臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1264號上 訴 人即 被 告 朱金獅選任辯護人 邱昱誠律師
阮皇運律師上列上訴人即被告因偽證等案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第550號，中華民國109年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第39133號、107年度偵字第19588號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、朱金獅與林芸巧於民國104年間因請求履行契約事件，經臺灣新北地方法院以104年度訴字第2542號民事判決朱金獅應給付林芸巧新臺幣（下同）276萬5,000元及自104年7月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，朱金獅提起上訴後，經本院以105年度上字第1337號民事判決上訴駁回，並於107年4月9日確定。朱金獅為逃避債務，於上開民事判決確定將受強制執行之際，明知其並未出售如附表所示之29筆土地予不知情之蔡榮㨗，竟基於使公務員登載不實文書及意圖損害林芸巧債權之犯意，於如附表所示時間，前往新北市新店地政事務所，以買賣為原因申請附表所示土地之所有權移轉登記予蔡榮㨗，接續使不知情之公務員於形式審查後，將此所有權移轉登記原因為買賣之不實事項，登載於職務所掌之土地登記電磁紀錄準文書上，足以生損害於林芸巧之債權及地政機關對土地登記管理之正確性。
二、朱金獅因林芸巧提告其涉嫌損害債權罪，為企圖脫免刑責，竟於107年8月31日經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官訊問後至107年9月5日間之某時許，自行製作106年1月10日朱金獅出售本件土地予蔡榮㨗之不實土地買賣契約書1份，要求蔡榮㨗於契約書上簽名後，朱金獅再於107年9月5日將上開契約書陳報新北地檢署，該署檢察官因而傳喚蔡榮㨗於107年11月20日14時45分許到庭作證。蔡榮㨗收受上開傳票後聯繫朱金獅，朱金獅遂於107年11月7日至20日間某時許，前往蔡榮㨗位於新北市○○區○○路000號之店面，基於教唆偽證之犯意，教唆原無偽證犯意之蔡榮㨗就本件土地之買賣及本件契約書等與朱金獅被訴損害債權案情有重要關係之事項，虛偽證稱係蔡榮㨗向朱金獅購買本件土地並自行辦理過戶，其中一部份價金係蔡榮㨗以現金支付、一部份價金係以蔡榮㨗對朱金獅之修車費債權抵銷云云，蔡榮㨗雖亦明知其並未向朱金獅購買本件土地，惟因受朱金獅之教唆，遂基於偽證之犯意，於107年11月20日14時55分許，在新北地檢署第308偵查庭，就該署偵辦107年度偵字第19588號朱金獅涉嫌毀損債權案件出庭作證時，明知具結作證之證人應有據實陳述之義務，不得為匿、飾、增、刪之虛偽證述，仍以證人身分，供前具結後，就與案情有重要關係之事項，虛偽證稱：「105年8月間，朱金獅欠我修車費用共4萬5,000元，朱金獅沒有錢還我，就拿土地權狀給我，說本件土地要賣我9萬元，扣掉原本朱金獅欠我的4萬5,000元，我再給他4萬5,000元現金，我們在106年1月初談妥本件土地買賣並簽立本件契約書，但因為稅捐申報程序複雜卡了很久，之後才在107年4月份一起去辦理土地登記。」等不實內容之證詞，足以影響新北地檢署檢察官判斷朱金獅是否涉犯損害債權罪之結果，而妨害司法權之適正行使。
三、案經林芸巧訴由新北地檢署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據（第1項）。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告朱金獅及辯護人於本院準備程序中，分別表示同意或不爭執證據能力（本院卷第82至83頁），復於審判期日就本院提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均具證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭事實欄一所示事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，事實欄二所示事實，亦據被告於原審及本院審理中坦承不諱，且有證人即同案被告蔡榮㨗於偵查及原審審理中證述在卷可佐（107年度偵字第19588號卷〈下稱偵查卷〉第693至696頁、原審卷第109至116頁）；事實欄一部分，並有臺灣新北地方法院104年度訴字第2542號民事判決、本院105年度上字第1337號民事判決、臺灣新北地方法院民事判決確定證明書、告訴人向本院聲請強制執行被告不動產之107年5月14日民事聲請狀、被告之全國財產稅總歸戶財產查詢清單、被告與蔡榮㨗間虛偽交易之土地買賣契約書、新北市新莊地政事務所107年9月14日新北莊地資字第1074019970號函暨所附本件土地之第一類登記謄本、異動索引、新北市新店地政事務所107年11月22日新北店地籍字第1074027890號函暨附表所示土地之買賣登記申請原卷資料各1份存卷可考（偵查卷第11至36頁、第37至57頁、第59頁、第61至63頁、第65至71頁、第189至191頁、第199至473頁、第487至689頁）；事實欄二部分，並有被告與蔡榮㨗間虛偽交易之土地買賣契約書、新北市新莊地政事務所107年9月14日新北莊地資字第1074019970號函暨所附本件土地之第一類登記謄本、異動索引、新北市新店地政事務所107年11月22日新北店地籍字第1074027890號函暨附表所示土地之買賣登記申請資料、證人即同案被告蔡榮㨗107年11月20日於新北地檢署偵查庭作證之訊問筆錄及證人結文各1份等在卷可稽（偵查卷第189至191頁、第199至473頁、第487至689頁、第693至697頁），被告上揭自白，均核與事實相符，堪信為真實。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪㈠按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時
之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。故行為後法律若有修正，不論是否涉及前揭法律變更，抑或僅係無關行為人有利或不利事項之修正，法院應綜合法律修正之具體內容，於理由內說明有無刑法第2 條第
1 項所規定「行為後法律有變更」之情形及應適用之法律，始屬適法（最高法院107年度台上字第4438號判決參照）。
查被告行為後，刑法第214條、第356條雖均於108年12月25日公布修正，於同年月27日施行，惟修正後之規定係依刑法施行法第1條之1第2項前段規定將罰金提高30倍，亦即將原本之銀元500元，均修正為新臺幣1萬5,000元，其修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，自非法律變更，當亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。㈡按刑法上之偽證罪，不以結果之發生為要件，一有偽證行為
，無論當事人是否因而受有利或不利之判決，均不影響其犯罪之成立。而該罪所謂於案情有重要關係之事項，則指該事項之有無，足以影響於裁判之結果而言。被告在訴訟上固有緘默權，且受無罪推定之保障，不須舉證證明自己無罪，惟此均屬消極之不作為，如被告積極教唆他人偽證，為自己有利之供述，已逾越上揭法律對被告保障範圍。最高法院24年上字第4974號判例謂「犯人自行隱避，在刑法上既非處罰之行為，則教唆他人頂替自己，以便隱避，當然亦在不罰之列」，乃針對刑法第164條第2項頂替罪所作之解釋，尚不得比附援引，藉為教唆偽證罪之免責事由，最高法院97年度台上字第2162號判決意旨可資參照。經查，被告為脫免自己罪責，於事實欄二所示時地教唆蔡榮㨗偽證，已逾越法律對被告緘默權保障範圍，自不得以其行為無可期待性而予不罰甚明。
㈢故核被告就事實欄一所為，係犯刑法214條之使公務員登載不
實文書罪及同法第356條之損害債權罪；就事實欄二所為，係犯刑法第29條第1項、第168條之教唆偽證罪。另現今地政事務所之公務員，係以電腦登記方式，將申請人之土地登記事項登載於職務上所掌土地登記之電磁紀錄上，此為本院歷來承辦此類案件職務上已知之事，此電磁紀錄應依刑法第220條第2項規定，以文書論。
㈣被告於附表所示時間多次使公務員登載不實，均係基於單一
之犯意，於密集之時間內，以相同之手段，反覆侵害同一法益，依一般社會健全觀念，在客觀上難以強行分割，在評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯。
㈤被告就事實欄一所示犯行，係以一行為，同時觸犯上開2罪名
，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重以使公務員登載不實文書罪處斷。
㈥被告教唆蔡榮㨗為虛偽證述，使其萌生偽證罪之犯意，進而實
行偽證之行為，依刑法第29條第2項規定，應依所教唆之偽證罪處罰之。
㈦被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈧按犯刑法第168條至第171條之罪，於所虛偽陳述或所誣告之
案件，裁判或懲戒處分確定前自白者，減輕或免除其刑，刑法第172條定有明文。查被告於蔡榮㨗所虛偽證述之本案損害債權案件裁判確定前，於原審審理中自白犯罪（原審卷第123頁），就其所犯教唆偽證罪依上開規定減輕其刑，然被告之行為已造成相當司法資源之浪費，並危害國家司法審判之正確性，認不宜免除其刑，併此敘明。
參、駁回上訴之理由
一、原審詳予審理後，認被告就事實欄一係犯刑法214條之使公務員登載不實文書罪及同法第356條之損害債權罪，依刑法第55條規定，從一重以使公務員登載不實文書罪處斷；就事實欄二係犯刑法第29條第1項、第168條之教唆偽證罪，並依刑法第172條規定減輕其刑，審酌被告不思以正當合法之方法，妥為處理其與告訴人間之債權債務關係，竟為逃避債務，向地政機關申請以虛偽不實之買賣名義將本件土地移轉登記至同案被告蔡榮㨗名下，致使告訴人之債權有難以實現之虞，不僅直接損及告訴人之利益，亦危害地政機關對於土地登記管理之正確性，更於被訴損害債權案件偵查中，為脫免己罪，而為本件教唆他人偽證犯行，行為均應予非難，兼衡被告之素行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段，及犯罪後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑4月、3月，並就所犯使公務員登載不實文書罪部分，諭知易科罰金之折算標準。經核其採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。
二、被告上訴意旨略以：被告不諳法律，認為告訴人尚未聲請強制執行，才辦理附表所示土地移轉登記，並非惡意違法，嗣於原審審理中亦坦承犯行，而被告就附表所示29筆土地持份比例微小，價值低微，縱告訴人聲請強制執行，亦可能因執行吳實益而遭駁回，被告本案犯行，對告訴人權益之影響仍屬輕微，本案係因告訴人以詐欺、脅迫方式使被告簽訂權利買賣契約書，高價將其未實際購買且屬水鳥保育濕地之土地出售予被告，被告因而背負鉅額契約價金債務，被告不忿告訴人以上開手法侵害其財產，一時失慮，始將附表所示土地虛偽過戶至蔡榮㨗名下，其行為雖非可取，然非無可憫恕之處，請依刑法第59條規定酌減其刑；並請審酌刑法第57條規定事由，予以減輕其刑。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，原審量處之刑又屬短期自由刑，被告經此刑事審判程序後，已知所警惕而信無再犯之虞，被告願意向告訴人道歉、立悔過書或提供義務勞務，請諭知緩刑之宣告等語。
三、經查㈠刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告雖稱係遭告訴人詐騙始背負鉅額民事契約價金債務，一時失慮犯下本案犯行云云，然不僅未提出證據以實其說，況於民事案件訴訟中，亦未經法院採認為真，此有前揭民事判決書可憑，又被告明知告訴人已取得民事確定判決，於將受強制執行之際，虛偽移轉其財產至蔡榮㨗名下，損害告訴人之債權及地政機關對土地登記管理之正確性，嗣又於偵查中教唆蔡榮㨗偽證，所為顯有不當，迄今亦未賠償告訴人之損害，衡諸常情事理及國民法律感情，殊無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予憫恕之處，亦難認有何量處最低度刑期猶嫌過重之情事，故被告請求依刑法第59條規定酌減其刑，自無理由。㈡按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查原審判決關於科刑部分，已於理由內說明其審酌之量刑事由，復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允當，並無應構成撤銷之事由。至被告雖於上訴後，於本院固坦承全部犯行，然審酌被告於偵查中均否認全部犯行，嗣於原審審理中經詰問證人即同案被告蔡榮㨗後，始坦承事實欄二所示犯行，仍否認事實欄一所示犯行，耗費司法程序調查相關證據後經原審為有罪判決，被告始於本院審理中坦承全部犯行，因認被告是否認罪此一量刑因子雖有改變，然對於刑度減輕幅度極微，未達因此而改變原審量刑之程度，並審酌被告之犯罪情節，原審分別量處有期徒刑4月、3月，已屬從輕，被告猶請求從輕量刑，指摘原判決量刑過重云云，失諸片斷，難認有理由。
㈢按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可
認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令，最高法院72年台上字第6696號判例意旨可資參照。法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，尚應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以符客觀上之適當性、相當性與必要性。經查，被告不思理性解決與告訴人之債權債務關係，竟為本案損害告訴人債權、使公務員登載不實及教唆偽證等犯行，侵害告訴人權益甚大，且迄未與告訴人達成和解，賠償其損失，且遲至本院審理中始坦持全部犯行以求緩刑，依其犯罪情節及犯後態度，難認所宣告之刑以暫不執行為適當，應有令其實際接受刑罰執行以收警惕制裁之效之必要，被告上訴請求宣告緩刑，亦無理由。
㈣綜上，被告執上詞提起上訴，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官余佳恩提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 24 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲法 官 俞秀美以上正本證明與原本無異。
事實欄二偽證罪部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 謝崴瀚中 華 民 國 109 年 6 月 24 日附表編號 地號 移轉登記予蔡榮 㨗之日期 1 林口區菁埔段新寮小段34之2 地號 107 年4 月20日 2 林口區菁埔段新寮小段34之5 地號 同上 3 林口區菁埔段新寮小段36之1 地號 107 年4 月11日 4 林口區菁埔段新寮小段36之3 地號 同上 5 林口區菁埔段新寮小段38之3 地號 同上 6 林口區菁埔段新寮小段38之4 地號 同上 7 林口區菁埔段新寮小段38之5 地號 107 年4 月12日 8 林口區菁埔段新寮小段38之6 地號 同上 9 林口區菁埔段新寮小段38之8 地號 107 年4 月11日 10 林口區菁埔段新寮小段38之9 地號 107 年4 月12日 11 林口區菁埔段新寮小段38之10地號 107 年4 月11日 12 林口區菁埔段新寮小段46地號 同上 13 林口區菁埔段新寮小段77地號 同上 14 林口區菁埔段新寮小段81之1 地號 同上 15 林口區菁埔段新寮小段81之10地號 同上 16 林口區菁埔段新寮小段82之3 地號 同上 17 林口區菁埔段新寮小段87之2地號 同上 18 林口區瑞樹坑段後坑小段1037之3地號 107 年4 月20日 19 林口區瑞樹坑段後坑小段1037之5地號 同上 20 林口區小南灣段頂福小段841地號 107年4月11日 21 林口區小南灣段頂福小段842地號 同上 22 林口區小南灣段頂福小段842 之3地號 同上 23 林口區小南灣段頂福小段843地號 同上 24 林口區小南灣段頂福小段986地號 同上 25 林口區小南灣段頂福小段1542地號 同上 26 林口區小南灣段頂福小段1573地號 同上 27 林口區菁埔段粉寮水尾小段63地號 同上 28 五股區五股段649地號 107年4月10日 29 五股區御史段28地號 同上