臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2403號上 訴 人即 被 告 馮俊義選任辯護人 賴永憲律師（法律扶助）上 訴 人即 被 告 楊啟閎選任辯護人 詹以勤律師
葉慶人律師（法律扶助）上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第866號，中華民國109年4月9日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第24116號、106年度偵字第24436號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於楊啟閎部分撤銷。
楊啟閎幫助販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍年。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、楊啟閎、馮俊義各明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級毒品、第二級毒品，不得販賣或持有，竟仍分別為下列行為：
（一）馮俊義基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有如附表三編號1、2所示之門號0000000000、0000000000號行動電話作為與購毒者聯絡之工具，先後於如附表二各編號所示之時間、地點，以如附表二各編號所示之價格，販賣如附表二各編號所示數量之甲基安非他命予甲○○（即附表二編號1、3、5）、乙○○（即附表二編號2）、丙○○（即附表二編號4）等三人。嗣經警於民國106年7月31日13時15分許，在馮俊義位於新北市○○區○○街00巷00弄0○0號之居所，將其拘提到案，並扣得如附表三編號1、2所示之行動電話二支（各含SIM卡一張）。
（二）楊啟閎於106年6月3日18時6分至同日19時2分許，以其所有之門號0000000000號行動電話接獲持用門號0000000000號行動電話之丁○○來電，得知丁○○有意購買海洛因，即基於幫助某真實姓名年籍不詳、綽號「妹妹」之成年女子販賣第一級毒品海洛因予丁○○之犯意，告知丁○○其這邊有綽號「妹妹」之女子販賣海洛因，詢問丁○○是否要買，丁○○為肯定之表示並與楊啟閎約定在新北市○○區○○路與○○路交岔路口附近某處見面後，楊啟閎即聯絡「妹妹」知會丁○○欲向「妹妹」購買海洛因之事；嗣楊啟閎於同日19時2分許，在前述地點與丁○○見面後，旋告知丁○○「妹妹」人在該處三樓，要丁○○自行找「妹妹」交易後即先行離去，使「妹妹」得以新臺幣（下同）2500元之價格，販賣重約0.45公克之海洛因一包予丁○○。
二、案經臺灣新北地方檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局文山第二分局報告偵查起訴。
理 由
壹、程序之證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案檢察官、上訴人即被告馮俊義、楊啟閎及其等之辯護人，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示不爭執（見本院卷第220頁、第248頁），且迄本院言詞辯論終結前未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）關於事實一（一）部分─
１．訊據馮俊義對有於如附表二所示之時、地，販賣甲基安非他命予如附表二所示之甲○○、乙○○、丙○○之事實，業於警詢、偵訊、原審及本院準備程序時均坦承不諱（見偵字第24116號卷第15頁至第38頁、第39頁至第45頁、第550頁至第555頁，原審卷㈠第165頁，原審卷㈡第154頁，本院卷第214頁）；其至本院審理時就訊及原判決所認定之事實時，先供稱：「有這回事」等語（見本院卷第298頁），復辯稱：甲○○的部分，我們是互通有無，並沒有金錢交易，他兩次都沒有給我一千元，乙○○的部分是手錶的舊錶帶，丙○○那個我有給他東西，但我沒有拿到錢云云（見本院卷第298頁至第299頁）。惟查，就被告先前坦承有為如附表二編號1至5部分交易之供述，核與證人甲○○、乙○○、丙○○分別於警詢及偵訊證述之交易經過相符（見偵字第24116號卷第237頁至第246頁、第361頁至第373頁、第495頁至第504頁，偵字第24436號卷第497頁至第499頁、第514頁至第515頁、第523頁至第524頁），復有馮俊義所持用之門號0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察譯文、原審法官核發之通訊監察書暨所附電話附表共十份（見原審106年聲監字第357號、106年聲監續字第472號、106年聲監字第549號、106年聲監續字第652號、106年聲監續字第653號、106年聲監字第755號、106年聲監續字第801號、106年聲監續字第802號、106年聲監續字第803號、106年聲監字第943號）、自願受搜索同意書、文山第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲現場及扣案物品照片十一張等在卷可稽（見偵字第24116號卷第51頁至第64頁、第65頁至第84頁、第91頁至第100頁、第103頁至第105頁），並有如附表三編號1、2所示之行動電話二支扣案可證，足認馮俊義於警、偵、原審及本院準備程序時之自白確與事實相符，堪以採信。至於馮俊義於本院審判程序時始提出前揭抗辯，又無其他證據要聲請調查（見本院卷第295頁），且其如附表二各編號所示之交易經過，亦已據甲○○、乙○○、丙○○證述在卷，馮俊義於本院嗣後之辯解尚難憑採。
２．販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言；販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）；再者，販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，若份量較少亦能從中獲利，況一般民眾均知政府一向對毒品查禁森嚴，且重罰不予寬貸。查，馮俊義為智識正常之成年人，並有多件持有、施用毒品之前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其對上開情事當知之甚稔，衡情其絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，再單純以原購入之數量、價格轉售毒品予他人施用之理，足認馮俊義就上開犯行，主觀上具有營利之意圖無疑，是馮俊義上開各次販賣甲基安非他命之犯行，應堪認定。
（二）關於事實一（二）部分─訊據楊啟閎坦承於如附表四所示通話時間與丁○○通話後，旋於前揭時、地與丁○○見面，且雙方見面後，丁○○有自真實姓名年籍不詳之女性成年人處取得重約0.45公克之海洛因一包，並交付現金2500元作為購買毒品之對價之事實，惟否認有何起訴書所載之共同販賣海洛因之犯行，辯稱：那天丁○○確實有打電話給我，但我是幫丁○○打電話，我那時候被監聽到是我跟他在「練肖話」（臺語），我們確實有見面，但我自己有跟「妹妹」拿一千元的東西，我在「妹妹」那邊等丁○○，丁○○來了以後，因為東西我已經拿到了，我往下走，我就直接跟丁○○講「你上去樓上三樓」，我就離開了，是丁○○自己上去跟「妹妹」交易等語（見本院卷第299頁）；辯護人則為楊啟閎辯稱：楊啟閎僅係介紹女性友人與丁○○認識，楊啟閎雖未明確稱該友人即為「妹妹」，但均係由該女性友人交付海洛因予丁○○及收取對價，可認楊啟閎並無參與販賣毒品之客觀構成要件行為，又楊啟閎與丁○○之通話內容並未達成交易毒品之合意，且本案並未查獲「妹妹」，無從證明楊啟閎與其友人是否有共同販賣第一級毒品之犯意聯絡，楊啟閎亦未分得丁○○交付之價金，當無從認定楊啟閎主觀上有營利之意圖，楊啟閎所為僅為幫助丁○○施用第一級毒品，若認楊啟閎所為係販賣犯行，其至多僅係促成該友人販賣海洛因予丁○○之助力，而應成立幫助販賣第一級毒品罪等語。經查：
１．楊啟閎於如附表四所示時間，以其所持用之門號0000000000號行動電話接獲丁○○所持用之門號0000000000號行動電話來電，雙方有為如附表四所示之通話內容，且楊啟閎與丁○○於前揭時、地見面後，丁○○有自真實姓名年籍不詳之女性成年人處取得海洛因約0.45公克，並交付現金2500元予該人作為購買毒品之對價之事實，業據楊啟閎自承在卷（見偵字第24116號卷第171頁至第187頁，偵字第24436號卷第532頁至第533頁，原審卷㈠第185頁），核與丁○○證述之內容（見偵字第24116號卷第455頁至第464頁、第506頁至第508頁，原審卷㈠第239頁至第249頁）相符，並有楊啟閎上開行動電話門號之通訊監察譯文、原審通訊監察書暨所附電話附表（106年聲監續字第801號）附卷可參（見偵字第24116號卷第75頁至第76頁、第218頁至第222頁），此部分之事實首堪認定。
２．公訴意旨雖認楊啟閎前揭行為構成共同販賣第一級毒品海洛因犯行等語，惟查：
⑴按毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，係以意圖營利而
販賣毒品為構成要件。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有營利意圖，抑或販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院98年度台上字第4875號、101年度台上字第160號判決意旨參照）。又按正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯。又刑法上所謂「販賣」，係指以營利為目的，有償轉讓商品之行為，故交付買賣標的物及收取價金，屬販賣之構成要件行為，如單純提供交易所需之聯繫、交通等輔助行為，則屬販賣構成要件以外之行為。其中受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任。單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，意在便利、助益販賣之意思而為實施販毒構成要件以外之行為，即屬幫助販賣；若意在便利、助益營利販賣之意思而實施販毒構成要件之行為，或意圖營利，而基於與販售者之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，則為共同販賣（最高法院102年度台上字第4832號判決意旨參照）。
⑵依卷附通訊監察譯文即如附表四編號1所示之通話內容，楊
啟閎於電話中表示：「這邊有妹妹（臺語）」後，旋詢問：「你要是拿喔？（臺語）」，而丁○○則回稱：「對啊」，嗣雙方談論見面之地點，且丁○○表明立即前往楊啟閎指定會面地點後，楊啟閎詢問：「你要處理多少？我，我，不同人喔？（臺語）」，丁○○回稱：「什麼不一樣人？（臺語）」、「上次那個你沒有找他講喔。（臺語）」，楊啟閎答以：「他出去，他出去南部，我要怎麼跟他講。（臺語）」，丁○○再問：「喔，另外這一個會嗎？（臺語）」，可見楊啟閎已於通話中提及身分不詳之第三人，且由丁○○詢問此人相關細節以觀，足認該第三人與其等見面之目的有直接關聯性。又楊啟閎答稱：「好不好我不知道，你要試啊？（臺語）」，丁○○回稱：「可以試嗎？（臺語）」，楊啟閎復告以：「應該是可以啦。（臺語）」，說明楊啟閎並不清楚「東西」好不好、「應該」可以試，可徵楊啟閎僅係立於居間之地位，並非該物之支配者甚明。楊啟閎再稱：「你要拿多少啦？如果你只要拿500元，你娘機掰是要試啥小。（臺語）」，丁○○復以：「幹你娘，你怎樣，你這樣說，我拿300就好」，楊啟閎回稱：「好啊好啊，我讓你拿300。（臺語）」，丁○○則答以：「你娘哩。81啦。（臺語）」，楊啟閎最後回稱：「81喔，好好，快點，我等你」，雖似有敲定購買數量之嫌，惟丁○○就此於原審證稱：我和楊啟閎電話中沒有說好要買多少，那通電話提到「81」是在半開玩笑云云（見原審卷㈠第246頁）。本院審酌楊啟閎並未於通話中向丁○○開價，二人通話內容較像朋友間互嗆、「練肖話」，而非針對價格議定等販賣毒品之構成要件行為進行磋商，由前開內容可知係有一第三人實際持有並販賣系爭毒品，楊啟閎對該毒品並無支配力，則楊啟閎是否確實與該第三人有意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡及行為分擔，而共同販賣海洛因予丁○○，已非無疑。
⑶再丁○○於偵訊證稱：「妹妹」是海洛因，當天我確實跟楊
啟閎拿81即0.45公克的海洛因，但當時楊啟閎旁邊有人，毒品是那個人拿出來的，不是楊啟閎拿出來的，交易地點在中和區景平路，我去交易地點時，楊啟閎跟另一人在一起，該次的毒品是那個人拿出來的，我是將現金2500元交給楊啟閎的朋友，他朋友給我81的海洛因等語（見偵字第號24436號卷第508頁）；丁○○復於原審證稱：當天交付毒品給我的是一名女子，「妹妹」應該是該名女子的名字，我當天與楊啟閎通話，是要請楊啟閎幫我詢問有無海洛因，後來我和楊啟閎約在美聯社旁的一樓見面，楊啟閎叫我上樓後即離去，我則上三樓找「妹妹」拿海洛因，見到「妹妹」後，我向「妹妹」說我要拿「81」的海洛因，也就是要拿0.45公克，價格為2500元，「妹妹」就拿海洛因給我，我則將2500元交給「妹妹」，我和「妹妹」交易時，楊啟閎不在場等語（見原審卷㈠第244頁至第248頁）。雖丁○○對於「妹妹」是否果真係楊啟閎朋友之綽號，以及其拿取毒品時，楊啟閎究竟有無在一旁，前後有不一之證述，然其始終證稱當時確係向楊啟閎之朋友拿取海洛因並給付價金，則丁○○此部分基本事實一致之證述應堪採信，楊啟閎辯稱其並無參與交付毒品予丁○○及向其收取價金之販賣毒品客觀構成要件行為，尚非無據，楊啟閎的確有可能在綽號為「妹妹」之友人處與丁○○通話，因楊啟閎並未向丁○○解釋「妹妹」為其友人之名字，使丁○○直到見面拿取海洛因時始知「妹妹」實際上為楊啟閎之女性友人，是本案確實有「妹妹」之人之存在，而無法遽認「妹妹」為指楊啟閎係自己賣海洛因之暗語並為對楊啟閎更不利之認定。
⑷從而，依據前揭對話內容及丁○○所為前後證述，楊啟閎自
始至終並未就交易毒品所賺取之價格要如何抽成進行討論，亦未實際交付毒品予丁○○及向其收取價金，更未與丁○○談妥買賣價金；況本件毒品交易，係起因於丁○○主動打電話給楊啟閎，楊啟閎對丁○○表示：「這邊有妹妹，你是要拿喔？（臺語）」，丁○○則立即回稱：「對啊」（見偵字第24116號卷第218頁），即楊啟閎於通話中已告知本次提供毒品者並非自己，係丁○○不認識之人，楊啟閎僅是居間聯絡促成雙方之締約，楊啟閎再與丁○○約定於該友人住處附近碰面，以讓丁○○能與其友人完成毒品交易，是核楊啟閎所為，僅在助成他人（即「妹妹」）犯罪之實現，而參與犯罪構成要件以外之行為。且依本件卷證資料所示，並無積極證據足以證明楊啟閎係與該年籍不詳之友人共同意圖營利販賣第一級毒品海洛因。又依楊啟閎於通話中告知丁○○「這邊有『妹妹』」，並詢問丁○○「你是要拿哦？」，進而知會「妹妹」，並引導丁○○與「妹妹」見面進行毒品交易，亦見楊啟閎確係意在便利、助益其「這邊」「妹妹」販賣海洛因犯行之實現，其有幫助「妹妹」販賣第一級毒品之犯意甚明，從而，楊啟閎本案係成立販賣第一級毒品海洛因之幫助犯，應可認定（本院依楊啟閎、丁○○於原審之供證，認定楊啟閎於自己向「妹妹」購買1000元之東西後已先行下樓，再與丁○○見面。縱依丁○○於偵訊證稱：
「我去交易地點時，楊啟閎跟另一人在一起，該次的毒品是該人拿出來的」等語〈見偵字第24436號卷第508頁〉，即丁○○與『妹妹』交易時楊啟閎在旁，楊啟閎仍未經手錢或毒品，而未參與販賣之構成要件行為）。又一般販賣毒品者絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，單純以原購入之數量、價格轉售毒品予他人施用之理，業見前述，楊啟閎自己亦有跟「妹妹」購買毒品，對此毒品交易之常情知之甚詳，則其顯然對「妹妹」係有營利意圖乙情了然於胸，是楊啟閎在幫助「妹妹」與丁○○為毒品交易時，應確知「妹妹」主觀上具有營利意圖，亦堪認定。楊啟閎之辯護人另為楊啟閎辯稱楊啟閎本案或僅係幫助丁○○施用毒品乙詞，並不可採。
（三）綜上所述，本案事證已臻明確，馮俊義、楊啟閎之上開犯行均堪認定，均應予依法論科。
二、論罪：
（一）被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項於109年1月15日經公布修正，同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」、第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後分別就同條第1項規定為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」、第2項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」。新法就第1項規定提高罰金之法定刑上限，就第2項規定則提高有期徒刑及罰金之法定刑上限；另毒品危害防制條例第17條第2項規定之修正理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之。」故爰修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。本案經新舊法比較結果，應以被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項規定。
（二）核：
１．馮俊義所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共五罪）；其販賣前持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
２．楊啟閎所為，則係犯刑法第30條第1項前段、修正前毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪；公訴意旨認楊啟閎係犯共同販賣第一級毒品罪，業經本院認定說明如上，公訴意旨容有未恰。
（三）馮俊義所為上開五次販賣第二級毒品犯行，犯罪時間、地點均不同，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
（四）馮俊義前因公共危險案件，經臺灣新北地方法院以102年度交簡字第4510號判決判處有期徒刑五月確定，於103年3月17日易科罰金執行完畢；楊啟閎前因⑴施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度審簡字第188號判決判處有期徒刑五月確定；復因⑵施用毒品案件，經同法院以103年度審易字第61號判決判處有期徒刑五月確定；再因⑶施用毒品案件，經同法院以103年度審易字第2299號判決判處有期徒刑六月確定；又因⑷施用毒品案件，經同法院以104年度簡字第1450號判決判處有期徒刑六月確定，嗣前揭⑶、⑷所示罪刑經同法院以104年度聲字第2866號裁定定應執行刑為有期徒刑十月確定，並與上開⑴、⑵所示之罪刑接續執行，於104年12月14日執行完畢，有被告二人之本院前案紀錄表各一份在卷可參，其等於徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。依司法院釋字第775號解釋文義及理由，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本件馮俊義構成累犯之前案雖係酒後駕車，然與本件販賣第二級毒品同樣對於公共社會法益造成重大威脅，且由前案紀錄表即可知馮俊義並非完全未受過毒品裁判，僅係該等裁判於本案未及構成累犯而已；而楊啟閎前已有毒品前案執行完畢，竟又於短時間內犯本件幫助販賣毒品罪，顯見馮俊義、楊啟閎對刑罰反應力均屬薄弱，參諸司法院釋字第775號解釋之意旨等一切情狀後，認如加重其等法定最低度本刑，尚不至於使其等所受的刑罰超過其所應負擔之罪責，爰依刑法第47條第1項規定，除販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分及販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分不得加重外，均加重其刑。
（五）楊啟閎係對正犯資以助力而實施犯罪構成要件以外之行為，為幫助犯，依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕，並先加後減之。
（六）按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，且係針對被疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同。被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院108年度台上字第1549號判決意旨參照）。經查，⑴馮俊義於偵查、原審及本院審理時，就如犯罪事實欄所
載之事實大致供認不諱，縱另提出有利於己，而非顯然影響有無基本犯罪事實之辯解，仍不失為自白；⑵又楊啟閎於本院審理時坦承幫助販賣第一級毒品之犯行
，已如前述，其於偵訊時稱：丁○○請我幫他介紹朋友可以買海洛因，我就帶丁○○到我朋友在○○市○○街某處三樓見面，是我朋友拿海洛因給丁○○，我沒有經手毒品和錢，當天確實是這位叫妹妹的人賣海洛因給丁○○，我只是介紹等語（見偵字第24436號卷第532頁至第533頁）；足認馮俊義、楊啟閎亦均已於偵查及審判中對販賣第二級毒品、幫助販賣第一級毒品之構成要件事實坦白承認，雖楊啟閎就該等行為屬幫助施用或是幫助販賣之法律評價猶有不同主張，而未直接「認罪」，惟揆諸前揭說明，仍應認馮俊義、楊啟閎業對所犯販賣第二級毒品、幫助販賣第一級毒品罪部分之犯罪事實為肯定供述，均已屬自白，即均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕或遞減其刑。
（七）又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此見刑法第60條規定自明。查：
１．毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，本院審酌：馮俊義為貪圖不法利益，竟漠視法令規定販售第二級毒品甲基安非他命，次數達五次，對象非僅一人，對他人身心健康及社會治安危害非輕，影響不可謂不大，再參以馮俊義本件販賣犯行已依前述規定減輕其刑，而較原先販賣第二級毒品罪之法定刑大幅降低，顯無於客觀上足以引起一般同情及情輕法重情形，並無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。辯護人為馮俊義主張應適用刑法第59條減輕其刑，尚不足採。
２．查，楊啟閎幫助販賣第一級毒品之對象僅有一人，交易次數為一次，份量亦少，顯係偶爾為之，實與幫助散布鉅量毒品之大盤毒梟有別；復考量楊啟閎係因丁○○主動向其詢問毒品來源而犯本案，且非販賣者，又無證據證明其有從中取利，僅係居間介紹，經衡酌其客觀犯行與主觀惡性，認縱依上開規定減輕其刑後，縱處以處斷刑之最低度，猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，在客觀上當足引起一般人之同情，其犯罪情狀有顯可憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌量再遞減輕其刑。
三、維持部分原判決之理由：原審以馮俊義所犯事實一（一）之販賣第二級毒品之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項及刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌馮俊義明知毒品殘害人體健康，竟為貪圖不法利益，漠視國家杜絕毒品之法令禁制，恣意各為本件販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，所為助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，並危害社會治安，行為誠屬不當，應予非難；惟念馮俊義各次販賣毒品之數量均非鉅，犯罪所得亦不多，且於偵審中均坦承犯行，並兼衡其犯罪動機、目的、手段、所生危害、智識程度及家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如附表一所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑六年，復說明：⑴扣案如附表三編號1、2所示之行動電話各一支，係馮俊義所有且用以聯繫販賣毒品事宜，業經馮俊義於原審審理時所自承（見原審卷㈡第154頁至第155頁），並有前述通訊監察譯文存卷可查，核屬供其犯如附表二所示犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收；⑵馮俊義如附表二所示各次販賣甲基安非他命犯行所得之價金，核屬馮俊義之犯罪所得，雖未經扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；⑶至警方於106年7月31日13時15分許，在馮俊義上揭居所，將其拘提到案時，雖另扣得如附表三編號3至6所示之物及毒品，而馮俊義於翌日（即同年8月1日）11時18分許經警解送至臺灣新北地方檢察署後，另經該署法警在馮俊義之外套口袋內，扣得如附表三編號7至9所示之物及編號10、11所示毒品，惟馮俊義於原審陳稱上開扣案物及毒品均係供己施用毒品所用之物 （見原審卷㈡第155頁），而檢察官亦未提出證據證明該等毒品與馮俊義本件販賣第二級毒品之犯行有關，爰不於本案中宣告沒收或沒收銷燬。核此部分之認事用法並無不當（原判決雖未及為前開新舊法之比較，惟其適用其判決時施行之修正前毒品危害防制條例相關條文論處，與刑法第2條第1項規定無違，對判決不生影響，不構成撤銷改判之理由），各罪之量刑亦已從輕。另衡諸數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾三十年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台抗字第962號裁定同此意旨）。查被告所犯販賣第二級毒品罪五罪，均有同質性，審酌其犯罪手法雷同且時間接近，販賣五次之販售對象為三人，所侵犯者亦非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，其責任非難重複之程度較高，且犯罪總所得共僅有7000元等一切情狀而為整體之非難評價後，原判決定其應執行刑為有期徒刑六年，亦無過重。馮俊義於本院審理期間改口否認部分犯罪，復請求依刑法第59條再酌減其刑，並無理由，業見前述，此部分之上訴應予以駁回。
四、撤銷部分原判決之理由：原審認楊啟閎有共同販賣第一級毒品海洛因之犯行而予論罪科刑，固非無見，惟查：本件楊啟閎所為係犯刑法第30條第1項前段、修正前毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪，業已說明如前，原審判決認係與真實姓名年籍不詳之成年友人共犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，尚有未恰。楊啟閎上訴意旨，否認有何共同販賣海洛因之犯行，惟坦承有幫助「妹妹」販賣海洛因之行為，應僅構成幫助販賣第一級毒品罪部分，為有理由，自應由本院將此部分原判決予以撤銷改判。
五、科刑（撤銷改判部分）：爰審酌楊啟閎之素行，其明知毒品對於施用者身心健康戕害，及衍生社會治安問題，並間接造成整體國力之衰減，猶漠視法律規定而為幫助他人販賣毒品之行為，守法觀念欠缺，導致行為偏差，兼衡其素行、智識程度，犯罪之動機、目的、手段，及涉案情節，暨其家庭生活狀況，坦承幫助犯行基本事實等一切情狀，量處如主文第二項所示之有期徒刑，以啟向上。
六、沒收：
（一）未扣案之門號0000000000號行動電話一支（含SIM卡一張），係供楊啟閎犯上開幫助販賣第一級毒品罪所用之物，應依刑法第38條第2項但書、第4項及毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）楊啟閎幫助真實姓名年籍不詳之成年友人以2500元之價格，販賣海洛因予丁○○乙節，業經本院認定如前，惟因丁○○所交付之毒品對價係由楊啟閎年籍不詳之友人收受，且檢察官亦未舉證證明楊啟閎已自前揭年籍不詳友人處實際取得其所得朋分之金額，是本院無從認定楊啟閎就其犯行已獲有犯罪所得，自無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第59條、第38條第2項但書、第4項，判決如主文。
本案經檢察官林安紜到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 9 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 張紹省法 官 遲中慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭巧青中 華 民 國 109 年 12 月 9 日附錄本案論罪科刑依據之法條：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。附表一：馮俊義之主文（罪名、科刑暨沒收）編號 主文、罪名及科刑 沒 收 備註 1 上訴駁回。 （原判決： 馮俊義販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月。） 扣案如附表三編號2所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 即附表二編號1所示犯行。 2 上訴駁回。 （原判決： 馮俊義販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月。） 扣案如附表三編號2所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 即附表二編號2所示犯行。 3 上訴駁回。 （原判決： 馮俊義販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月。） 扣案如附表三編號2所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 即附表二編號3所示犯行。 4 上訴駁回。 （原判決： 馮俊義販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年拾月。） 扣案如附表三編號1、2所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣叁仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 即附表二編號4所示犯行。 5 上訴駁回。 （原判決： 馮俊義販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月。） 扣案如附表三編號2所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 即附表二編號5所示犯行。附表二：馮俊義販賣甲基安非他命之經過（金額：新臺幣）編號 時 間 地 點 交易價格及毒品數量 交易經過 備註 1 106年5月12日21時58分許 新北市○○區○○街00巷口 以1000元之價格，販賣3公克之甲基安非他命一包 甲○○以其所持用之門號0000000000號行動電話與馮俊義所持用之門號0000000000號行動電話聯繫談妥後，於左列時、地與馮俊義見面，取得3公克之甲基安非他命一包，並交付價金1000元予馮俊義。 即起訴書附表一編號1所示犯行。 2 106年6月6日下午某時許 新北市○○區○○路00巷0○0號鐵皮屋內 以1000元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命一包 乙○○以其所持用之門號0000000000號行動電話與馮俊義所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於左列時、地與馮俊義見面，取得重量不詳而價值為1000元之甲基安非他命一包，並交付等價之舊錶約10至20支予馮俊義，作為毒品交易之對價。 即起訴書附表一編號2所示犯行。 3 106年6月12日17時9分許 新北市○○區○○街00巷口 以1000元之價格，販賣3公克之甲基安非他命一包 甲○○以其所持用之門號0000000000號行動電話與馮俊義所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於左列時、地與馮俊義見面，取得3公克之甲基安非他命一包，並交付價金1000元予馮俊義。 即起訴書附表一編號3所示犯行。 4 106年6月16日7時許 新北市○○區公所附近 以3000元之價格，販賣8公克之甲基安非他命一包 丙○○與馮俊義聯繫後，於左列時、地與馮俊義見面，取得8公克之甲基安非他命1包，並於翌（17）日晚間某時，在不詳地點交付價金3000元予馮俊義。 即起訴書附表一編號4所示犯行。 5 106年6月26日18時19分許 新北市○○區○○路與○○路交岔路口 以1000元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命一包 甲○○以其所持用之門號0000000000號行動電話與馮俊義所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於左列時、地與馮俊義見面，取得重量不詳之甲基安非他命一包，並於數日後，於左列地點交付價金1000元予馮俊義。 即起訴書附表一編號5所示犯行。附表三：扣案物品編號 扣案物品名稱及數量 備註 1 HTC廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張） ⑴馮俊義所有並持用； ⑵序號1：000000000000000號， 序號2：000000000000000號； ⑶為警於106年7月31日13時15分許，在馮俊義位於新北市○○區○○街00巷00 弄0○0號居所扣得。 2 SAMSUNG廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張） ⑴馮俊義所有並持用； ⑵序號1：000000000000000號， 序號2：000000000000000號； ⑶查扣時、地同編號1所示。 3 安非他命吸食器壹組 ⑴馮俊義所有； ⑵查扣時、地同編號1所示。 4 殘渣袋壹個 ⑴馮俊義所有； ⑵查扣時、地同編號1所示。 5 大麻種子壹包 ⑴馮俊義所有； ⑵查扣時、地同編號1所示； ⑶經送法務部調查局檢驗結果認均不具有發芽能力。 6 電子磅秤壹臺 ⑴馮俊義所有； ⑵查扣時、地同編號1所示。 7 分裝袋陸個 ⑴馮俊義所有； ⑵馮俊義於106年8月1日11時18分許，經警解送至新北地檢署後，經該署法警在馮俊義之外套口袋內所扣得。 8 安非他命吸食器壹組 ⑴馮俊義所有； ⑵查扣時、地同編號7所示。 9 殘渣袋壹個 ⑴馮俊義所有； ⑵查扣時、地同編號7所示。 10 第一級毒品海洛因貳包（驗前淨重共計3.41公克，驗餘淨重共計3.33公克） ⑴馮俊義所有； ⑵查扣時、地同編號7所示。 11 第二級毒品甲基安非他命壹包（驗前淨重1.65公克，驗餘淨重1.64公克） ⑴馮俊義所有； ⑵查扣時、地同編號7所示。附表四：楊啟閎與丁○○之通訊監察內容編號 通話時間 譯文內容 備註 1 106年6月3日18時6分 Ａ（即楊啟閎）：喂。 Ｂ（即丁○○）：你在哪。（臺語） Ａ：打給你又不接。（臺語） Ｂ：誰。（臺語） Ａ：你剛不是打給我。（臺語） Ｂ：對啊。（臺語） Ａ：機掰，打給你都不接啦。（臺語） Ｂ：打給我？你又沒有打給我？ Ａ：我有接回撥啊，是沒打給你，你是在裝傻喔？（臺語） Ｂ：沒有啊，上面沒有顯示。（臺語） Ａ：喔，有可能沒顯示喔？（臺語） Ｂ：真的啦，我要騙你幹嘛？（臺語） Ａ：怎樣啦？（臺語） Ｂ：你在哪？（臺語） Ａ：我沒有在家。（臺語） Ｂ：你什麼時候回來？ Ａ：我不知道。（臺語） Ｂ：蛤？（臺語） Ａ：這邊有妹妹。（臺語） Ａ：你是要拿喔？（臺語） Ｂ：對啊。（臺語） Ａ：知道啦。（臺語） Ｂ：哪啊？（臺語） Ａ：我家旁邊○○○你知道嗎？（臺語） Ａ：對啦，我就在那邊啦。（臺語） Ｂ：好啦好啦。我現在過去。（臺語） Ａ：你要處理多少？我，我，不同人喔？（臺語） Ｂ：什麼不一樣人？（臺語） Ｂ：上次那個你沒有找他講喔。（臺語） Ａ：他出去，他出去南部，我要怎麼跟他講。（臺語） Ｂ：喔，另外這一個會嗎？（臺語） Ａ：好不好我不知道，你要試啊？（臺語） Ｂ：可以試嗎？（臺語） Ａ：應該是可以啦。（臺語） Ｂ：恩。 Ａ：你要拿多少啦？如果你只要拿500元，你娘機掰是要試啥 小。（臺語） Ｂ：幹你娘，你怎樣，你這樣說，我拿300就好。 Ａ：好啊好啊，我讓你拿300 。（臺語） Ｂ：你娘哩。81啦。（臺語） Ａ：81喔，好好，快點，我等你。 丁○○以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打楊啟閎持用之門號0000000000號行動電話，並由楊啟閎接聽（下同）。見偵字第24116號卷第218頁至第219頁 2 106年6月3日18時46分 Ａ：喂。 Ｂ：喂，我在○○路上面，你是說哪裡？（臺語） Ａ：○○街，你找○○街。（臺語） Ｂ：○○街？我現在○○路，靠○○○這邊。（臺語） Ａ：我管你在哪，你找○○街就對了。（臺語） Ａ：你有看到水果？ Ｂ：看到水果？好好。 Ａ：你到了再打給我，感謝你的配合，別再吵。（臺語） 見偵字第24116號卷第219頁 3 106年6月3日18時58分 Ｂ：我在○○街。 Ａ：什麼東西？你說清楚啦。（臺語） Ｂ：我在○○街啦。（臺語） Ａ：這邊是不是有一間美聯社。 Ｂ：美聯社？等一下，我看一下。（臺語） Ａ：有看到嗎？我叫人下去了。（臺語） Ｂ：沒有，我沒有看到ㄟ。（臺語） Ａ：美聯社。 Ｂ：我現在是○○路左轉ㄟ。 Ａ：我剛剛不是說○○路，我家前面那條是○○路，○○路到 另外一頭，你沒有辦法找？ Ｂ：我再找。 Ａ：旁邊有一個水果攤，那麼大間你沒有看到？（臺語） Ｂ：好啦好啦。（臺語） Ａ：快點，等你了。（臺語） 見偵字第24116號卷第219頁 4 106年6月3日19時2分 Ａ：喂。 Ｂ：我在美聯社了。 Ａ：美聯社，好。 見偵字第24116號卷第219頁至第220頁