臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2489號上 訴 人即 被 告 B
C共同 選 任辯 護 人 房佑璟律師上列上訴人因家暴傷害等案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第579號，中華民國109年3月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署107年度偵字第231號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
C緩刑參年，緩刑期內付保護管束，並應於緩刑期間內禁止對Ａ童實施家庭暴力，及於本判決確定之日起貳年內，完成拾小時之認知教育輔導及參拾小時之親職教育輔導。
事 實
一、B、C二人為夫妻，共同育有未成年之子女三名，○○（民國00
0 年0 月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱Ａ童）為渠等之次女，自Ａ童出生時起即與B、C共同居住在新竹縣及新北市板橋區住處內，具有家庭暴力防治法第3 條第3 款之家庭成員關係。B、C二人身為Ａ童之父母，本應對Ａ童提供必要之照護，詎卻因經濟、家庭成員罹病等緣由，自106 年6 月27日之
1 年前某日起至106 年8 月22日止（即Ａ童經新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心為安置處遇之日），竟分別或共同基於妨害未滿十六歲之女子發育之犯意聯絡，接續對Ａ童為下列行為：
㈠Ａ童於106 年6 月27日接受亞東醫院Ｘ光檢查1 年前之某日起
，持續因不詳之外力，受有右側肱骨骨幹彎曲（起訴書誤載為骨幹骨折）、同日Ｘ光檢查6 個月前之某日受有右側肱骨幹端骨折、106 年6 月15日接受Ｘ光檢查6 個月前之某日受有左側脛骨骨幹骨折、106 年3 月間某日（即起訴書附表編號2 所載之106 年6 月15日接受Ｘ光檢查1 至2 個月前某不詳時間）受有左側股骨骨幹處有一斜向完全骨折等傷勢，而依Ａ童斯時之年齡及成長需求，理應提供必要之營養及醫療照護，渠等因未提供Ａ童必要之照護、營養及帶Ａ童至適當醫療處所接受醫療，致Ａ童左側股骨骨幹處縱向錯位及肢體縮短、右側肱骨骨幹在自行癒合過程中而彎曲變形及嚴重營養不良等情，此均足以妨害Ａ童身心之健全或發育。
㈡B於106 年6 月13日上午9 時前之某時，在位於新北市板橋區
住處內，以腳踩Ａ童之腹部，致Ａ童受有胃部破裂之傷害，足以妨害Ａ童身心之健全或發育。
㈢C於106 年8 月15日下午某時許，為Ａ童沐浴後，因發現Ａ童將
其身上傷口繃帶拆掉，心生氣憤，未為Ａ童著衣，即要求Ａ童於新北市板橋住處房間衣櫃前，以雙手舉高之姿勢站立於衣櫃前，以毛巾綑綁Ａ童雙手將之固定於衣櫃門把上，以此方式妨害Ａ童之行動自由，並將未滿6歲之Ａ童及長女D○單獨留在上址板橋住處，旋與斯時在場有妨害自由犯意聯絡之B出門前去採購物品，足以妨害Ａ童身心之健全或發育。
嗣經新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心社工人員於106年8 月22日前往Ａ童上開新北市板橋住處訪視時，發現Ａ童有左側額頭傷口化膿情形，且觀察到Ａ童有發展遲緩情形，為維護Ａ童人身安全，故對Ａ童為緊急安置之處理，而發現上情。
二、案經新北市政府訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分
一、被害人Ａ童於偵查中接受檢察官訊問時，因未滿十六歲，依法不得令彼具結，且有社工人員陪同在場，並由專家即台灣大學心理系趙儀珊老師協助檢察官訊問，並無證據顯示被害人Ａ童之陳述有遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾，或在影響彼心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下所為，是其偵查中之證述並無顯有不可信之情況甚明，依刑事訴訟法第159條之1 第2 項規定，自有證據能力。
二、其餘本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審理期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議，經審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該等證據並無違背法定程序取得或顯不可信之情形，以之作為證據均屬適當，依據刑事訴訟法第159條之5規定，自應認為均有證據能力。至其他認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依同法第158條之4規定之反面解釋，亦均應有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告B、C二人於本院準備程序及審理中坦承不諱(本院卷第80至81、84、132至134頁)，經查，被告二人之上開自白供述，復有下述證據足資佐證：
㈠事實一、㈠部分：
⒈被告B、C二人為夫妻，共同育有未成年子女三名，Ａ童為渠等
次女，自Ａ童出生時起即與渠等共同居住在新竹縣及新北市板橋區住處，而Ａ童於106年6月27日接受Ｘ光檢查1年前起之某日起，即因不詳外力而受有右側肱骨骨幹彎曲、右側肱骨幹端骨折、左側股骨骨幹處有一斜向完全骨折、左側脛骨骨幹骨折等傷勢；另Ａ童有左側股骨骨幹處縱向錯位及肢體縮短、右側肱骨骨幹在自行癒合過程中而彎曲變形等情，為被告二人於原審及本院準備程序、審理時所不爭執（見原審訴字卷一第87頁、本院卷第80至81、132頁），且經證人許琪琪、楊宏仁於偵查中結證明確（見107年度偵字第231號偵查卷二第501至503、517至520頁）。此外，復有醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院107年1月19日亞病歷字第1070119003號函檢送之Ａ童完整病歷影本、國立臺灣大學醫學院附設醫院兒童醫院兒少保護醫療中心傷勢研判報告、新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心兒童保護案件提起獨立告訴評估法庭報告書、新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心107年1月30日新北家防護字第1073212310號函檢送之兒童保護案件報告、新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心107年7月9日新北家防護字第1073225496號函檢附之身心障礙鑑定報告在卷可稽（見同上偵查卷一第29至31、35至43、51至352、379至392；卷二第507至511頁），是此部分事實首堪認定。
⒉依證人即亞東醫院小兒外科醫師許琪琪於偵查中結證稱：Ａ
童住院之後，我們發現她的左右腿不等大，相較右大腿，左大腿特別肥短，觸診之後就可以立刻發現左大腿有腫塊，照了Ｘ光之後就發現左大腿有骨折，而且發現已經形成骨痂，就醫學上來說骨痂形成約要2 至6 週，所以至少是2 至6 週前發生的骨折，並非新發生的，從Ｘ光片可以看出這不是經過治療的骨折，而是經過自我癒合的骨折；病理性骨折必須骨頭有病灶（良性或惡性腫瘤），但Ａ童的骨頭從Ｘ光並沒有病灶，所以研判是外力造成比較有可能的；另本件覺得Ａ 童有兒虐的情況是因為她沒有就醫紀錄，以Ｘ光片所看見的骨折情況，當時的骨折應該是無法行走，而且應該有劇烈疼痛，且當時應該有相當腫痛，因為骨頭裡有充血；因為發現Ａ童這些情況，我們就對她做了全身Ｘ光掃描，就發現她的右上臂也有骨折且癒合的情況，而且至少發生在二個月前，因為從Ｘ光片可以看出骨頭已經長好了，只是長的歪歪的；Ａ童的長短腳目前看起來就是因為左大腿骨折處的骨頭交疊所造成的左右腳落差等語（見同上偵查卷卷二第502 、503 頁）；證人即亞東醫院小兒急診醫師楊宏仁於偵查中結證稱：因為急診時Ａ童有危急部分在腹部，我們會先處理危急的情況，通報兒虐之後就會有兒虐的程序，所以我們有後續檢查，左大腿有骨折，且已經有骨痂形成，研判應該是2 週到1 個月以上所發生的骨折等語（見同上偵查卷卷二第519 頁）。
復參以國立臺灣大學醫學院附設醫院兒童醫院兒少保護醫療中心傷勢研判報告（見同上偵查卷卷一第29頁），足見被害人Ａ童在亞東醫院接受Ｘ光檢查1 至2 個月前之某日，確受有左側股骨骨幹處有一斜向完全骨折等傷勢之情，殆無疑義。再參以被告C於偵查中供承：伊於106 年3 月有發現Ａ童腳腫的很嚴重，因為個人關係承認對Ａ童有比較偏心，因為她出生的時機不是很好，當時伊哥生命不到一個月伊心情不好，就叫Ａ童坐著休息，沒有帶她去看醫生等語（見同上偵查卷卷一第418 頁）。是被害人Ａ童受此傷勢時間點應是被告C所稱其於106 年3 月間發現Ａ童腳腫的很嚴重之時間點，此亦與亞東醫院醫生所研判Ａ童受有上開傷勢之時間點相當。再衡以證人許琪琪依Ｘ光片所呈現Ａ 童的骨折情況，判斷Ａ童當時所受骨折傷勢應該是無法行走，因Ａ童骨頭裡有充血，判斷Ａ童當時的左大腿應該相當腫痛等情，此亦與被告C於106年3 月間有發現Ａ童腳腫的很嚴重乙節相吻合。是被告C於斯時縱無任何的醫學背景或醫學常識，其亦應無法忽視被害人Ａ童所受之傷勢及疼痛所帶來不適之情；另被害人Ａ童所受更早之前右側肱骨骨幹彎曲、右側肱骨幹端骨折、左側脛骨骨幹骨折等傷勢，縱對成人而言亦非是可忽略之「小」傷，且被害人Ａ童非被告二人之長女，故被告C並非無照顧孩童之經驗，理應會發現Ａ童所受之其餘傷勢甚明。
⒊證人即同案被告C於偵查中供稱：是B照顧Ａ童，不知道是不是
那一次，因為那次伊在醫院待到晚上才回家，B因為上大夜班的關係，白天會在家裡睡覺，伊回家之後看見Ａ童腳腫腫的，膝蓋及大腿處明顯看起來腫腫的；伊記得Ａ童腳腫起來的情況維持是幾個禮拜，那段時間伊都在醫院照顧伊生病的哥哥，真的沒有關心照顧到Ａ童，很對不起她；當時不知道有那麼嚴重，所以就沒有帶她就醫等語（見同上偵查卷二第
585 、586 頁）。依上述被告B於前揭時日既與Ａ童同住一處，且於C不在家中時其負有照顧Ａ童之責，故其縱使無任何專業醫療知識或背景，但Ａ 童斯時因左側股骨骨幹處有一斜向完全骨折，理應受有劇烈疼痛難以行走，而Ａ童左腳外觀亦呈現腫脹情形亦長達數週之久，且被告二人亦於本院準備程序中供承，Ａ童均係由渠二人照顧，沒有請別人照顧等情(本院卷第80頁)，則衡情被告B豈可能視若無睹，完全一無所悉Ａ童受有上開傷勢及疼痛之情的可能性存在？另被害人Ａ童所受更早之前右側肱骨骨幹彎曲、右側肱骨幹端骨折、左側脛骨骨幹骨折等傷勢，縱對成人而言亦非是可忽略之「小」傷，且被告B亦非無照顧孩童之經驗，理應會發現Ａ童所受之其餘傷勢，而被告二人因無視Ａ童受有上開傷勢及疼痛之情，未帶Ａ童前去適當醫療處所接受醫療，導致Ａ童終受有左側股骨骨幹處縱向錯位及肢體縮短之傷害。是被告二人就上開犯行均有妨害幼童發育之犯意聯絡，至為明確。
⒋證人許琪琪於偵查中結證稱：我們一開始會把Ａ童歸類為兒虐
是因為她送醫時體重過輕，5 歲的小孩卻只有10公斤，正常應該至少有15公斤等語（見同上偵查卷卷二第503頁）；證人楊宏仁於偵查中亦結證稱：當時Ａ童體重10公斤，身高81公分，以她當時的年紀對照兒科生長表來看已經小於第三百分位，就是定義上的營養不良等語（見同上偵查卷二第519頁）。復參以新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心兒童保護案件報告所示，被害人Ａ童經社工通報時體重僅有8.8 公斤，安置迄今經照顧者調整作息、穩定陪伴，目前體重15.5公斤、身高約110 公分之情（見同上偵查卷一第392 頁）。
足見被害人Ａ童自106 年6 月13日接獲通報後至該報告出具日期即107 年1 月26日止，僅短短約7 個月之期間，被害人體重即可明顯增加6.7 公斤，且符合證人許琪琪所稱正常5歲小孩至少要有15公斤體重之標準。是被害人Ａ童在被緊急安置之前，確有因嚴重營養不良，致其生長發育顯落後正常兒童之情無訛。另衡以證人即B之父親B01、母親B02於偵查中均證稱：我們拿食物給Ａ童吃的時候，她都會吃得很急，擔心我們不讓她吃；在過年節的時候，如果大家一起吃東西，就可以看見被告二人對於Ａ童還有其他二個孩子有差別待遇，他們都不准Ａ童隨便亂吃，如果我們夾東西給Ａ童吃，他們也會不准Ａ童吃，Ａ童非常害怕被告二人；我們經常看見Ａ童是鼻青臉腫，我們有詢問被告二人，他們都說Ａ童是自己跌倒，Ａ童出生的時候比伊大孫女體重還要重、身高也還要高，狀況是還不錯等語（見同上偵查卷二第570 頁）。由是顯見被告二人在證人面前尚會限制Ａ童之飲食，且對不同孩子間作出差別待遇，是本件實難想像Ａ童在緊急安置之前，於被告二人家中能獲得其生長所需之必要的營養及照護。至證人即Ａ童之姐姐D○於偵查中雖證稱：「（問：為何你覺得爸爸跟媽媽也是喜歡Ａ童？）因為爸爸跟媽媽會給Ａ童吃飯、看電視、玩遊戲。」、「（問：Ａ童每一餐都有吃飯？）有，吃很多。」、「（問：年紀？）7 歲，我現在二年級。」等語（見同上偵查卷二第580 、581 頁）。惟衡以證人D○於偵查中做證時年僅七歲，其是否能正確理解檢察官上開訊問之問題，本非全然無疑；況質以證人雖稱Ａ童吃很多，惟此顯涉及其主觀之評價，且該回答亦無法讓本院確認證人所稱「吃很多」之份量，是否符合被害人年紀之份量？且該份量是否能提供Ａ童生長所需必要的營養及照護？故證人Ａ童之姐姐D○於偵查中之上開證述，自難為被告二人有利之認定。⒌被告C於原審審理時供稱：伊於106 年5 月26日所以帶Ａ童去
亞東醫院就診，是因為Ａ童快要到就學年紀，發現她還是不太會講話，比一般人慢，就想說帶她去診斷治療等語（見原審訴字卷一第188 頁）。是被告C係因被害人Ａ 童有語言發展遲緩問題，才帶Ａ童前去亞東醫院小兒科就診，且參以該次病歷資料之主訴確有記載speech delay，此亦有Ａ童之亞東醫院病歷影本在卷可稽（見同上偵查卷一第103頁）。是本件亞東醫院主治醫師係就被告C所陳述Ａ童的語言發展狀況進行評估，及提供家長轉介Ａ童至早期療育計畫之建議，此確符合被告C帶Ａ童該次就診之目的，況該次Ａ童就診並非社工人員家訪後所為通報，主治醫師縱於斯時有發現Ａ童有長短腳之情，亦不能違反家長之意願逕此做進一步的檢驗與治療。是故本件自不能僅因106 年5 月26日門診之主治醫生未能診察出Ａ童受有上開骨折之傷勢，據而執此逕為推論出與Ａ童長時間相處之被告二人亦無法察覺Ａ童受有上開骨折傷勢，而執此爰為被告二人有利之認定。
㈡事實一、㈡部分：
⒈被告B亦於原審準備程序不爭執Ａ童於前揭時、地受有胃部破
裂傷勢係其所致之情（見原審訴字卷一第87頁），且經證人許琪琪、楊宏仁於偵查中結證明確（見107 年度偵字第231號偵查卷二第501 至503 、517 至520 頁）。此外，復有醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院107 年9 月12日亞社工字第1070912022號函檢附之手術紀錄（含照片）、106 年6 月13日急診就醫時之傷勢彩色照片、106 年第二次『兒保小組』個案報告在卷可稽（見同上偵查卷卷二第539至563 頁）。是被害人Ａ童受有胃部破裂之傷勢確係被告B所導致之情，迨無疑義。
⒉證人許琪琪亦於偵查中證稱：Ａ童手術前我們懷疑腹部有空氣
，就表示腹部有地方破裂所以才會有空氣跑出，開刀之後發現個案胃部有破洞，大概是長度8公分的破洞；就這手術的情況發現這個破洞是外力所造成的，第一，是因為傷口很大、很新鮮，不像是因為疾病有潰瘍所致，第二，血液檢查的結果發現肝指數升高，表示有鈍挫傷；胃壁相對比較厚，理論上應該要滿大力才會造成破裂等語（見同上偵查卷二第502頁）；證人楊宏仁於偵查中證稱：伊當天是在急診室值班，看甲 明顯營養不良，當時是認為Ａ童的肚子應該非常痛，因為Ｘ光顯示有器官破裂的情況，但Ａ童沒有表現出很痛的樣子也沒有哭鬧，她只是靜靜的躺著，眼神透露很害怕的感覺，當時研判是受虐案件，所以通報院內的社工；當時Ａ童的母親抱著她的小兒子，一邊敘述Ａ童就是經常有很多狀況，說Ａ童就是跌倒，講的時候嘴角帶有微笑，感覺帶有幸災樂禍，伊當時看見Ａ童母親所抱著小孩養的很胖，跟Ａ童完全不同，看起來很健康，於是就追問他們Ａ童是否真的跌倒，並且告知一般跌倒的情況造成內臟破裂的機率少之又少，後來Ａ童的母親支支吾吾改稱說是Ａ童的父親跌倒壓到Ａ童，伊有看了Ａ童父親一眼並詢問此事，Ａ童的父親就附和說是，大概是這樣；另Ａ童的腹部破裂是外力造成，依照醫學上經驗及教科書上的知識，即便是從樓梯上跌落都很少會造成腹部器官破裂，造成胃部破裂的外力一定是非常大力的情況等語（見同上偵查卷二第517至519頁）。由是可見被害人Ａ童於前揭時、地所以受有胃部破裂之傷勢應係受外力重壓之情，應無疑義。復參以證人即Ａ童於偵查中另證稱：「（問：你討厭爸爸嗎？）對（自行掀起衣服）。你看，爸爸用我的肚子，爸爸用腳腳踩我的肚子，因為爸爸用我的肚子我不喜歡爸爸。」、「（問：你剛剛說爸爸踩你肚子，如何踩？）腳腳（做出用腳踩地的動作）。」等語（見同上偵查卷一第462、464頁），顯見Ａ童於前揭時、地受有胃部破裂之傷勢，確係被告B以腳踩壓Ａ童腹部所導致，事證明確，應堪認定。
㈢事實一、㈢部分：
此部分事實，前亦據被告二人於原審審理時供承不諱（見原審訴字卷一第87、183 頁），並經證人王進發、林鈺祥、翁仕明於偵查中結證明確（見同上偵查卷一第485 至486 、49
1 至492 頁），且有新北市政府警察局板橋分局107 年4 月20日新北警板刑字第1073385982號函暨檢附之警員翁仕明及林鈺祥職務報告、新北市政府警察局板橋分局板橋所受理民眾110 報案案件、手繪之被告住處配置圖、Ａ童遭綑綁處之照片、被告住處照片在卷可稽（見同上偵查卷卷一第431 、
433 、435 、439 至442 頁），是此部分事實應堪認定。㈣按修正前刑法第286 條第1 項規定之妨害幼童發育罪（新舊
法比較詳後述），是以對於未滿16歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育為其要件；而所謂「施以凌虐或以他法」，係就其行為態樣所為之規定，凌虐係指通常社會觀念上之凌辱虐待等非人道之待遇，不論積極性之行為，如時予毆打，食不使飽，或消極性之行為，如病不使醫，傷不使療等行為均包括在內（最高法院96年度台上字第3481號判決意旨參照）。所謂「凌辱虐待等非人道之待遇」之具體認定標準，則得審酌待遇之期間、所產生之生理、心理影響、受待遇人之性別、年齡、健康狀況、待遇本身之內容、執行之態度與方式等因素，加以判斷。又修正前刑法第286條第1 項於101 年12月5 日修正公布後，將構成要件「致妨害其身體之自然發育者」修正為「足以妨害其身心之健全或發育者」，是行為人所為，依照一般經驗法則足以招致法條所要求之特定危險，即屬構成要件該當，是否因其行為致生實害結果，則非所問。本件被害人Ａ童於前揭時、地持續受有右側肱骨骨幹彎曲、右側肱骨幹端骨折、左側脛骨骨幹骨折、左側股骨骨幹處有一斜向完全骨折等傷勢，被告二人均消極未曾帶被害人就醫，而兒童之成長發育端賴健全之生理機能，若兒童身體長期有舊傷存在，卻未提供適當營養，將致被害人相較其他正常兒童發展遲緩；又被告B於前揭時、地以腳踩方式造成被害人胃部破裂，依通常之經驗與論理法則，均難期待兒童身體能自然發育；再被告二人以毛巾綑綁Ａ童雙手，將之固定於衣櫃門把方式妨害Ａ童之行動自由，於一般客觀經驗上，亦足以妨害被害人身心之健全發育。
㈤綜上證據及理由，本案事證已臻明確，被告二人上開犯行均堪予認定，自應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠被告二人行為後，刑法第286 條第1 項條文已於108 年5 月2
9日修正公布，並自同年月31日生效施行，修正前刑法第286
條第1 項規定：「對於未滿16歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育者，處5 年以下有期徒刑。」，嗣經修正為：「對於未滿18歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。」，並增訂刑法第10條第7 項規定：「稱凌虐者，謂以強暴、脅迫或其他違反人道之方法，對他人施以凌辱虐待行為。」，經比較修正前後規定，修正後之規定增加「凌虐」之定義，提高保護對象之年齡至18歲，並提高法定刑下限，是比較新舊法結果，行為後之法律並未有利於行為人，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用修正前刑法第286 條第
1 項之規定。㈡凌虐與偶然之毆打成傷，應成立傷害罪之情形有異；凌虐行
為具有持續性，對同一被害人施以凌虐，在外形觀之，其舉動雖有多次，亦係單一之意思接續進行，仍為單一之犯罪。倘行為人之施以凌虐，而生妨害幼童身體之自然發育之結果（如使之發育停滯等），即成立本罪。因凌虐成傷者，乃屬法規競合，應依本罪之狹義規定處斷（最高法院96年度台上字第3481號判決參照）。被告B就上開事實欄一、㈠至㈢之消極不帶Ａ童就醫、傷害及強制行為；被告C就事實欄一、㈠及㈢之消極不帶Ａ童就醫、強制行為，均足以妨害被害人Ａ童身心健全發展及發育之各別動作，雖各別觸犯有傷害、強制及妨害幼童自然發育等罪名，依上所述，均有法規競合之一罪關係，應僅論以較重之刑法第286條第1項之妨害未滿十六歲之女子發育罪。是核被告二人所為，均係犯修正前刑法第286條第1項之妨害未滿十六歲之女子發育罪。另被告二人主觀上係基於同一妨害幼童自然發育之犯意，而為事實欄所載之行為，依上所述係屬單一犯罪行為，故均應僅論以一罪。起訴意旨雖謂：被告B另犯刑法第277條第1項傷害罪、第304條之強制罪；被告C另犯強制罪，且犯意各別云云，尚有未洽。
㈢被告二人就上開犯行，有共同之犯意聯絡及行為分擔，均應
依刑法第28條之規定，論以共同正犯。另被告二人與Ａ童具有家庭暴力防治法第3條第3款所定直系血親之家庭成員關係，被告二人對於Ａ童故意實施本件身體上不法侵害之行為，自屬家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪。然因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故仍僅依刑法之規定予以論罪科刑。至於被告二人所犯修正前刑法第286條第1項之妨害未滿十六歲之女子發育罪，已將「未滿16歲之人」列為犯罪之構成要件，係以被害人年齡所設之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自不得就此再予加重其刑。
三、駁回被告二人上訴之理由：㈠被告被告二人上訴意旨略以：被告二人已全部承認犯罪，被
告二人還有兩個小朋友小孩子需要照顧扶養，有小孩子的身心障礙證明、重大傷病卡及報告書可以證明，被告B更是家中經濟的主要來源，目前也有工作，若入監服刑，二名子女將面臨無人照顧，流離失所；被告C目前更費心照顧領有身心障礙及發展遲緩重大傷病卡之子女，目前仍接受臺大醫院治療；又臺大醫院109年9月28日診斷證明書，未成年子女診斷病名為「自閉症類群障礙症」，醫囑並載明「病人因上述及病自109年9月16日起於本院日間病房住院接受治療至今，住院期間，母親與父親每日陪同孩子出席，積極參與學習教養特殊兒童的親職技巧。透過家長配合早療的介入，孩子顯著且進步，」等語。可見被告二人目前積極學習照顧未成年子女之專業知識，並協助未成年子女復健康復，並提出相關證據及單據影本為證(本院卷第141至152頁)。爰請依刑法第59條之規定，減輕被告二人刑度，並從輕量刑等語。
㈡按刑法第59條於94年2月2日修正公布時立法意旨乃係認為，
現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。因此，本條關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，以避免濫用，破壞立法者設定法定刑之立法政策。因此，本條固屬法院依法得自由裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科、坦白犯行、素行端正，以及犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例、88年度台上字第6683號、91年度台上字第733 號判決意旨參照）。本院爰以被告B、C之行為人責任為基礎，審酌被告二人身為Ａ童之直系血親，且與被害人同住，卻枉顧親情，非但未對Ａ童善加妥善照顧，且對於年幼之Ａ童受有上開骨折傷勢視若無睹、消極不送醫治療，致Ａ童受有左側股骨骨幹處縱向錯位及肢體縮短、右側肱骨骨幹在自行癒合過程中而彎曲變形等傷害之犯罪動機語目的；被告B更以腳踩被害人Ａ童腹部，致Ａ童受有胃部破裂傷害，對Ａ童完全不顧親情，犯罪手段極其殘忍，嚴重背離聯合國兒童權利公約及兒童權利公約施行法所揭示健全兒童及少年身心發展，落實保障及促進兒童及少年權利之意旨。又被告二人亦有共同之犯意，以毛巾綑綁Ａ童雙手，將之固定於衣櫃門把方式妨害Ａ童之行動自由。凡此一連串所為，在在均顯示被告二人對Ａ童身心健全發展妨害情節甚鉅，且於照顧Ａ童期間也未提供Ａ童充足之營養，致被害人發展遲緩而有體重過輕等情，所為實難獲得一般社會價值通念之認同。再考量被告二人於偵查、原審及本院審理時之犯後態度，除Ａ童已獲安置外，目前須扶養一女、一子，以及有上述臺大醫院109年9月28日診斷證明書診斷病名為「自閉症類群障礙症」與醫囑事項；被告B是家中經濟的主要來源，目前也有工作之家庭狀況，再兼衡被告二人並無犯罪前科之素行、自述之智識程度等一切情狀；告訴人新北市政府意見及公訴檢察官意見也都認為，原審量刑上並無違誤；告訴代理人亦於本院審理時陳明，經過家防中心確認，被告父母有意願照顧大女兒，且過去被告父母也有照顧過大女兒的經驗，能力上沒問題，社政單位對於特殊兒童的照顧也有相關能力與完善的機制，因此在另兩名子女方面可以有妥善的安排等情(見本院卷第134頁)。綜此，堪認原審判決就被告二人所犯情節之不同，分別量處被告B有期徒刑2年4月，被告C有期徒刑1年4月，認事用法並無違誤，量刑契合刑法第57條所定量刑應審酌之因子，也符合聯合國兒童權利公約及兒童權利公約施行法所揭示保障兒童權利之意旨，並無失出或失入致違反比例原則之情形，堪稱妥適。綜此，原審上開所量處之刑度，與本件被告二人所犯情節兩相權衡結果，並無特殊之原因與環境，在客觀上亦無足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重之處，衡情要無情輕法重之憾，參照上開說明，自無再適用刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地。被告二人上訴意旨請求本院依刑法第59條規定減輕其刑，並從輕量刑為無理由，自應予以駁回。
㈢被告B部分所為，已嚴重違反聯合國兒童權利公約及兒童權利
公約施行法所欲追求「健全兒童及少年身心發展，落實保障及促進兒童及少年權利」之規範意旨，亦足使我國社會對於保護兒童及少年制度之建立、運作產生嚴重負面影響，不利兒童及少年之保護。被告B雖於本院審理中坦承犯罪，惟本院審酌上情，堪認原審判決就被告B部分量刑核無不當，已如上述。再審酌兒童權利公約所揭示：家庭為社會之基本團體，是所有成員特別是兒童成長與福祉之自然環境，兒童應在幸福、關愛與理解氣氛之家庭環境中成長，使其人格充分而和諧地發展，以充分培養兒童使其可在社會上獨立生活，並在聯合國憲章所揭櫫理想之精神，特別是和平、尊嚴、寬容、自由、平等與團結之精神下獲得養育成長；並於第19條第1項規定：締約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童於受其父母、法定監護人或其他照顧兒童之人照顧時，不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削等意旨。足見對於兒童之保護，讓其得以在和平、尊嚴、寬容、自由、平等、關愛與理解氣氛之家庭環境中成長，乃普世價值。被告B對Ａ童所為，犯罪手段極為殘忍，依上所述並無再依刑法第59條減刑之空間，已如上述，且原審判決對其所宣告之刑度已在2年以上，亦不符合得依刑法第74條宣告緩刑之規定，自無從宣告緩刑。㈣被告C宣告緩刑及緩刑期間付保護管束之理由：
⒈刑法第74條第1 項規定：「受2 年以下有期徒刑、拘役或罰
金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。
上開規定刑事政策上之目的，除為避免短期自由刑之弊害，使不至於在監獄內感染或加深犯罪之惡習，甚至因此失去職業、家庭而滋生社會問題，並有促使行為人能引為警惕，期使自新悔悟，而收預防再犯之效。
⒉本院審酌被告C未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有
本院被告前案紀錄表在卷可憑，被告C身為Ａ童母親，對Ａ童所為固屬不該，且為法所不容許。惟本院念及被告C現仍需照顧一子、一女，又已積極學習照顧未成年子女之專業知識，並協助未成年子女復健，有上述相關證據及單據影本可證；另參以公訴檢察官就被告C部分亦請本院予以審酌上情。本院審酌被告C仍需照顧自閉症類群障礙症之子，也已積極學習照顧子女之知識，而且對其所宣告之刑，亦符合緩刑宣告之立法目的，尚難認有何非予送監執行，否則難期達到矯正效果之情形。考諸緩刑制度旨在以暫緩宣告刑之執行，促使犯罪行為人自新，藉以救濟自由刑之弊，參諸上開說明，被告C所為雖顯不足取，然本院考量其應係教養子女之知識及經驗不足致罹刑典，犯罪手段尚非極其殘忍而非不可原諒，經此偵審程序及科刑之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，堪認對其所宣告之刑確有以暫不執行為適當，俾能繼續妥適照顧子女。爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，宣告緩刑3 年。
⒊又兒童及少年福利與權益保障法第112 條之1 規定，雖係於1
08 年4 月24日甫經總統華總一義字第10800040421 號令修正公布，於同年月26日發生效力。而非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項已有明文，故上開條文第1 項之緩刑期間應命保護管束既非屬拘束人身自由之保安處分（最高法院96年度台非字第161號判決要旨參照），自無新舊法比較之必要。另前開條文第2 項有關應命被告於付緩刑保護管束期間內遵守事項之規定，亦僅係緩刑宣告應負擔之相關配套措施，性質上究與在監所或相類似場所執行拘束人身自由之處遇不同，應認屬於非拘束人身自由之保安處分，自同無新舊法比較之問題，故本案裁判時，依刑法第2 條第2 項之規定，應逕予適用裁判時已公布生效之兒童及少年福利與權益保障法第112 條之1 規定，而不再為新舊法之比較，合先敘明。
⒋按犯家庭暴力罪或違反保護令罪而受緩刑之宣告者，在緩刑
期內應付保護管束，家庭暴力防治法第38條第1項定有明文。再按成年人故意對兒童及少年犯兒童及少年性剝削防制條例、刑法妨害性自主罪章、殺人罪章及傷害罪章之罪而受緩刑宣告者，在緩刑期內應付保護管束，兒童及少年福利與權益保障法第112 條之1 第1 項亦有明文。被告所犯罪名屬家庭暴力罪，亦屬成年人故意對兒童犯刑法傷害罪章之罪，故應依家庭暴力防治法第38條第1 項、兒童及少年福利與權益保障法第112 條之1 第1 項規定，併諭知被告在緩刑期間付保護管束。
⒌法院為前項宣告時，得委託專業人員、團體、機構評估，除
顯無必要者外，應命被告於付保護管束期間內，遵守下列一款或數款事項，其中家庭暴力防治法第38條第2項規定「一、禁止實施家庭暴力。二、禁止對被害人、目睹家庭暴力兒童及少年或其特定家庭成員為騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。三、遷出被害人、目睹家庭暴力兒童及少年或其特定家庭成員之住居所。四、命相對人遠離下列場所特定距離：被害人、目睹家庭暴力兒童及少年或其特定家庭成員之住居所、學校、工作場所或其他經常出入之特定場所。五、完成加害人處遇計畫。六、其他保護被害人、目睹家庭暴力兒童及少年或其特定家庭成員安全之事項。」；兒童及少年福利與權益保障法第112 條之1 第2 項則規定「一、禁止對兒童及少年實施特定不法侵害之行為。二、完成加害人處遇計畫。三、其他保護被害人之事項。」。法院於判斷是否依上開規定諭知命被告於保護管束期間遵守該條項所列事項時之必要性審酌時，應衡量被告犯罪時之動機、目的、手段、犯後態度、對被害人侵害程度、再犯可能性、與被害人之關係，及被告前有無曾經類似犯罪行為，或為一時性、偶發性犯罪等因素而為綜合判斷。查被害人Ａ童雖經安置，然觀諸新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心10
7 年1 月30日新北家防護字第1073212310號函檢送之兒童保護案件報告（見偵卷一第379-392 頁）可知，被告與Ａ童仍有可能面會，可見被告再犯之風險雖有降低，究未完全消弭，Ａ童目前年紀又尚幼，對他人危害其等人身安全之行為尚無足夠之抗拒能力。是除應禁止被告於緩刑期間內再對Ａ童實施家庭暴力外，本院認仍宜參考衛生福利部依家庭暴力防治法第54條第1項授權訂定之家庭暴力加害人處遇計畫規範所載處遇計畫項目，令被告於本判決確定之日起2年內，接受如主文所示時數之處遇計畫，俾能藉由觀護人之督促，確實導正被告之錯誤觀念、增強其抗壓性，並建立其完整的親職能力、回復家庭之和諧。爰依家庭暴力防治法第38條第2項、兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項規定，課予上述負擔，並依家庭暴力防治法第38條第1項及兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項規定，於緩刑期內併付保護管束。如被告不履行前揭加害人處遇計畫、有不遵守該計畫內容之行為，或違反前開負擔，且情節重大者，依家庭暴力防治法第38條第5項規定，應撤銷其緩刑宣告，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡逸品提起公訴，檢察官洪威華到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 21 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 許文章法 官 陳文貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪宛渝中 華 民 國 109 年 10 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前刑法第286條第1項對於未滿十六歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育者，處五年以下有期徒刑。