臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1334號上 訴 人即 被 告 楊家炎指定辯護人 吳誌銘律師（義辯）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院108年度訴字第928號，中華民國109年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第9402號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
楊家炎犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑伍年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號1至4及附表三所示之物均沒收。
事 實楊家炎明知非經中央主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例規定管制之可發射子彈具殺傷力改造槍枝及具殺傷力子彈等違禁物，竟基於持有可發射子彈具殺傷力改造槍枝及具殺傷力子彈之犯意，於民國105年11月間，於不詳地點，自友人王文煌（已歿）收受如附表一所示之具殺傷力改造槍枝及具殺傷力之子彈，作為王文煌積欠債務之擔保，而自斯時起持有前揭槍、彈。嗣於108年8月29日下午3時35分許，在桃園市○○區○○路0000號旁停車場，為警當場拘提，並經其同意搜索後，在其所有之車牌號碼00-0000號自用小客車後車廂扣得前揭具殺傷力之槍彈，始查悉上情。
理 由
一、上揭事實，業據上訴人即被告楊家炎於警詢、偵訊、原審準備程序、審理及本院審理時坦認不諱（偵卷第6至8、61、62、89頁、159頁，原審卷第61至65、111頁，本院卷第83頁），復有員警108年10月9日職務報告、臺北市政府警察局士林分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、車牌號碼00-0000號車輛詳細資料報表各1份、現場照片（含初步檢視相片）51張在卷可稽（他卷第43頁，偵卷第15、16、30、31、3536、
40、41、45、46、48至53頁），並有扣案如附表一所示槍、彈可資佐證。又前揭扣案之槍枝、子彈，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法進行鑑定後，結果分別如附表一各編號「鑑定結果欄」所示，均認有殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局108年10月2日刑鑑字第1080088917號鑑定書及同局108年12月16日刑鑑字第1088021220號函（偵卷第96至98頁，原審卷第71頁）在卷可按，是被告前開自白核與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按所謂寄藏槍枝，係指受寄代藏，亦即受他人委託代為保管
藏放，行為人持有槍枝、子彈，若係作為借款之擔保，即非受人委託代為保管，應屬單純持有（最高法院94年度台上字第3909號、95年度台上字第3231號、96年度台上字第7378號、99年度台上字第4177號判決意旨參照）。經查，扣案如附表一所示槍彈，係被告因友人王文煌持之用以作為借款擔保抵押品而收受乙節，業據被告於警詢及原審審理時供述甚詳（偵卷第6至8頁，原審卷第83頁），足認本案被告持有上開槍彈，係為擔保其借予他人金錢之債權，是被告主觀上應係為自己持有之意思而占有管領上開槍彈，並非為他人持有之意思而受託代為保管，揆諸上開判決意旨說明，被告收受而占有管領上開槍彈，核屬持有行為無訛。
㈡未經許可持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益
，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍或數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。是被告未經許可，同時非法持有具殺傷力之槍枝4支、子彈93顆，應僅分別成立單純一非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及一非法持有子彈罪。
㈢被告自105年11月間某日起至108年8月29下午3時35分許為警
查獲止，持有上開具有殺傷力之槍彈，係屬繼續犯，應論以單一持有行為，又被告以一持有行為同時觸犯上開非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及非法持有子彈罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
㈣按刑法第47條第1 項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執
行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。主要著眼於犯罪行為人前既已受自由刑之執行，自當知所悔改，如執行完畢未久，又再故意犯罪，足見其對於刑罰反應力薄弱，故必須再延長其矯正期間，藉此協助其重返社會，同時亦兼顧防衛的效果。惟對於刑法第47條第1 項規定，若不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司法院釋字第775 號解釋在案。為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何等具體個案各種因素，再兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度等情綜合判斷，以觀其有無特別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低本刑（最高法院108年度台非字第176號判決參照）。又按犯未經許可，持有、寄藏槍枝、子彈之罪，前後行為屬犯罪之繼續，為一犯罪行為，不能割裂，且犯罪行為若跨越前案執行完畢之前後，不能謂非刑之執行完畢後仍犯罪，故應論以累犯（最高法院101年度台上字第624號判決參照）。查告前曾於90至92年間，因強盜、違反毒品危害防制條例、違反槍砲彈藥刀械管制條例及違反懲治盜匪條例等案件經判刑確定，並經本院以92年聲字第417號裁定定應執行有期徒刑17年確定，嗣於92年7月11日入監，101年10月5日因縮刑假釋出監，所餘刑期付保護管束，至106年11月8日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按（本院卷第31至39、42頁），而本案被告持有扣案槍、彈之期間係自105年11月間某日起至108年8月29下午3時35分許為警查獲止，其行為跨越上開徒刑執行完畢之前後，揆諸前揭說明，仍屬於前所犯之罪所處之有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，衡酌被告前已因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，而經法院判刑並入監執行（本院卷第33至44、53、54頁），與本案犯罪類型完全相同，足見被告對刑罰之反應力薄弱，認被告本案前開犯行依刑法第47條第1 項規定加重其刑，並未悖於罪刑相當原則及比例原則，爰應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。㈤槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定：「犯本條例
之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」，其立法本意在如據本條例犯罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源供給者及所持有之槍砲、彈藥、刀械去向，或因而防止該重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍、彈及刀械續遭持為犯罪所用，足以消弭犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。故犯該條例之罪者，雖已於偵查或審判中自白本身之犯行，但若未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之全部來源及去向，或因而防止重大危害治安事件之發生者，即與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合。查被告為警查獲後，固自白本案持有前開槍、彈犯行，並供出上開槍、彈之來源為其友人王文煌，然其供稱王文煌已於106年間亡故乙節，核與卷附之新竹地方檢察署106年度偵字第6513號不起訴處分書，其上所載王文煌於106年7月29日死亡相符（偵卷第166頁），故依據被告前開供述，上揭槍枝來源既係指向王文煌，且王文煌已死亡，顯無查獲或因而防止重大危害治安事件之發生可言，自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之因而「查獲」之情形有別，無從依該條項之規定減輕或免除其刑，併予指明。
㈥刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。審酌被告明知前揭槍、彈對公眾具有高度之危險性，對社會秩序危害甚鉅，竟為促使其個人債權之實現，持該等槍、彈以為擔保，且被告查無特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情而顯然可憫之處，要無量處最低度刑期猶嫌過重之情事，核無刑法第59條酌減其刑之適用餘地。被告請求應依刑法第59條規定酌減其刑，顯屬無據。
三、原判決撤銷部分：原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：檢察官起訴事實認被告非法持有具殺傷力如附表一編號5、6及附表二所示之子彈共75顆，惟其中附表二所示之子彈3顆經送鑑定結果，認不具殺傷力（詳下述不另為無罪之諭知部分），依法就此部分應不另為無罪之諭知，原審就此漏未判決，顯然違法。至被告上訴意旨主張其有刑法第59條酌減其刑之適用且無須依累犯之規定加重其刑云云，固均無可採，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
四、審酌被告前已因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處罪刑並執行完畢在案，已如前述，卻不知仍警惕，於明知具有殺傷力之槍枝、子彈屬高度危險之物品，且對人身安全及社會治安均存有潛在之危險性，非經中央主管機關之許可，當不得擅自持有，竟仍漠視法令禁止而非法持有之；復被告所持有之槍、彈數量甚多，甚其中更有改造衝鋒槍、霰彈槍之具強大攻擊、殺傷力之槍枝，其犯罪情節非輕，應予嚴加非難，惟考量被告犯後始終坦承本案犯行，其犯後態度尚可，復依卷附資料尚無積極證據足證被告於持有本案槍、彈之期間內曾用以從事其他不法行為，兼衡被告自陳高職畢業、離婚、現有同居人、須扶養母親及兒子、現從事土木業，每月收入約新臺幣6、7萬元之智識程度及家庭生活經濟狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。
五、沒收：㈠違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1
項定有明文。查扣案如附表一編號1至4號所示槍枝，核屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。
㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查扣案如附表三所示之物，均為被告所有，且供被告為上開犯行所用乙情，業據其於原審審理時供承在卷（原審卷第63頁），自屬供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定，均宣告沒收之。
㈢扣案如附表一編號5及6號之具有殺傷力之子彈共計93顆，經
內政部警政署刑事警察局鑑定時實際試射，因已擊發而不再具殺傷力，已不具有違禁物性質，自不予宣告沒收。
㈣至扣案如附表二所示之子彈3顆，經送內政部警政署刑事警察
局鑑定結果，認不具殺傷力，有該局108年12月16日刑鑑字第1088021220號函在卷可考（原審卷第71頁），既不具殺傷力，自非違禁物，均不予宣告沒收。
六、公訴意旨雖認被告持有附表二所示之子彈部分，亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪。然上開子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定，均不具殺傷力，已如前述，自不構成持有子彈罪，惟此部分如成立犯罪，因與前開有罪之持有子彈部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 6 月 10 日
刑事第二十五庭審判長法 官 宋松璟
法 官 黃翰義法 官 陳彥年以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭秀玉中 華 民 國 109 年 6 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 扣押物品名稱及數量 鑑定結果 1 仿步槍之改造衝鋒槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），含彈匣1個。 認係改造槍枝，由仿步槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管、土造金屬槍機而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 2 改造霰彈槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含金屬槍托）。 認係改造散彈槍，由仿散彈槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 3 仿半自動改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），含彈匣2個。 認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 4 仿WALTHER廠PPK型半自動改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），含彈匣1個。 認係改造手槍，由仿WALTHER廠PPK型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 5 口徑9mm非制式子彈72顆。 (一)20顆：認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，全數經試射，均可擊發，認具殺傷力。 (二)52顆：認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約9. 0mm金屬彈頭而成，全數經試射，其中52顆可擊發，認具殺傷力。 6 口徑12GAUGE制式霰彈21顆。 認均係口徑12GAUGE制式散彈，全數經試射，均可擊發，認具殺傷力。附表二：
編號 扣押物品名稱及數量 鑑定結果 1 口徑9mm非制式子彈3顆。 認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約9. 0mm金屬彈頭而成，全數經試射，無法擊發，認不具殺傷力。附表三：
編號 扣押物品名稱及數量 1 狙擊鏡1個。 2 擦槍工具1盒。