臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2495號上 訴 人即 被 告 陳信辰選任辯護人 雷皓明律師
李明峰律師楊于瑾律師上列上訴人即被告因重傷害案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第831號，中華民國109年6月8日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署108年度偵字第12699號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳信辰與林佳榮均任職於址設新北市○○區○○路000巷0號之錡輝精密工業有限公司（下稱錡輝公司）。陳信辰於民國107年10月12日15時許，在上開錡輝公司2樓內，因不滿林佳榮拿取其使用之量具，而與林佳榮發生口角爭執，進而肢體拉扯，錡輝公司負責人楊峻丞見狀上前在其2人間勸阻，林佳榮見陳信辰持續靠近，從機台拿起鐵棒作勢揮打，陳信辰趁機奪取林佳榮手持之前開鐵棒，其主觀上雖無致林佳榮重傷之故意及預見，惟知悉頭部為人體重要部位，且前開鐵棒係長條型（一端為T字形，另一端為彎曲勾字形）、金屬材質，在客觀上可預見手持鐵棒揮向林佳榮，稍有不慎，可能擊中林佳榮頭部，並極可能重創林佳榮之腦部，造成創傷性腦出血，導致嚴重減損肢體機能之重傷害結果，然在氣憤爭執之情緒下，未多加思考，仍基於傷害人身體之犯意，以手持前開鐵棒揮向林佳榮並擊中林佳榮之後腦，林佳榮因而受有外傷性顱骨凹陷性骨折併腦內出血等傷害，嗣楊峻丞發現林佳榮倒地，隨即撥打電話通知救護車將林佳榮送醫急救，經手術、復健等治療後，仍因顱內損傷伴有期間長短未明之意識喪失之後遺症及創傷性腦出血致右側肢體無力，已達嚴重減損一肢以上機能之重傷害程度。
二、案經林佳榮訴由新北市政府警察局樹林分局移送臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按醫師依醫師法第17條規定，如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付，且若出具與事實不符之診斷書，依同法第28條之4第5款規定得處新臺幣（下同）10萬元以上50萬元以下罰鍰，並得併處限制執業範圍、停業處分1個月以上1年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書。可知醫師出具之診斷書若有錯誤、虛偽，醫師之執業執照、醫師證書均可能遭廢止，是其正確性甚高，且司法機關隨時得調取醫師依醫師法第12條規定而製作，並由醫師執業之醫療機構依醫療法第70條規定保存之病歷與之相互核對，設有錯誤，甚易發現並糾正，是診斷證明書應屬於刑事訴訟法第159條之4第3款所稱之其他於可信之特別情況下所製作之文書。是告訴人林佳榮所提出之醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱亞東紀念醫院）107年12月12日、108年2月26日診斷證明書（乙種），依照刑事訴訟法第159條之4第3款規定應均有證據能力，此部分復有告訴人於亞東紀念醫院就醫之病歷資料相核無誤，有亞東紀念醫院108年6月19日亞病歷字第1080619007號函所檢附告訴人病歷0份在卷可參（見偵卷第61至369頁），上訴人即被告陳信辰（下稱被告）之辯護人空言以上開診斷證明書有明顯瑕疵，認均無證據能力云云（見本院卷第75、87頁），並非可採。
二、次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。至於鑑定人或鑑定機關、團體，既經由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，自是屬於同法第159條第1項所稱「法律有規定者」而得作為證據之情形，為例外具有證據能力之傳聞證據，此有最高法院107年度台上字第1283號判決意旨足資參照。本案原審法院於審理中委請亞東紀念醫院就告訴人所受傷勢是否已達重傷害之程度鑑定，經該院鑑定後出具之亞東紀念醫院109年2月26日亞醫審字第1090226005號函（見原審卷第103頁），為原審法院於審理中委請亞東紀念醫院製作而成之鑑定報告，為刑事訴訟法第206條鑑定機關所出具之書面報告，屬前揭傳聞法則之例外規定，應有證據能力。被告之辯護人此部分所辯，自無足採。
三、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之其餘被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及其辯護人對本院準備程序期日及審判期日提示之卷證，均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷第72至76、129至135頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
四、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序期日及審判期日均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷第73至75、130至134頁），復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。
五、至被告之辯護人另爭執告訴人、證人楊峻丞、NGUYEN VAN THANG（即阮文勝）、ALI MAKSUM JAWARI（即馬述）於警詢時之供述及亞東紀念醫院108年6月19日亞病歷字第1080619007號函文（不包括所檢附告訴人病歷）之證據能力（見本院卷第129、130、87、88頁），惟因本院並未以之作為本案證明被告犯罪事實之證據，故不予論述其證據能力，附此說明。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告陳信辰固坦承於107年10月12日15時許，在上開錡輝公司2樓內，與告訴人林佳榮發生口角爭執及肢體拉扯，惟矢口否認有何傷害致重傷害之犯行，辯稱：伊雖然有持鐵棒往告訴人揮，但沒有用鐵棒揮擊造成告訴人之傷害，伊沒有遇見過這種事，不知道會有怎樣的結果，而且告訴人並沒有因此達到嚴重減損一肢機能的程度等語。經查：
㈠被告與告訴人於107年10月12日15時許，在渠等所任職之上開
錡輝公司2樓內，因不滿告訴人拿取其使用之量具，而與告訴人發生口角爭執，進而肢體拉扯，楊峻丞見狀上前在其2人間勸阻，告訴人見被告持續靠近，從機台拿起鐵棒作勢揮打，被告趁機奪取告訴人手持之前開鐵棒，且知悉前開鐵棒係長條型（一端為T字形，另一端為彎曲勾字形）、金屬材質，然在氣憤爭執之情緒下，未多加思考，仍手持前開鐵棒揮向告訴人等事實，業據被告於本院審理中所不爭執（見本院卷第70、71、77、137頁），核與證人即告訴人於偵查及原審審理中指訴情節大致相符（見偵卷第46頁、原審卷第137至139、152至157頁），復經證人楊峻丞於偵查及原審審理中證述屬實（見偵卷第561至563頁、原審卷第140至150頁），應堪認定。
㈡復被告手持前開鐵棒揮向告訴人並擊中告訴人之後腦，告訴
人因而受有外傷性顱骨凹陷性骨折併腦內出血，經手術、復健等治療後，仍因顱內損傷伴有期間長短未明之意識喪失之後遺症及創傷性腦出血致右側肢體無力等情，有以下證據為憑：
⒈被告手持前開鐵棒揮向告訴人並擊中告訴人之後腦之事實
，業據被告於本院準備程序中所是認（見本院卷第70、71、77頁），核與證人即告訴人先於偵查中證稱：當時伊要拿工作用的工具，被告不給伊拿，伊就拿一根鐵棒威脅他，被告不爽伊威脅他，伊把鐵棒放在桌上，被告就把鐵棒拿起來往伊左後腦勺敲很大一下，伊就當場昏迷倒地不起，老闆楊峻丞就幫伊叫救護車送到亞東醫院急救等語（見偵卷第46頁）；復於原審審理中證稱：當時伊有拿公司的鐵棒要嚇唬被告，有揮動鐵棒，但沒有打中被告，楊峻丞擋在伊和被告中間，把伊等支開，最後棒子被被告從伊的手中搶走，被告打了伊一下，打到伊後腦勺，伊被打下去整個暈倒，倒在地板上，醒來之後頭暈等語大致相符（見原審卷第137、138、152至154頁），復經證人楊峻丞於偵查中證稱：伊看到被告跟告訴人在吵架，就過去將他們兩人分開，告訴人先走回他的工作位置，繼續跟被告爭吵，被告很不高興一直走過去告訴人的工作位置，伊就又將他們兩人推開，告訴人就從工作機台旁邊拿一根約100公分的鐵棒，握在手裡，兩人又繼續爭吵，被告一直靠近告訴人，伊一直推開被告，不讓他們兩人靠近，後來被告好像從告訴人搶下那根鐵棒，並且用力朝告訴人方向一揮，過約3、5分鐘，告訴人就暈倒，伊就叫救護車。當時伊站在被告、告訴人兩人中間，伊背對告訴人，面對被告，因為被告一直靠近告訴人，所以伊沒有看到告訴人有無攻擊被告的動作，只有看到被告搶下鐵棒，馬上朝告訴人從上往下方向揮，伊不知道他揮到哪裡，但伊在現場看到告訴人的左側頭部有流血，伊到醫院才知道告訴人腦殼破掉，伊認為告訴人腦殼破掉與被告拿鐵棒揮他一下應該有關係，因為現場沒有其他人毆打告訴人，只有伊勸架將他們兩人拉開，但是伊沒有造成他們兩人受傷等語（見偵卷第561、562頁）；又於原審審理中證稱：伊聽到吵架才過去，然後告訴人就回他的位置繼續做事，被告一直走過來告訴人這個方向，兩個人又開始吵架，伊站在中間，伊推被告不讓他靠近，但是他還是一直靠近，告訴人就從機台旁邊拿一支鐵棍，兩個人又繼續吵，再來伊看到被告把鐵棍搶過來，那支鐵棍很長，大概離被告一個手臂抓到的距離，當時告訴人拿的是T型把手的那端，被告是從另一端有勾子的地方搶走，被告一搶過來鐵棒，就直接往告訴人方向，由上往下揮過去，接下來伊往回看林佳榮的時候，伊以為沒有打到，過沒兩分鐘，告訴人就開始站不穩，就躺在地上，伊打電話叫救護車。伊有看到林佳榮左邊腦部有流血等語（見原審卷第142至148頁），並有現場平面圖、現場照片、前開鐵棒照片及告訴人所指受傷位置照片等件在卷可參（見偵卷第679、681至683頁、原審卷第167頁）；觀之前開鐵棒照片可知，前開鐵棒係長條型（一端為T字形，另一端為彎曲勾字形），為金屬材質，質地堅硬，以之敲擊告訴人之後腦勺，確有造成告訴人頭部傷害之可能，足認被告於案發當時確有持前開鐵棒揮向告訴人，因而擊中告訴人之後腦無訛。應堪認定。
⒉復告訴人受有外傷性顱骨凹陷性骨折併腦內出血等傷害，
嗣經送醫急救、手術及復健等治療後，仍因顱內損傷伴有期間長短未明之意識喪失之後遺症及創傷性腦出血致右側肢體無力等情，亦據被告於本院準備程序中所是認（見本院卷第71、72、77頁），復經證人即告訴人於偵查及原審審理中證述明確（見偵卷第46頁、原審卷第138、139頁），並有亞東紀念醫院107年12月21日診斷證明書（乙種）、108年2月26日診斷證明書（乙種）、108年6月19日亞病歷字第1080619007號函所檢附告訴人病歷（不包括函文本身）、衛生部樂生療養院（下稱樂生療養院）107年12月24日診斷證明書、108年6月4日樂醫行字第1080003306號函所檢附告訴人病歷、衛生福利部臺北醫院（下稱臺北醫院）107年11月27日診斷證明書、108年1月10日診斷證明書、108年6月6日北醫歷字第1080005287號函所檢附告訴人病歷等件在卷可證（見偵卷第21、51、61至369、379至40
2、407、409至552頁、原審卷第81、83頁），堪以採信。又查，前開診斷證明書、病歷所記載之告訴人傷勢，與告訴人指訴、證人楊峻丞證述告訴人受傷位置相符，綜上以觀，告訴人所受外傷性顱骨凹陷性骨折併腦內出血等傷害，經送醫急救、手術及復健等治療後，仍有顱內損傷伴有期間長短未明之意識喪失之後遺症及創傷性腦出血致右側肢體無力，確係因被告以手持前開鐵棒揮向告訴人，並擊中告訴人之後腦所致。是以，被告以手持前開鐵棒揮向告訴人，並擊中告訴人之後腦之行為，與告訴人所受前開傷害間，具有因果關係。
⒊被告雖辯稱：伊雖然有持鐵棒往告訴人揮，但沒有用鐵棒
揮擊造成告訴人之傷害云云。然被告先於警詢時供稱：告訴人拿他工作機台旁的鐵棒要攻擊伊，伊出於自衛，用手要「撥開」他手中鐵棒，然後不知何因，鐵棒打到他身體何部位，伊不清楚等語（見偵卷第8、9頁）；復於偵查中供稱：伊跟告訴人有些肢體接觸跟拉扯，之後告訴人就拿鐵棒揮向伊，第一次沒有揮到伊，第二次伊用手「擋回去」，之後告訴人就不動站在原地，楊峻丞就打電話叫救護車。伊想說是告訴人拿鐵棒打伊，伊「擋回去」，伊不敢百分之百確定鐵棒有無打到他等語（見偵卷第47頁）；惟於原審準備程序中改供稱：告訴人不知道從哪裡拿鐵棒攻擊伊，他攻擊伊兩、三下，伊為了防衛去爭奪那支鐵棒，兩個人拉扯爭那支鐵棒，伊拉過來，他拉過去，一陣混亂伊不知道為什麼打到他的身體，伊沒有故意要去打他等語（見原審卷第46頁）；於原審審理中則供稱：伊真的不知道打在告訴人哪裡，可能這個勾勾（按指鐵棒一端）有碰到他，伊不敢百分之百確定有碰到告訴人。伊看到告訴人持鐵棒的時候，告訴人是持鐵棒往下面一點，是T字型上面一點，是伊拿的位置再下面一點等語（見原審卷第219頁）；俟於本院準備程序中則供稱：伊對客觀上有打到告訴人的後腦不爭執，對於判決書記載楊峻丞發現林佳榮倒地，隨即電話通知救護車將林佳榮送醫急救，林佳榮因此受有外傷性顱骨凹陷性骨折併腦內出血，經手術、復健等治療後，仍因顱內損傷伴有期間長短未明之意識喪失之後遺症及創傷性腦出血致右側肢體無力部分沒有意見等語（見本院卷第71、72頁）；然於本院審理中又改稱：伊沒有用鐵棒揮擊造成告訴人的傷害等語（見本院卷第129頁），則被告於警詢、偵查、原審及本院審理中前後供述不一，且與證人楊峻丞、告訴人前開證述被告持鐵棒揮向告訴人，因而擊中告訴人後腦，告訴人隨後倒地，因頭部流血受傷送醫急救等情，顯不相符，是被告否認其有持鐵棒揮擊造成告訴人傷害云云，顯非可採。
㈢又告訴人所受傷害已達重傷害之程度
⒈按稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二
目之視能。二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害，刑法第10條第4項定有明文。查告訴人經原審法院囑託亞東紀念醫院神經外科門診鑑定，經該院鑑定函覆稱：根據告訴人於109年2月20日至亞東紀念醫院神經外科門診複查紀錄，其右側肢體末端乏力現象明顯，肌力評估如后(肌力滿分為5分)：右上肢肩、肘部3-4分，腕部約2分，掌部及手指無法抓握，肌力僅1分；右下肢髖部約2-3分，膝部約3分，踝部與腳趾僅1分，且須配戴副木以防足踝內翻；前述傷勢歷經積極復健與高壓氧治療已逾1年，仍難以痊癒，已達毀敗或嚴重減損一肢以上之機能等情，有亞東紀念醫院109年2月26日以亞醫審字第1090226005號函1紙在卷可查（見原審卷第103頁）；復告訴人頭部外傷合併左側腦內出血，於107年10月12日送亞東紀念醫院急診接受手術，其因右肢肢體偏癱，分別於107年11月6日至107年11月28日及107年12月24日至108年1月13日於臺北醫院復健科住院復健，出院後即改門診復健迄於臺北醫院函覆新北地檢署時（按即108年6月6日），目前右側肢體依然無力乙節，亦有臺北醫院108年6月6日北醫歷字第1080005287號函及所檢附告訴人病歷0份附卷可參（見偵卷第405、407至552頁），足認於108年6月間，告訴人之右側上下肢仍有無力之情形；又酌以告訴人持續復健與高壓氧治療已逾1年，其右側肢體末端乏力仍難以痊癒乙節，亦據告訴人於原審審理中證述明確（見原審卷第156頁）；再衡以亞東紀念醫院對於告訴人肢體肌力評估並未有O分情形，難認其肢體機能已達毀敗程度，應認告訴人因被告上開傷害犯行，受有外傷顱骨凹陷性骨折併腦內出血，並因創傷性腦出血致右側肢體無力，已達嚴重減損一肢以上機能之重傷害結果。
⒉被告之辯護人辯護稱：由樂生療養院108年6月4日樂醫行字
第1080003306號函附醫師回函，可知案發時告訴人未符合刑法第10條第4項重傷害之定義云云。惟觀之前開樂生療養院醫師回函雖記載：依病歷記載當時情況不符合「毀敗或嚴重減損其視能、聽能、語能、味能、嗅能或對其身體或健康有重大不治」之傷害，該病患（按指告訴人）雖有肢體及語言部分障礙，但當時可用拐杖短距離行走，簡單語言表達等語，然亦載明「但陳述內容是依據當時出院前狀況描述，後續變化本人不清楚，也未再回診」等語，有樂生療養院108年6月4日樂醫行字第1080003306號函所檢附醫師回函1份在卷可參（見偵卷第373、375頁），則前開樂生療養院醫師回函僅針對告訴人在該醫院就診期間（按即107年11月28日至同年12月24日）之身體狀況出具意見，因告訴人嗣後並未再回診，其並不清楚告訴人身體後續變化可明，則其對於告訴人之後未再回診之肢體情形，是否達毀敗或嚴重減損一肢以上機能，尚無從審酌判斷，自難作為被告有利之認定。
⒊被告之辯護人另辯護稱：原審審理中就告訴人傷勢鑑定之
亞東紀念醫院醫師，基於同僚關係，不可能推翻該院其他醫生之診斷見解，本件亞東紀念醫院於原審審理中就告訴人傷勢所為鑑定，難認公允客觀，不得作為法院判斷告訴人所受傷勢是否屬於重傷害之依據等節，顯係空言臆測，任意指摘鑑定意見之結果，並無足採。
㈣按殺人罪、重傷害罪或傷害罪之區別，乃以被告行為時，其
主觀上之犯意而定。至被害人之傷痕多寡、輕重、深淺及有無明顯立即之致命危險等因素，固不失為判斷殺人罪、重傷害罪及傷害罪之認定資料，惟仍須佐以行為人與被害人間之恩怨情仇、是否使用兇器、兇器是否預先準備、兇器種類為何、下手攻擊之部位、時間久暫、是否為偶發狀況、行為時之態度，並尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度及其他客觀之具體情事等，加以綜合判斷，推認判定行為人行兇之際究係殺人罪、重傷害罪或傷害罪之犯意；因此，不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意。再者，重傷害之成立，以有毀敗他人身體機能之故意，著手於傷害之實行而發生毀敗之結果為要件，是使人受重傷與普通傷害之區別，應以行為人於加害時有無使人受重傷之故意為斷。故有關重傷害犯意之有無，應斟酌事發經過之相關事證，包括被害人受傷部位、所用兇器、行為當時之具體情況等一切情狀以為判斷。查被告雖與告訴人發生口角爭執及肢體拉扯衝突後，持鐵棒揮向告訴人，因而擊中告訴人後腦，隨後倒地，致告訴人受有前開重傷害之結果，業經本院認定如前述。然被告手持鐵棒揮向告訴人，因而擊中告訴人後腦後，被告即未再與告訴人拉扯或繼續手持鐵棒揮擊告訴人乙節，此觀之證人林佳榮、楊峻丞前開偵查及原審審理中證述即明，衡以被告持鐵棒揮向告訴人1次即擊中告訴人之後腦，而告訴人除後腦外，其頭部或身體並無其他傷勢，可見被告並非執意持續攻擊告訴人頭部（後腦）而欲造成頭部損傷致嚴重減損肢體機能之結果，尚難僅以告訴人肢體之重傷害結果，逕認被告主觀上確有傷害告訴人頭部（後腦）致其肢體機能嚴重減損之故意，或縱有如此之預見亦不違背其本意之重傷害故意。是以，堪認被告係基於普通傷害之犯意為上開傷害行為，檢察官認被告係出於重傷害之故意為上開行為，容有誤會，尚非可採。
㈤次按刑法上之加重結果犯，係以行為人對於加重結果之發生
，客觀上有預見之可能，能預見而不預見者為要件。刑法第277條第2項後段之傷害致人重傷罪，係對於犯普通傷害罪致發生重傷結果所規定之加重結果犯，依同法第17條規定，以行為人能預見其重傷結果之發生而不預見為要件，此所謂能預見，係指客觀情形而言，與加害人本身主觀上有無預見之情形不同。倘加害人主觀上已有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬刑法第13條第2項所規定間接故意即未必故意之範疇，無復論以加重結果犯之餘地（最高法院99年度台上字第2996號判決意旨參照）。經查，被告係基於普通傷害之犯意，持鐵棒揮向告訴人並擊中告訴人之後腦，告訴人因而受有已達重傷害程度之傷勢，業經認定如前。又人體頭部有大、小腦及腦幹等重要器官，屬人體至為重要之要害及生命中樞，雖有頭骨保護，但腦部甚為脆弱，難以承受重力撞擊，且前開鐵棒係長條型（一端為T字形，另一端為彎曲勾字形）、金屬材質，被告手持鐵棒揮向告訴人，稍有不慎，將有可能擊中告訴人頭部，並極可能重創告訴人之腦部，造成創傷性腦出血，導致嚴重減損肢體機能之重傷害結果，此為任何具有常識、生活經驗之一般正常人客觀上所能預見，被告於案發時為年已62歲、教育程度為高中畢業之成年人（見被告警詢時之調查筆錄附於偵卷第7頁)，具有一定社會及工作經驗，且其智慮成熟，對此亦應能預見，然一時未慎思其行為後果，致其客觀上雖無不能預見之事由，惟主觀上竟疏未預見因手所持鐵棒不慎擊中告訴人頭部，重創告訴人之腦部，造成創傷性腦出血，導致嚴重減損肢體機能之重傷害結果，仍率爾基於傷害人身體之犯意，以手持前開鐵棒揮向告訴人並擊中告訴人之後腦，告訴人因而受有外傷性顱骨凹陷性骨折併腦內出血等傷害，進而因顱內損傷伴有期間長短未明之意識喪失之後遺症及創傷性腦出血致右側肢體無力，已達嚴重減損一肢以上機能之重傷害程度，則被告上開對告訴人傷害之行為，與告訴人重傷害之結果間，自具有相當因果關係，被告對告訴人重傷害之結果，應負傷害致人重傷罪責，堪以認定。
㈥被告之辯護人另辯護稱：當時告訴人有揮動鐵棒，想要嚇唬
被告，被告正面臨不法之侵害，而基於防衛之意思，將告訴人手中的鐵棒搶下來，應屬正當防衛；縱認告訴人當時並無持任何其他器物攻擊被告，亦應成立防衛過當；退萬步言，被告係認定告訴人仍會攻擊，始基於防衛故意攻擊告訴人，應成立誤想防衛云云。惟查：
⒈按刑法第23條規定之正當防衛，必須對於現在不法之侵害
，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件，故正當防衛之要件，以遇有現在不法之侵害，始能成立，如不法侵害已過去而為報復行為，或預料有侵害而不法侵害尚未發生，抑或如非基於排除現在不法之侵害所為對他人身體之攻擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則其加害行為自無正當防衛可言（最高法院98年度台上字第6558號、108 年度台上字第1404號判決意旨參照）。又所謂誤想防衛，乃事實上本無現在不法之侵害，誤認為有此侵害之存在而為正當防衛，並因而實行行為者。此種誤想中之不法侵害，仍須具有現在性、急迫性、迫切性，即法益之侵害已迫在眉睫，始足成立，倘誤想中之侵害並無已開始之表徵，不致有所誤認，而係出於行為人幻覺、妄想，或主觀上憑空想像，即無誤想防衛之可言（最高法院107年度台上字第2071號判決意旨參照）。
⒉查證人楊峻丞於偵查中證述：伊過去將他們兩人分開，告
訴人先走回他的工作位置，繼續跟被告爭吵，被告很不高興一直走過去告訴人的工作位置，伊就又將他們兩人推開，告訴人就從工作機台旁邊拿一根約100公分的鐵棒，握在手裡，兩人又繼續爭吵，被告一直靠近告訴人，伊一直推開被告，不讓他們兩人靠近，後來被告好像從告訴人搶下那根鐵棒，並且用力朝告訴人方向一揮等語；又於原審審理中證稱：伊聽到吵架才過去，然後告訴人就回他的位置繼續做事，被告一直走過來告訴人這個方向，兩個人又開始吵架，伊站在中間，伊推被告不讓他靠近，但是他還是一直靠近，告訴人就從機台旁邊拿一支鐵棍，兩個人又繼續吵，再來伊看到被告把鐵棍搶過來，那支鐵棍很長，大概離被告一個手臂抓到的距離，當時告訴人拿的是T型把手的那端，被告是從另一端有勾子的地方搶走，被告一搶過來鐵棒，就直接往告訴人方向，由上往下揮過去等語，已如前述，可知被告於雙方拉扯過程中，被告奪取得告訴人原本手持之鐵棒後，隨即朝告訴人揮擊，因而擊中告訴人後腦，然本案卷內並無證據顯示被告奪取鐵棒後，告訴人仍有持其他器物或徒手攻擊被告之行為，則於被告將鐵棒奪獲後，當時告訴人不法之侵害業已除去，要無現在不法急迫性之侵害可言，自不符正當防衛、防衛過當要件。又誤想防衛需具有「防衛意思」，本件被告將鐵棒奪獲後，在客觀上告訴人尚未針對被告為任何侵害行為，亦無有何足以使被告誤認有現時不法侵害之客觀情狀，被告即主動持鐵棒揮向告訴人，難認被告之行為係出於「防衛」之意思而為。是被告之辯護人主張被告所為應該當正當防衛、防衛過當或誤想防衛等節，俱難憑採。
㈦至於被告之辯護人雖聲請再次傳喚證人即告訴人、楊峻丞作
證及囑託臺灣大學醫學院附設醫院再次鑑定云云。然證人即告訴人、楊峻丞於偵查及原審審理中已就本案發生經過證述綦詳，並接受被告及其辯護人之交互詰問，而亞東紀念醫院就告訴人傷勢所為之鑑定亦無被告之辯護人所指述難認公允客觀之情形，自難僅因證人即告訴人、楊峻丞證述內容及亞東紀念醫院前開鑑定結果，與被告及其辯護人主觀上之期待有所落差，即認有再次傳喚證人即告訴人、楊峻丞或鑑定之必要。是本件事證已臻明確，被告之辯護人前開聲請核無調查之必要，併予敘明。
㈧綜上所述，本案事證明確，被告所辯及辯護人主張均不可採
，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第277條第2項後段之傷害致人重傷罪。
㈡檢察官認被告所為係犯刑法第278條第1項之重傷罪嫌，容有
誤會，業已論述如前，惟其基本社會事實同一，並經原審及本院踐行告知程序後，予以檢察官、被告及其辯護人辯論（見原審卷第220頁、本院卷第69、127頁），業已保障被告及其辯護人之防禦權，爰依法變更起訴法條。
三、上訴駁回之理由㈠原審審理結果，認被告罪證明確，適用刑法第277條第2項後
段之規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人因使用量具爭執，基於傷害犯意，手持鐵棒揮向告訴人而擊中其後腦致顱內損傷、創傷性腦出血致右側肢體無力，嚴重減損肢體機能之重傷害等犯罪動機、目的、手段與危害程度，暨被告未賠償告訴人或取得告訴人原諒之犯後態度，暨被告之素行、高中畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑4年，並就沒收部分說明被告持以揮擊告訴人所用之鐵棒1支，雖係被告犯罪所用之物，惟該鐵棒係錡輝公司所有，且非違禁物，不予宣告沒收，經核其認事、用法並無違法或不當，量刑亦稱妥適。是被告猶執前詞否認犯罪，上訴指摘原審判決不當云云，為無理由，應予駁回。㈡被告上訴執前詞否認犯罪，業經本院論駁如上，自不足取；
另被告上訴意旨略以：伊要扶養母親，也願意賠償告訴人23萬元，原審量刑過重，請撤銷原判決，從輕量刑等語。惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。查原審於量刑時已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，就被告所犯之罪判處有期徒刑4年，就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判決就此部分之量刑有何不當，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。是被告上訴指摘原審判決不當、量刑過重云云，為無理由，應予駁回。
㈢被告雖另請求宣告緩刑等語。惟關於緩刑之宣告，除應具備
一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。查被告前雖曾於94年間因犯竊盜罪，經臺灣臺北地方法院以94年度簡字第1622號判決判處有期徒刑6月確定，於97年5月25日執行完畢後，迄今未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1紙在卷為憑（見本院卷第35至40頁），然本院考量被告於警詢、偵查、原審及本院審理過程中始終否認犯行，飾詞卸責，且迄今仍未與告訴人達成和解或賠償告訴人之損失，實難認其經此審判程序，已正視己身行為與法有違且知所警惕，而無再犯之虞，且被告經原審判處有期徒刑4年，亦與得宣告緩刑之要件不符，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭淑壬提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 14 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 許永煌
法 官 吳定亞法 官 雷淑雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林立柏中 華 民 國 109 年 10 月 16 日
附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。