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院96年度台上字第5184號、99年度台上字第4117號判決意旨參照）。而徵詢及同意之時機，祇須在搜索開始之前表明為已足，刑事訴訟法第43條之1增訂檢察事務官、司法警察官、司法警察行搜索、扣押時，準用同法第42條搜索、扣押筆錄之製作規定，係92年2月6日公布，同年9月1日施行，而第131條之1規定之自願性同意搜索，則是90年1月12日公布，7月1日施行，該條但書所定「但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」之程序性規範要件，依立法時程之先後順序，立法者顯然無意將此之筆錄指為第42條之搜索、扣押筆錄。因此，現行偵查實務通常將「自願同意搜索筆錄（或稱為自願受搜索同意書）」與「搜索扣押筆錄」二者分別規定，供執行搜索人員使用。前者係自願性同意搜索之生效要件，故執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正；後者筆錄之製作，則係在搜索、扣押完成之後，此觀第42條規定應記載搜索完成時間及搜索結果與扣押物品名目等旨甚明（最高法院100年度台上字第7112號判決意旨參照）。
2.證人林逢源於原審證稱：當時要對被告執行搜索時，發現忘了帶自願受搜索同意書，所以在現場沒有給被告簽立同意受搜索的書面，是事後回到警局之後才補簽，被告也很配合的簽立，並沒有表示任何意見等語（見訴字卷第276 至277 頁），堪認員警實施搜索時，尚未取得受搜索人（即被告）自願性同意之書面紀錄，係在搜索完成後方由被告簽署自願受搜索同意書，無從以此事後簽立之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄上表明同意之意旨，佐證被告在員警執行搜索程序前已獲得受搜索人（即被告）出於「自願性」同意。被告於原審辯稱：卷附自願受搜索同意書係於事後補簽等語，應屬事實，揆諸前開說明，縱令被告補行簽立自願受搜索同意書，或於搜索扣押筆錄內補載同意搜索之旨，仍不得謂此違法搜索之瑕疵已補正或治癒，應認本案搜索與刑事訴訟法第131條之1規定同意搜索之要件不符，所執行本案搜索程序即有違背法定程序之處。參諸扣案殘渣袋經本院認定與被告本案施用毒品犯行無關而不另為無罪之諭知（詳後述），與被告本案施用毒品犯行顯不具關連性，自不具證據能力。
(三)本判決所援引之其餘非供述證據，因檢察官於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第104至106、158至161頁），被告雖經本院合法傳喚未到庭，惟其於原審亦未爭執此等證據之證據能力（見訴字卷第280至283頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
(四)被告上訴意旨雖稱：當時其沒有傷人或自傷之情況，雖然態度有些激動且有毒品前科，但不能因此認為被告有犯罪之虞，即便有犯罪之虞，打開車廂、對機車縫隙、置物空間進行物理上的翻搜，已經逾越檢查範圍，沒有搜索票，未取得當事人同意，被告已經多次拒絕，警方卻說要以妨害公務辦被告，又告知被告還在假釋期間等，都是在告訴被告事後可能發生的法律效果，想當然爾後來的同意書也不是出於自願性同意，不能補正搜索之合法性，本案不符合搜索規定，屬違法搜索，違法搜索所得證據不足以作為證據云云（見本院卷第29至30頁刑事上訴狀所載）。經查：
1.學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，係英美法制理念，我國並未引用。我國刑事訴訟法第158條之4所定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。是除法律另有特別規定不得為證據，例如同法第100條之1第2項、第158條之2、第158條之3等類者外，先前違法取得之證據，應逕依該規定認定其證據能力，其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依上揭規定處理；若為合乎法定程序者，因與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，當同有該相對排除規定之適用。惟如後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，既與先前之違法程序不生前因後果關係，非惟與上揭毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨參照）。
2.就本案採尿經過，被告係親自採尿封緘，於移送檢察官偵訊時亦未爭執採尿過程中有何不法情事，且有勘察採證同意書附卷可查（見毒偵卷第73頁），堪認警員並未違反被告之意思以強制力採尿，本案採尿程序核無違法情事，均如前述，雖員警所為搜索程序容有瑕疵，惟員警對被告採尿之程序係個別獨立之合法偵查作為，難認與先前之違法搜索程序有何前因後果關係，故本案所採集之尿液當有證據能力。被告前開所辯，無礙本案採尿程序合法之認定，附此敘明。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
(一)被告雖經本院合法傳喚未到庭，惟其於原審業已坦承在本案為警採尿送驗前不詳時間，在其新北市○○區前開住處內，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次之犯行不諱（見訴字卷第129、270、285頁）；再被告於前開時、地為警查獲後，經警於108年3月8日12時50分許採集尿液送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，確呈鴉片類（嗎啡）及安非他命類（甲基安非他命、安非他命）陽性反應，有勘察採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：118981）及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年3月22日濫用藥物檢驗報告等附卷可稽（見毒偵卷第73、155、159頁），是被告上開任意性自白當與事實相符，可以採信。
(二)按非法施用毒品之方式，並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同施用方式，法院實務上亦常見吸食毒品者同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之案例。查被告於原審業已供承：「我都承認檢察官所起訴的犯罪事實」、「施用毒品的部分我都承認」、「我是在我中和區興南路的住處施用毒品的，海洛因及甲基安非他命我是一起施用的，我是用燒烤的方式施用毒品的」、「我只承認我有吸食」、「實際施用毒品的時間我不記得了，但是我承認我有施用毒品，海洛因、甲基安非他命我是同時施用的」、「（問：對於檢察官起訴你在驗尿前26小時、96小時內分別施用甲基安非他命、海洛因各1次，你承認或是否認？）我承認，但是我是同時施用這兩種毒品的」等語（見審訴字卷第91頁、訴字卷第100至101、128至130頁），所述與本院辦理毒品危害防制條例案件之上開職務上已知事項無違，復無其他積極證據可證被告為本案犯行時，確分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，本於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應採有利被告判斷，是被告上開供述情節，尚屬可信。
(三)按「二、依文獻Clarke's Isolation and Identification
of Drugs第二版記述：施用海洛因、嗎啡、安非他命或甲基安非他命，均能快速吸收。施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之80%；以注射及口服方式施用嗎啡後24小時內經由尿液排出之量分別可達使用劑量之90%及60%；施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出；施用安非他命後，總計約有施用劑量之90%在3至4天內由尿液排出，……三、海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，根據Yong及LiK在Bulletin on Narcotics所發表之報告，施用嗎啡、海洛因等藥物後1小時，即可於尿液中檢出嗎啡等成分。至於施用多久後仍可檢出相關成分，依據Cone及Welch發表於Journal of Analytical
Toxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg及6mg之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡之期間平均約2.4至4.2小時，最久者不超過8小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到嗎啡之期間則平均約可達17至26小時」等情，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）90年5月4日管檢字第93902號函在卷可參（見本院卷第141頁）。又「依據 Clarke's Isolation and Identification of Drugs第二版記述，口服安非他命口服後會迅速被吸收，總計約有施用劑量之90%在3-4天內經由尿液排出」等情，亦有行政院衛生署管制藥品管理局92年6月27日管檢字第0920004781號函為憑（見本院卷第145至146頁）。徵諸起訴書所載犯罪事實為：
被告「仍分別基於施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，各於108年3月8日為警採尿前回溯26、96小時內之某不詳時間（不含公權力拘束期間內），在臺灣地區某不詳地點，均以不詳方式，分開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次」等語，被告既供稱其同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，此二者重疊之犯罪時間即為108年3月8日12時50分為警採尿回溯26小時內某時，足認被告於108年3月8日12時50分為警採尿回溯26小時內某時（不含為警查獲至採尿前該段期間）許，確同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行無誤。
(四)原審雖執衛生福利部食品藥物管理署108年1月31日FDA管字第1089000957號、108年1月21日FDA管字第1089001267號函釋（見訴字卷第227至230頁），認依（西元）2018年美國FDA網站公布尿液中於施用海洛因後可檢出之時限為1至3天、安非他命與甲基安非他命為2至3天云云，而認定被告本案施用毒品之犯罪時間為108年3月8日12時50分為警採尿時起回溯72小時內之某時云云，然本院係以行政院衛生署管制藥品管理局90年5月4日管檢字第93902號函、92年6月27日管檢字第0920004781號函等為據，並參酌被告前開供述，認被告應係於108年3月8日12時50分為警採尿回溯26小時內某時（不含為警查獲至採尿前該段期間）許，有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，附此敘明。
(五)綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、法律適用
(一)按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及第10條第2項施用第二級毒品罪。其為施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪（按被告所為本案施用第二級毒品甲基安非他命所持有之第二級毒品甲基安非他命，並非扣案殘渣袋，附此敘明）。
(二)被告於前述時、地，以燒烤第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次，業經本院認定如前。準此，起訴書認被告「仍分別基於施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，各於108年3月8日為警採尿前回溯26、96小時內之某不詳時間（不含公權力拘束期間內），在臺灣地區某不詳地點，均以不詳方式，分開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次」，且認被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，請予分論併罰云云，即有未洽，爰更正如事實欄一所示。被告以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
(三)被告非屬累犯
1.按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨【錄自立法院公報83卷第146、147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明(一)】。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、104年度第7次刑事庭會議決議參照）。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，須5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成累犯，刑法第47條第1項定有明文。而所謂執行完畢，於符合數罪併罰並經裁定其應執行之刑者，除其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢，不因嗣後就數罪定其應執行之刑而影響之前其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢之事實外，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題；若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬。惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。於此情形，接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，始得認為與上開累犯之構成要件相符（最高法院106年度台非字第154號判決意旨參照）。
2.被告前因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官聲請臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以98年度毒聲字第380號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，再經桃園地檢署檢察官聲請桃園地院以98年度毒聲字第1067號裁定令入戒治處所施以強制戒治（其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1年），於99年5月26日因停止處分之執行出監，並經桃園地檢署檢察官於99年6月29日以99年度戒毒偵字第108號為不起訴處分確定。復(1)因犯施用第一級、第二級毒品罪，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以100年度訴字第13號判決各處有期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年確定；(2)因犯施用第一級、第二級毒品罪，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以100年度審訴字第465號判決各處有期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年2月確定；(3)因犯施用第一級、第二級毒品罪，經桃園地院以100年度訴字第517號判決各處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定；(4)又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經桃園地院以100年度訴字第514號判決處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣（下同）4萬元，嗣經上訴至本院以100年度上訴字第2940號案件受理後，因撤回上訴而確定；(5)因犯施用第一級、第二級毒品罪，經新北地院以100年度訴字第1252號判決各判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定，(1)至(5)所示案件所處有期徒刑並經士林地院以101年度聲字第1882號裁定應執行有期徒刑6年10月確定（下稱A群組，徒刑期間為自100年9月1日起至107年6月5日止）。又(6)因犯施用第一級、第二級毒品罪，經新北地院以100年度訴字第2302號判決各處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年4月確定；(7)因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經新北地院以100年度簡字第6759號簡易判決處有期徒刑4月，併科罰金2萬元確定，(6)至(7)案件所處有期徒刑，並經新北地院以103年度聲字第157號裁定應執行有期徒刑1年7月確定（下稱B群組，徒刑期間為自107年6月6日起至109年1月5日止），於106年8月17日因縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日期為109年1月11日），有本院被告前案紀錄表在卷足憑（見本院卷第35至63頁）。
3.被告所犯前開A、B群組所示2罪刑係接續分別執行二以上徒刑，揆之前開說明，應以核准開始假釋之時間為基準，俾決定是否與累犯規定相符，被告既係於106年8月11日經新北地院以106年度聲字第3271號裁定假釋中付保護管束，並於同年月17日因縮短刑期假釋出監，其於核准開始假釋時，原各得獨立執行之上開2徒刑均顯尚未執行期滿，與刑法第47條累犯之構成要件不符，不得論以累犯。
(四)被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用
1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。
2.被告於警詢供稱：毒品來源是綽號小次的男生朋友（下稱小次），我不知道小次之詳細姓名年籍等語（見毒偵卷第14頁）；於偵查供稱：毒品是跟阿男拿的，小次其實就是阿男等語（見毒偵卷第90頁），足認被告並未提供其毒品來源之具體資料供檢、警追查。參諸「本分局未有因被告甲○○之供述，而查獲其他正犯或共犯之案件」等語，有文山一分局109年4月17日北市警文一分刑字第1093002932號函存卷可考（見本院卷第87頁），堪認本案並未因被告供出毒品來源因而查獲其他共犯、正犯，不符毒品危害防制條例第17條第1項規定，自不得依該條項規定減輕或免除其刑。
四、不另為無罪諭知部分
(一)公訴意旨另以：被告自前開施用第一級、第二級毒品前之不詳時、地取得第二級毒品甲基安非他命1包而持有之，嗣於108年3月8日10時許，在臺北市文山區新光路2段與文和橋口為警盤查，當場扣得前開殘渣袋1包，因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪嫌云云。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986 號判例可參。參以刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
(三)公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品犯行，無非以被告於警詢及偵查之供述、勘察採證同意書、臺北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書及扣案殘渣袋等為主要論據。被告雖經本院合法傳喚未到庭，惟其於原審堅決否認持有第二級毒品犯行，辯稱：扣案殘渣袋1包非其所有，與其前開施用第二級毒品甲基安非他命行為間無任何關聯等語。
(四)本院之判斷
1.扣案殘渣袋1包，係在被告騎乘機車龍頭右側後照鏡孔處查獲，業如前述，另觀諸證人林逢源於原審證述（見訴字卷第271至278頁）及所出具職務報告（見訴字卷第55、65、123頁），員警係先在被告外套口袋內發現有針筒空袋，並見被告手臂有針孔痕跡且神色慌張後，因此對被告加強搜索，方發現扣案殘渣袋1包，且依原審當庭勘驗前開搜索過程之錄影畫面，可知員警在與被告談話之際，本未發現前開扣案殘渣袋，因員警視線移往機車龍頭並以手電筒照射後，始發覺有殘渣袋藏放於機車龍頭右側後照鏡孔縫中，嗣經員警持手電筒及使用免洗筷小心夾取，才自機車龍頭右側後照鏡孔處查獲該殘渣袋，有原審108年11月12日準備程序筆錄可參（見訴字卷第131至133頁）。是扣案殘渣袋藏放處雖為肉眼可見，但非一望即知，倘未留心注意，確有疏未發現之可能性存在。
2.被告於警詢供稱：案發時所騎乘之重型機車，係因工作需要，於為警查獲不久前所購入之二手車，登記車主為其妻，當初購買時只有檢查機車座墊內有無雜物而已等語（見毒偵卷第11至12頁），核與卷附車輛詳細資料報表上所示登記車主為被告配偶，最近過戶日日期為108年2月20日等情相符（見毒偵卷第59頁）。堪認被告確於108年3月8日為警查獲不久前購入本案二手機車，參諸機車後照鏡孔縫處並非一望可見之處，則於被告購車時，是否已有被告以外之人將扣案殘渣袋藏放於該處，而為被告所未注意，尚非全然不可想像。
3.扣案殘渣袋內之內容物重量甚微而無法秤重，有前揭毒品鑑定書可參（見毒偵卷第169頁），已近無財產價值可言，而一般機車停放於路邊公用停車格時，遭不特定人接近或棄置物品於車上，並非罕見，實無法避免任何人接近或棄置物品於車上，是於本案中亦無法排除有被告以外之人，將前揭殘渣袋任意棄置於後照鏡孔縫處。從而，得否僅以被告前開涉犯施用第二級毒品犯行，及扣案殘渣袋係在被告騎乘機車之後照鏡孔縫中查獲，即據以推論該殘渣袋為被告所持有，實屬有疑。
4.又扣案殘渣袋1包，經原審送請內政部警政署刑事警察局鑑定比對其上有無留存被告之指紋，經以氰丙烯酸酯法化驗後，未顯現可資比對指紋等情，有內政部警政署刑事警察局108年11月21日刑紋字第1088015726號鑑定書存卷可稽（見訴字卷第241頁）。是該鑑定結果，亦難遽為被告有利或不利之認定。
(五)綜上，依檢察官所提上開事證，尚難使本院認定被告確持有扣案含第二級毒品甲基安非他命成分殘渣袋之心證，此部分本應為被告無罪之諭知，惟起訴書認被告持有第二級毒品部分與前開施用第二級毒品有罪部分有吸收關係，爰不另為無罪之諭知。
五、駁回上訴之理由
(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條等規定，並以行為人之責任為基礎，依刑法第57條規定，審酌被告前已有多次因施用毒品案件，遭法院論罪科刑確定之紀錄，猶另萌施用毒品之犯意，再犯本案施用毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，且未衷心悛悔，惟念及其施用毒品僅戕害自身健康，對他人並不生重大危害，反社會性之程度應屬較低，及其尚能坦承犯行之犯後態度，考量其前因施用第一級毒品之犯行，業經法院判決有期徒刑7月、9月、10月確定之前案紀錄，併參酌其犯罪動機、目的及手段、自述高中畢業之智識程度、幼子剛出生需扶養之家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月，且說明：本案扣得之殘渣袋1包，經送鑑定後檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心108年3月25日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可參（見毒偵卷第153頁），雖屬違禁物，然無證據可認為被告所有，且與被告前揭所涉犯行具有關聯性，不予宣告沒收；並就被告被訴與本案具有吸收關係之違反毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪嫌部分不另為無罪諭知，亦詳細說明其證據取捨之依據及認定之理由。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦無不當，原判決應予維持（原判決所認被告施用毒品之犯罪時間雖與本院認定之犯罪時間稍有不同，然對於判決結果無影響，無撤銷必要）。
(二)被告上訴無理由
1.被告上訴意旨略以：當時其沒有傷人或自傷之情況，雖然態度有些激動且有毒品前科，但不能因此認為被告有犯罪之虞，即便有犯罪之虞，打開車廂、對機車縫隙、置物空間進行物理上的翻搜，已經逾越檢查範圍，沒有搜索票，未取得當事人同意，被告已經多次拒絕，警方卻說要以妨害公務辦被告，又告知被告還在假釋期間等，都是在告訴被告事後可能發生的法律效果，想當然爾後來的同意書也不是出於自願性同意，不能補正搜索之合法性，本案不符合搜索規定，屬違法搜索，違法搜索所得證據不足以作為證據云云。
2.查員警對被告所為採尿程序合法，所取得之證據（包括尿液檢體、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年3月22日濫用藥物檢驗報告等），均得作為本案認定被告犯罪之證據；且員警對被告採尿之程序係個別獨立之合法偵查作為，難認與先前之違法搜索程序有何前因後果關係，無從延伸至員警對採尿部分是否違法之認定，亦即員警採尿程序是否合法，應視採尿過程而定，業經本院詳述如前，另本案並未以扣案殘渣袋1包作為認定被告有罪之證據，是被告所辯前情，對於被告所為本案施用毒品犯行之認定不生影響，其上訴無理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭盈君提起公訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 8 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 葉乃瑋法 官 黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱倩儀中 華 民 國 109 年 7 月 8 日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。