臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2700號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 劉奕發選任辯護人 陳建寰律師
林凱律師上 訴 人即 被 告 林清井選任辯護人 陳偉芳律師
戴文進律師上 訴 人即 被 告 張惠鈴選任辯護人 劉哲睿律師
林鈺雄律師被 告 江欣庭選任辯護人 陳楷天律師被 告 楊志誠選任辯護人 簡靖軒律師
趙元昊律師上列上訴人等因被告等貪污等案件，不服臺灣桃園地方法院103年度矚訴字第24號，中華民國108年12月27日第一審判決（起訴及移送併辦審理案號：臺灣桃園地方檢察署102年度偵字第20220、25522號、103年度偵字第13778、14338、16760號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於劉奕發有罪、林清井、張惠鈴部分，均撤銷。
劉奕發共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑肆年肆月，褫奪公權叁年。
林清井共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑肆年拾月，褫奪公權叁年。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
張惠鈴犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯政府採購法第八十八條第一項前段之違法審查圖利罪，處有期徒刑拾月。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、劉奕發於民國99年12月間為桃園縣觀音鄉公所（現改制為桃園市觀音區公所，下稱觀音鄉公所）行政室主任，並於100年1月至6月間代理主任秘書，復於100年6月至12月間陞任主任秘書兼行政室主任，對於觀音鄉公所相關採購案件具有核決權，且負責綜理行政室業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員；林清井係觀音鄉公所前主任秘書（任期為99年3月1日至同年11月10日）；張惠鈴係大傑國際聯合建築有限公司（下稱大傑公司) 執行長兼設計師。緣觀音鄉公所於99年間為辦理鄉公所及鄉民代表會新行政園區辦公大樓之遷建工程，編定觀音鄉公所新行政園區辦公大樓裝修工程辦理委託規劃設計監造案預算新臺幣（下同）145萬3,000元、觀音鄉公所新行政園區辦公大樓裝修工程案預算2,702萬9,919元及觀音鄉民代表會新行政園區辦公大樓裝修工程案預算1,119萬9,729元後，於100年間擬定辦理「觀音鄉公所新行政園區辦公大樓裝修工程辦理委託規劃設計監造案（標案案號：100-11，下稱設計監造案）」、「觀音鄉公所新行政園區辦公大樓裝修工程案（標案案號：100-73，下稱鄉公所裝修工程案）」、「觀音鄉民代表會新行政園區辦公大樓裝修工程案（標案案號：100-69，下稱代表會裝修工程案）」等採購案，並依據政府採購法等規定執行招標、審標、開標等採購程序，劉奕發、林清井及張惠鈴竟分別為下列犯行：
㈠承舍室內裝修工程股份有限公司〔為優美股份有限公司（下稱
優美公司）之子公司，下稱承舍公司，業經原審論處罪刑確定〕及雙龍室內裝修工程有限公司（下稱雙龍公司，業經原審論處罪刑確定）均有意承包上開鄉公所裝修工程案，雙龍公司負責人劉漢祥（業經原審論處罪刑確定）因認劉奕發偏好承舍公司，遂找尋與觀音鄉鄉長歐炳辰交好之友人林清井商討，林清井因與劉漢祥係舊識，且認雙龍公司係在地廠商，並欲藉此機會牟利，遂答應劉漢祥願幫忙協調雙龍公司取得鄉公所裝修工程案，並要劉漢祥介紹可配合之設計師，劉漢祥遂介紹張惠鈴予林清井認識。嗣於99年12月間，林清井告知劉漢祥帶同張惠鈴至劉漢祥位在桃園縣○○鄉○○村000○0號之雙龍公司聚會所見面，另要求其觀音鄉公所舊部屬劉奕發帶同優美股份有限公司桃竹營業處處長何茂興（業經原審論處罪刑確定）及承舍公司負責桃園地區公共工程投標業務之人員徐玉麗（業經原審論處罪刑確定）一同至上址會面。眾人見面後，林清井即意圖影響決標價格、獲取不法利益及為自己不法之所有，而以協議使廠商不為價格之競爭及詐欺取財之犯意，向劉奕發、劉漢祥、何茂興及徐玉麗表示，鄉公所裝修工程案由雙龍公司為主標廠商，承舍公司為陪標廠商，代表會裝修工程案則由承舍公司為主標廠商，雙龍公司則為陪標廠商，雙方不為價格之競爭等語，並同時假藉歐炳辰之名義，向劉漢祥、何茂興表示必須給鄉長「1成」之回扣等語，劉奕發、劉漢祥、何茂興及徐玉麗等人聽聞後，即與林清井共同意圖影響決標價格及獲取不法利益，基於以協議使廠商不為價格之競爭之犯意聯絡，同意林清井上開提議，劉漢祥及何茂興並陷於錯誤，誤信林清井已得鄉長歐炳辰授權協調上揭圍標事宜，允諾支付林清井決標價1成為回扣金額。而劉奕發明知上開標案有圍標情事，有違政府採購法第6條第1項「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由差別待遇」之規定，且雙龍公司及承舍公司將因得標而獲取不法利益，本應依政府採購法第50條第1項第7款「投標廠商有其他影響採購公正之違反法令行為」之規定，不予開標、決標，縱令決標，亦可撤銷決標，竟與林清井共同基於對主管監督事務違法圖雙龍公司及承舍公司不法利益之犯意聯絡，於上開協調會後經林清井告知其上開協議既已成立，即應依協議進行開標、決標，不為撤銷標案等施以阻力之行為時，不為反對之表示而默示同意，嗣果未對上開標案施加阻力，使下述之鄉公所裝修工程案及代表會裝修工程案均依上開圍標協議順利開標及決標。
㈡嗣上開設計監造採購案於100年2月16日經承辦人林嘉凌上網
公告，並定於同年3月9日上午9時30分，在鄉公所3樓會議室開標。張惠鈴因上揭設計監造案之廠商資格限定為「工程顧問公司、建築師事務所、或室內裝修業相關行業」，投標應檢附之文件必須有「室內裝修技術執照」，認其不符投標資格，為使大傑公司承包上開設計監造採購案，遂與林芳正建築師事務所負責人林芳正（業經原審論處罪刑確定）接洽並商議由張惠鈴以設計監造案驗收總價15%之代價，借用林芳正建築師事務所之名義及證件投標上開設計監造案，謀議既定，張惠鈴遂意圖影響該設計監造案採購結果及獲取不當利益，基於借用他人名義及證件投標之犯意，由林芳正提供林芳正建築師事務所之相關證件，而張惠鈴則決定標價、投標簡報內容並支付押標金，並以林芳正建築師事務所之名義參與上開設計監造案之投標。嗣於100年3月9日設計監造採購案開標當日，僅有張惠鈴到場代表「林芳正建築師事務所」1家廠商參與投標，觀音鄉公所最後依評定之平均分數82.21分，由「林芳正建築師事務所」取得優先議價權，並於第1次比減價格後依建造費用4.8%得標。
㈢又代表會裝修工程案定於100年8月16日採公開招標方式開標
，何茂興及徐玉麗於開標前，即製作承舍公司上開代表會裝修工程案投標金額為1,108萬元之標單及相關投標文件投標，復告知已無實際投標意願之劉漢祥配合製作雙龍公司代表會裝修工程案之標單及投標文件，劉漢祥明知雙龍公司已無投標意願且資格不符，為履行林清井主導下之上開圍標協議，亦準備投標文件，並將投標金額定為1,110萬元後參與投標。嗣於100年8月16日代表會裝修工程案開標當日，雙龍公司果因不符投標資格以致出局，承舍公司則因參與投標廠商之另一家廠商即家王企業股份有限公司（下稱家王公司）標價金額為949萬8,000元，低於承舍公司上開標價金額，而未能得標，林清井上開假藉鄉長名義施用詐術之行為亦因此而未遂。
㈣張惠鈴於設計鄉公所裝修工程案期間，因欠缺弱電系統及音
響設備之規劃能力，經由何茂興之介紹，由賴國華負責為其設計弱電系統及音響設備規格，並將規格及型錄等資料交予張惠鈴轉化成為其呈送觀音鄉公所後續進行之裝修工程案之施工規範及規格審查表；俟張惠鈴將上開型錄資料影本轉交其屬意之崴康科技股份有限公司（下稱崴康公司）負責人郭廷峯，為其分析單價計算成本，並透過崴康公司將型錄資料轉交予雙龍公司及承舍公司，使該2公司得於投標時符合「投標須知」中要求廠商須檢附型錄之條件。嗣上開裝修工程採購案於100年8月19日經承辦人林嘉凌上網公告，並定於同年9月2日上午9時許，在鄉公所3樓會議室審標（含資格及規格）及開標。而在等標期間內，雙龍公司及承舍公司為履行上開圍標協議，由劉漢祥及其妻王美玲先訂定雙龍公司上開鄉公所裝修工程案之投標金額為2,349萬7,894元，並備齊投標文件後，再告知何茂興及徐玉麗訂定高於雙龍公司標價之金額，承舍公司遂將上開鄉公所裝修工程案投標金額定為2,669萬4,000元，並配合製作標單及投標文件。又劉漢祥為確保鄉公所裝修工程案至少有3家廠商投標，遂與明群工程有限公司（下稱明群公司）負責人許惠芬接洽並商議借用明群公司之名義投標鄉公所裝修工程案，謀議既定，先由明群公司自行出資簽發本票（起訴書誤載為支票，應予更正）為押標金，並填製投標文件中之基本資料後交予劉漢祥，復由王美玲訂定明群公司上開鄉公所裝修工程案之投標金額為2,430萬8,166元，並製作標單及準備投標文件，且在準備投標型錄時，刻意抽換型錄資料，俾使明群公司無法通過規格審查，再由劉漢祥將上揭所有投標資料交予許惠芬使用明群公司大、小章蓋印在前開投標文件及規格型錄。而另一家經由網路公告獲知上揭鄉公所裝修工程案而有意參與投標之詠大室內裝修工程有限公司（下稱詠大公司），經該公司員工詢問張惠鈴後轉介由郭廷峯提供上開規格及型錄資料語予詠大公司。俟於100年9月2日（起訴書誤植為100年8月19日，應予更正）鄉公所裝修工程案開標當日，雙龍公司、承舍公司、明群公司及詠大公司均參與上開鄉公所裝修工程案投標，而依上開設計監造案合約約定，受觀音鄉公所委託審查投標廠商規格之張惠鈴因認自己不具有審查弱電系統及音響設備之能力，遂委託具有審查上開專業能力之李揚斌（業經原審判決無罪確定）、黃頌舜，並帶同大傑公司員工陳冠霖、陳素卿、郭宛欣及林芳正等人審查投標廠商所附之規格及型錄資料（下稱審標）。張惠鈴因知悉先前與林清井等人會面決定之鄉公所裝修工程案由雙龍公司得標之協議，竟意圖私人不法利益，基於對規格為不實審查之犯意，於當日先向上開審標人員宣達廠商所附之規格型錄資料與審查表規格內容相符，即可於該表內項目符合欄位打勾之審查標準及方式，然為使上開雙龍公司及承舍公司進入比價階段，竟將陳素卿及郭宛欣2人因看不懂而留有空格之雙龍公司審查表及黃頌舜審查承舍公司為不符合或空白之審查表，在未確認是否與型錄符合前，即在雙龍公司審查表內之「符合」空格上打勾，並分別在上開雙龍公司審查表及承舍公司審查表之備註欄位加註文字等方式變更原審查內容後，再交由不知情之陳素卿及黃頌舜分別在上開雙龍公司審查表及承舍公司審查表之每頁審查表下方簽名，而在承舍公司未派員到場說明及未予代表雙龍公司到場之劉漢祥及王美玲說明，且黃頌舜在上開承舍公司審查表之其中3頁規格審查表審查結果欄勾選不符合之情況下，逕行通過雙龍公司及承舍公司之規格審查。至詠大公司及明群公司則分別經審查人員李揚斌及陳冠霖認定規格不符，鄉公所裝修工程案終由雙龍公司與承舍公司進入比價階段，由雙龍公司以2,349萬7,894元得標，使雙龍公司因施作鄉公所裝修工程案，獲得利潤294萬779元。嗣鄉公所裝修工程案完工並驗收決算後，林清井要求劉漢祥須履行先前同意支付之1成工程費用，經劉漢祥以利潤有限討價還價後，雙方同意支付200萬元，劉漢祥遂分別於101年1月13日、16日，在雙龍公司上開聚會所屋後方，先後交付林清井共計200萬元。
二、案經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官指揮法務部廉政署偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、原審勘驗上訴人即被告林清井（下稱被告林清井）、證人張永增於廉政官詢問之部分錄影光碟、被告楊志誠於廉政官詢問及檢察官訊問之部分錄影光碟，該等部分錄影內容譯文全文經記載於原審勘驗筆錄（見原審卷二第243至252、319頁反面至337頁反面；原審卷三第128頁反面至155、165頁反面至191頁反面、203頁反面至219、228頁反面至248頁反面、265至289頁反面；原審卷七第53至64頁反面），與被告林清井、證人張永增該部分詢問筆錄、被告楊志誠該部分詢問筆錄及訊問筆錄相較，顯以原審勘驗筆錄所載該部分錄影內容譯文最為詳盡，則本判決關於被告林清井、證人張永增前開業經原審勘驗之渠等於廉政官詢問時之供述內容、被告楊志誠前開業經原審勘驗之其於廉政官詢問及檢察官訊問時之供述內容，自以原審勘驗筆錄所記載錄影內容譯文內容為準，合先敘明。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。從而，被告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。查證人江欣庭、楊志誠、林清井、張惠鈴、劉漢祥、徐玉麗、何茂興、陳素卿、林嘉凌、張永增、林志豪、黃運達及歐炳辰於偵查中向檢察官所為之陳述（見偵20220卷一第48至57、130至137頁；偵20220卷二第125至127頁；偵25522卷一第74至80、150至153、240至242、244至247頁；偵25522卷二第170至171頁；偵25522卷三第20至27、165至168、173至177頁；偵25522卷四第113至117頁；偵25522卷五第196至203頁；偵25522卷六第105至110、136至141、159至161、174至177頁；偵25522卷七第38至44、50至53、120至123、174至177、238至239頁；他5580卷第141至144、146至148頁），均係以證人之身分所為證述，證人江欣庭、楊志誠、林清井、張惠鈴、劉漢祥、徐玉麗、何茂興、陳素卿、林嘉凌、張永增、林志豪、黃運達、歐炳辰並經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，均係經以具結擔保其等證述之真實性。又證人江欣庭、楊志誠、林清井、張惠鈴、劉漢祥、徐玉麗、何茂興、陳素卿、林嘉凌、張永增、林志豪、黃運達、歐炳辰於檢察官訊問時並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，上訴人即被告劉奕發（下稱被告劉奕發）及其辯護人亦未具體指明證人江欣庭、楊志誠、林清井、張惠鈴、劉漢祥、徐玉麗、何茂興、林嘉凌、張永增、林志豪、黃運達、歐炳辰於偵查中接受檢察官訊問時之外部情況，有何不可信之事由、上訴人即被告張惠鈴（下稱被告張惠鈴）及其辯護人亦未具體指明證人陳素卿於偵查中接受檢察官訊問時之外部情況，有何不可信之事由，參酌上開所述，自無從認定證人江欣庭、楊志誠、林清井、張惠鈴、劉漢祥、徐玉麗、何茂興、陳素卿、林嘉凌、張永增、林志豪、黃運達、歐炳辰於偵查中向檢察官所為之所述，有何顯不可信之情況，揆諸前開說明，證人江欣庭、楊志誠、林清井、張惠鈴、劉漢祥、徐玉麗、何茂興、陳素卿、林嘉凌、張永增、林志豪、黃運達、歐炳辰於偵查中向檢察官所為之證述，既均無顯不可信之情況，自均有證據能力。至證人江欣庭、楊志誠、林清井、張惠鈴、劉漢祥、徐玉麗、何茂興、陳素卿、林嘉凌、張永增、林志豪、黃運達、歐炳辰於偵查中向檢察官所為之證述，固屬未經被告反對詰問之傳聞證據，惟未經被告行使詰問權之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力。且證人江欣庭、林清井、張惠鈴、劉漢祥、徐玉麗、何茂興、陳素卿、林嘉凌、張永增、林志豪、黃運達、歐炳辰於原審審理中均已經傳喚到庭並具結作證，而證人楊志誠則於原審及本院審理中到庭並具結作證，證人江欣庭、楊志誠、林清井、張惠鈴、劉漢祥、徐玉麗、何茂興、林嘉凌、張永增、林志豪、黃運達、歐炳辰復經檢察官、被告劉奕發及其辯護人充分之實質詰問、證人陳素卿則經檢察官、被告張惠鈴及其辯護人充分之實質詰問，是被告劉奕發、張惠鈴詰問權之欠缺，已於審判中由檢察官、被告劉奕發、張惠鈴及其等辯護人分別行使予以補正，參酌前揭所述，證人江欣庭、楊志誠、林清井、張惠鈴、劉漢祥、徐玉麗、何茂興、陳素卿、林嘉凌、張永增、林志豪、黃運達、歐炳辰於偵查中之陳述已屬完足調查之證據，即得作為判斷之依據。是被告劉奕發及其辯護人主張證人江欣庭、楊志誠、林清井、張惠鈴、劉漢祥、徐玉麗、何茂興、林嘉凌、張永增、林志豪、黃運達、歐炳辰於偵查中向檢察官所為之陳述無證據能力云云；被告張惠鈴及其辯護人主張證人陳素卿於偵查中向檢察官所為之陳述無證據能力云云，均非可採。
三、次按參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之5之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102年度第13次刑事庭會議㈠決議要旨參照）。是被告江欣庭、楊志誠、林清井、張惠鈴、同案被告劉漢祥、徐玉麗於檢察官訊問中以被告身分所為之陳述未經具結，而被告劉奕發及其辯護人於本院準備程序期日及審判期日中爭執其等證據能力，惟依前揭最高法院決議，仍應考量該陳述有無具有「特信性」、「必要性」，而例外具有證據能力之情，本院審酌被告江欣庭、楊志誠、林清井、張惠鈴、同案被告劉漢祥、徐玉麗此部分陳述作成之狀況，及檢察官暨原審另曾傳喚被告江欣庭、楊志誠、林清井、張惠鈴、同案被告劉漢祥、徐玉麗於偵查及審理中到庭具結作證，被告江欣庭、楊志誠、林清井、張惠鈴、同案被告劉漢祥、徐玉麗並於原審審理中經檢察官、被告劉奕發及其辯護人為交互詰問，應認被告江欣庭、楊志誠、林清井、張惠鈴、同案被告劉漢祥、徐玉麗此部分偵查中之陳述，並不具有「必要性」，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，則被告江欣庭、楊志誠、林清井、張惠鈴、同案被告劉漢祥、徐玉麗於偵查中以被告身分所為之陳述，對被告劉奕發而言，即均無證據能力，尚不得作為被告劉奕發有罪之依據。
四、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱：忘記、不知道等語，或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言），致實質內容已有不符者在內。所謂「可信」指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。查被告江欣庭、楊志誠、林清井、張惠鈴、同案被告劉漢祥、徐玉麗、何茂興、證人陳素卿、林嘉凌、張永增、林志豪、黃運達、郭宛欣、歐炳辰於廉政官詢問時所為之陳述，性質上屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，且被告劉奕發及其辯護人於本院準備程序期日及審判期日中就上開被告江欣庭、楊志誠、林清井、張惠鈴、同案被告劉漢祥、徐玉麗、何茂興、證人林嘉凌、張永增、林志豪、黃運達、歐炳辰於廉政官詢問時所為之陳述證據能力表示爭執、被告張惠鈴及其辯護人於本院準備程序期日及審判期日中則就上開證人陳素卿、郭宛欣於廉政官詢問時所為之陳述證據能力表示爭執，然被告被告江欣庭、楊志誠、林清井、張惠鈴、同案被告劉漢祥、徐玉麗、何茂興、證人陳素卿、林嘉凌、張永增、林志豪、黃運達、郭宛欣、歐炳辰尚有於偵查及原審中所為具有證據能力之證述可供做為證據；又其等於廉政官詢問時所為之陳述，與偵查或原審中之證述相較，非屬除該項傳聞證述外，已無從再就同一供述取得與其審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形之「必要性」要件，是被告江欣庭、楊志誠、林清井、張惠鈴、同案被告劉漢祥、徐玉麗、何茂興、證人林嘉凌、張永增、林志豪、黃運達、歐炳辰於廉政官詢問時所為供述，對被告劉奕發而言，即均無證據能力，尚不得作為被告劉奕發有罪之依據；而證人陳素卿、郭宛欣於廉政官詢問時所為供述，對被告張惠鈴而言，即均無證據能力，尚不得作為被告張惠鈴有罪之依據。
五、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之其餘被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告劉奕發、林清井、張惠鈴及其等辯護人對本院準備程序期日及審判期日中提示之卷證，均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷二第129至147、291至293頁；本院卷五第329至340、370至379頁；本院卷六第114至124、154至163頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
六、至於非供述證據部分，檢察官、被告劉奕發、林清井、張惠鈴及其等辯護人於本院準備程序期日及審判期日中均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷二第147至168頁；本院卷五第340至370頁；本院卷六第125至154頁），復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告劉奕發、林清井、張惠鈴及其等辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告劉奕發、林清井被訴共同對主管事務圖利、妨害投標及被告林清井被訴詐欺取財部分：
訊據被告劉奕發、林清井固均坦承被告劉奕發於99年12月間為觀音鄉公所行政室主任，嗣於100年1月至6月間並代理主任秘書，100年6月至12月間陞任主任秘書兼行政室主任，且於99年12月間，被告林清井告知被告劉奕發前往雙龍公司上開聚會所與被告張惠鈴、同案被告劉漢祥、何茂興及徐玉麗等人協調裝修工程案，被告林清井當場提議鄉公所裝修工程案由雙龍公司為主標廠商，承舍公司為陪標廠商，代表會裝修工程案則由承舍公司為主標廠商，雙龍公司為陪標廠商，雙方不為價格之競爭，嗣雙龍公司及承舍公司均有投標鄉公所及代表會裝修工程案，而鄉公所裝修工程案於100年9月2日由雙龍公司得標；被告林清井於101年1月13日、16日，在雙龍公司上開聚會所屋後方有收受同案被告劉漢祥所交付200萬元等事實，惟均矢口否認有何共同對主管事務圖利及妨害投標之犯行；被告林清井並否認有何詐欺取財之犯行，被告劉奕發辯稱：伊在雙龍公司聚會所內，沒有聽到林清井提議承舍公司跟雙龍公司不為價格之競爭、圍標等語，根本不知道承舍公司及雙龍公司有無圍標之協議，伊只是依照政府採購法規定開標及決標，並不是明知道承舍公司及雙龍公司有圍標協議，仍故意不廢標云云；被告林清井則辯稱：伊當初協助劉漢祥取得這個工程，純粹只是幫助朋友，並沒有影響決標價格之意圖，且伊協調時係說取得標案的人因為有管理費用及標差的問題，所以做他下包的人要繳一成給上面的，並不是指要給鄉長一成的回扣；另伊跟劉漢祥之間有借貸關係，劉漢祥領到工程款後，將款項匯回伊太太帳戶內乙事並沒有告訴伊，因為當時快過年了，伊想說伊的員工要包紅包，還有老人家過年的費用，所以叫他提現金給伊，伊跟他要的錢就是借貸的200萬元，當時伊問他「其他的呢」，他說「沒有賺那麼多」，伊當初的意思是伊跟他介紹這工程，他有賺錢，他包過紅包給伊，他說沒有賺這麼多，並不是討價還價，這只是一個誤會云云。經查：
⒈被告劉奕發於99年12月間為觀音鄉公所行政室主任，並於1
00年1月至6月間並代理主任秘書，復於100年6月至12月間陞任主任秘書兼行政室主任，對於觀音鄉公所相關採購案件具有核決權，且負責綜理行政室業務；被告林清井於99年3月1日至同年11月10日為觀音鄉公所主任秘書。又觀音鄉公所於99年間為辦理鄉公所及鄉民代表會新行政園區辦公大樓之遷建工程，編定觀音鄉公所新行政園區辦公大樓裝修工程辦理委託規劃設計監造案預算145萬3,000元、觀音鄉公所新行政園區辦公大樓裝修工程案預算2,702萬9,919元及觀音鄉民代表會新行政園區辦公大樓裝修工程案預算1,119萬9,729元後，於100年間擬定辦理設計監造案、鄉公所裝修工程案、代表會裝修工程案等採購案，因承舍公司及雙龍公司均有意承包上開鄉公所裝修工程案，雙龍公司負責人即同案被告劉漢祥因認被告劉奕發偏好承舍公司，遂找尋與觀音鄉鄉長歐炳辰交好之友人即被告林清井商討，被告林清井因與同案被告劉漢祥係舊識，且認雙龍公司係在地廠商，遂答應同案被告劉漢祥願幫忙協調雙龍公司取得鄉公所裝修工程案，並要同案被告劉漢祥介紹可配合之設計師，同案被告劉漢祥遂介紹被告張惠鈴予被告林清井認識。嗣於99年12月間，被告林清井告知同案被告劉漢祥帶同被告張惠鈴至同案被告劉漢祥位在桃園縣○○鄉○○村000○0號之雙龍公司聚會所見面，另要求其觀音鄉公所舊部屬即被告劉奕發帶同優美公司桃竹營業處處長即同案被告何茂興及承舍公司負責桃園地區公共工程投標業務之人員即同案被告徐玉麗一同至上址會面。眾人見面後，被告林清井向被告劉奕發、同案被告劉漢祥、何茂興及徐玉麗表示，鄉公所裝修工程案由雙龍公司為主標廠商，承舍公司為陪標廠商，代表會裝修工程案則由承舍公司為主標廠商，雙方不為價格之競爭，並向同案被告劉漢祥、何茂興表示必須給「1成」等語，嗣被告劉奕發未曾對上開標案施加任何阻力，鄉公所裝修工程案及代表會裝修工程案均順利開標及決標。又代表會裝修工程案定於100年8月16日採公開招標方式開標，同案被告何茂興及徐玉麗於開標前，即製作承舍公司上開代表會裝修工程案投標金額為1,108萬元之標單及相關投標文件投標，復告知已無實際投標意願之被告劉漢祥配合製作雙龍公司就代表會裝修工程案之標單及投標文件，被告劉漢祥明知雙龍公司已無投標意願且資格不符，為履行被告林清井主導下之上開協議，亦準備投標文件，並將投標金額定為1,110萬元後參與投標。嗣於100年8月16日代表會裝修工程案開標當日，雙龍公司果因不符投標資格以致出局，承舍公司則因參與投標廠商之另一家廠商即家王公司標價金額為949萬8,000元，低於承舍公司上開標價金額，而未能得標等事實，業據被告劉奕發及林清井、張惠鈴於本院審理中坦承不諱（見本院卷二第15至21、23、191至197頁），復經證人何茂興、徐玉麗、劉漢祥、證人歐炳辰於偵查及原審審理中證述、證人即案發時觀音鄉公所民政課長姜義坤於偵查中證述屬實（見偵25522卷一第75至80、150至153、165至166頁；偵25522卷三第19至26、37頁反面至38頁反面、173至175頁；偵25522卷四第114至115頁；偵25522卷七第39至40、44、139至141頁；原審卷二第32頁反面、33頁反面至34頁反面、40頁反面至41頁反面；原審卷五第54至59、112至116頁反面、148至152、153頁反面、155頁反面至156頁；原審卷六第179頁反面至180頁），並有銓敘部100年4月19日部銓四字第1003352656號函、100年7月12日部銓四字第1003411543號函、桃園縣觀音鄉公所工程結算驗收證明書、開標/決標紀錄（桃園縣觀音鄉公所新行政園區辦公大樓裝修工程）、桃園縣觀音鄉公所新行政園區辦公大樓裝修工程公開招標公告（稿）、桃園縣觀音鄉公所新行政園區辦公大樓裝修工程投標須知、桃園縣觀音鄉「觀音鄉民代表會新行政圈辦公大樓裝修工程案」採購案全卷正本資料清冊等件在卷可稽（見偵25522卷六第34至35頁；偵25522卷七第31至32、182至183、185、244至245頁；偵16760卷四第31、62至63頁；原審鄉公所裝修工程型錄資格審查卷第1頁正反面），應堪採信。
⒉嗣上開裝修工程採購案於100年8月19日經承辦人林嘉凌上
網公告，並定於同年9月2日上午9時許，在鄉公所3樓會議室審標（含資格及規格）及開標。而在等標期間內，雙龍公司及承舍公司為履行上開協議，由同案被告劉漢祥及其妻即同案被告王美玲先訂定雙龍公司上開鄉公所裝修工程案之投標金額為2,349萬7,894元，並備齊投標文件後，再告知同案被告何茂興及徐玉麗訂定高於雙龍公司標價之金額，承舍公司遂將上開鄉公所裝修工程案投標金額定為2,669萬4,000元，並配合製作標單及投標文件。又同案劉漢祥為確保鄉公所裝修工程案至少有3家廠商投標，遂與明群公司明群公司負責人即同案被告許惠芬接洽並商議借用明群公司之名義投標鄉公所裝修工程案，謀議既定，先由明群公司自行出資簽發本票為押標金，並填製投標文件中之基本資料後交予同案被告劉漢祥，復由同案被告王美玲訂定明群公司上開鄉公所裝修工程案之投標金額為2,430萬8,166元，並製作標單及準備投標文件，且在準備投標型錄時，刻意抽換型錄資料，俾使明群公司無法通過規格審查，再由同案被告劉漢祥將上揭所有投標資料交予同案被告許惠芬使用明群公司大、小章蓋印在前開投標文件及規格型錄。俟於100年9月2日鄉公所裝修工程案開標當日，雙龍公司、承舍公司、明群公司及詠大公司均參與上開鄉公所裝修工程案投標，終由雙龍公司以2,349萬7,894元得標，使雙龍公司因施作鄉公所裝修工程案，獲得利潤294萬779元。嗣鄉公所裝修工程案完工並驗收決算後，被告林清井要求同案被告劉漢祥須給付200萬元，同案被告劉漢祥遂分別於101年1月13日、16日，在雙龍公司上開聚會所屋後方，先後交付被告林清井共計200萬元等事實，業據被告劉奕發、林清井、張惠鈴於本院審理中所不爭執（見本院卷二第25至29頁），復經證人劉漢祥於偵查及原審審理中證述、證人王美玲、許惠芬於原審審理中證述屬實（見偵25522卷一第77至80頁；原審卷二第41頁反面至42頁反面、76頁反面至77頁），並有桃園縣觀音鄉公所工程結算驗收證明書、開標/決標紀錄（桃園縣觀音鄉公所新行政園區辦公大樓裝修工程）、桃園縣觀音鄉公所新行政園區辦公大樓裝修工程公開招標公告（稿）、桃園縣觀音鄉公所新行政園區辦公大樓裝修工程投標須知及桃園縣觀音鄉公所100/12/28新行政園區辦公大樓裝修工程驗收紀錄表等件在卷可稽（見偵25522卷六第34至35頁；偵25522卷七第31至32頁；偵16760卷四第31、62至66頁；原審型錄資格審查卷第1頁正反面），亦堪認定。
⒊查證人劉漢祥於偵查中證稱：那時伊走進去開會時，張惠
鈴、何茂興、徐玉麗、林清井及劉奕發都在，林清井在協調的時候有講看伊等能不能順利標到，如果能標到的話，林清井就舉起手來比了「1」的手勢，說上面的人說要給1成，上面的人應該就是指鄉長歐炳辰，那時候伊等就講好由伊來做鄉公所，承舍公司做鄉代會，這個工程做完驗收取款後，伊拿了200萬給林清井等語明確（見偵25522卷一第77至79頁）；復證人何茂興於偵查中證稱：劉奕發帶伊及徐玉麗去西濱公路上1棟建物，之後伊與劉漢祥、張惠鈴、林清井、劉奕發及徐玉麗就進入1個小房間，林清井或劉奕發其中一個人有講上面的還是老大已經決定採購案定由雙龍公司來做，並要索取1成回扣，伊認為上面的人或老大是鄉長歐炳辰，伊就聽從指示去標鄉代會的工程，也因為這樣，他們才跟伊等公司談回扣，在協調時就談妥雙龍公司與承舍公司互相陪標等語甚明（見偵25522卷三第21至22、23頁）；又證人張惠鈴於偵查中證稱：在觀音鄉的雙龍公司辦公室有和劉漢祥、林清井、何茂興、徐玉麗及劉奕發一起開過協調會，伊等當天到房間內，伊感覺是要談工程回扣的事情，林清井在房間內有說工程有順利拿到的話，上面的人要等語（見偵25522卷一第245頁）；而證人徐玉麗於偵查中則證稱：在協調會時，伊有聽到林清井提想要拿10%到15%回扣的事等語（見偵25522卷三第165至166頁），互核證人上開證述內容，可知被告劉奕發與林清井在上開時地協調裝修工程案時，與會之被告劉奕發、同案被告劉漢祥、何茂興及徐玉麗均同意被告林清井提議之鄉公所裝修工程案由雙龍公司為主標廠商，承舍公司為陪標廠商，代表會裝修工程案則由承舍公司為主標廠商，雙龍公司為陪標廠商，雙方不為價格之競爭，且被告林清井於上開協調會確有假藉鄉長歐炳辰之名義，向同案被告劉漢祥、何茂興表示必須給鄉長「1成」之回扣等語；參酌被告林清井於原審準備程序中亦坦認詐欺取財之犯行，並供稱：伊的意思是說歐炳辰有要求要百分之十的費用，實際上是伊要的，後來劉漢祥有給伊200萬元，就是伊上開所指百分之十的費用等語明確（見原審卷二第128頁反面、129頁反面），另衡以雙龍公司及承舍公司嗣後果依上開協議分別投標鄉公所及代表會裝修工程案，被告劉漢祥並於得標施作完工驗收後，給付被告林清井200萬元等情，業經本院認定如前述，足認被告劉奕發及林清井上開共同違反政府採購法第87條第4項之妨害投標、被告林清井上開對同案被告劉漢祥詐欺取財及對同案被告何茂興詐欺取財未遂等犯行，均堪以認定。⒋又被告劉奕發於偵查中供稱：伊有去雙龍公司在西濱公路
的聚會所，是林清井找伊去的，他有講是要討論採購案的事情，協調要找廠商來圍標。優美公司作鄉代會，雙龍公司作鄉公所。林清井要伊配合讓他們2家公司得標，伊不要給予任何阻力，如果伊要給予阻力，例如把標案廢掉是可以的。林清井有就鄉公所及鄉代會的裝修案要錢，伊錯在於協調會討論圍標時沒有制止，開標前也沒有把標廢掉。林清井在開完協調會後告訴伊由哪家廠商作什麼工作既然已經分配好了，你就盡快讓裝修工程採購案趕快進行，伊承認這一點伊做錯了，伊當時應該要擋下這個標案等語明確（見偵20220卷二第172頁反面、174、175、211頁；偵25522卷六第170頁），而被告林清井於偵查中亦供稱：
伊確實有跟劉奕發說希望裝修工程案能由雙龍公司得標承作，伊告知劉奕發盡量幫忙雙龍公司等語（見偵25522卷七第51至53頁），堪認被告劉奕發及林清井參加上開協調會後，被告林清井確有告知被告劉奕發盡快讓上開協議圍標之事進行，而被告劉奕發亦明知上開鄉公所及代表會裝修工程案存有協議圍標及被告林清井向廠商收取回扣之情事，然被告劉奕發猶未阻止鄉公所及代表會裝修工程案之開標及決標，足見被告劉奕發、林清井主觀上具有共同對於主管事務圖利及違反政府採購法第87條第4項之妨害投標之犯意聯絡甚明。
⒌按政府採購法第6條第1項已明文規定「機關辦理採購，應
以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由差別待遇」，被告劉奕發明知鄉公所裝修工程案及代表會裝修工程案存有上開協議圍標情事，亦知被告林清井有以鄉長歐炳辰名義向投標廠商雙龍公司及承舍公司索取回扣等情，其本應依政府採購法第50條第1項第7款「投標廠商有其他影響採購公正之違反法令行為」之規定，不予開、決標，縱令決標，亦可撤銷決標，被告劉奕發未為如此，反而應被告林清井之要求讓上開鄉公所裝修工程案及代表會裝修工程案順利開標及決標，使雙龍公司得標鄉公所裝修工程案後施工賺取利潤，被告林清井亦得以收受同案被告劉漢祥給付之200萬元，則被告劉奕發及林清井上開共同對主管事務圖利之犯行，亦堪認定。
⒍被告劉奕發雖辯稱：伊在雙龍公司聚會所內，沒有聽到林
清井提議承舍公司跟雙龍公司不為價格之競爭、圍標等語云云，惟核與其前開於偵查中供述有違，且被告劉奕發於原審準備程序中供稱：林清井叫伊去雙龍公司的招待所，他只告訴伊要討論裝修工程的採購案。伊在招待所的時候，沒有看到也沒有聽到林清井提到要百分之十費用的事情，但伊知道林清井希望劉漢祥來標觀音鄉公所的裝修工程，何茂興標代表會裝修工程，林清井有這樣子提，但是伊有說這是公開招標最低價決標的案件，不可能以內定或分配的方式決定等語（見原審卷二第109頁反面至110頁）；復於原審審理中以證人身分證稱：伊本身從小就有聽障，在現場他們到底在討論什麼內容，伊沒有聽得很清楚，因為伊害怕，但是伊一看到這些人，他們講的內容，伊大概知道，就是雙龍公司及優美公司兩家廠商都有意思要標觀音鄉公所的裝修工程案，在雙龍公司西濱聚會所這個討論過程中，發話都是林清井，伊沒有聽清楚他們講的內容及結論，但是隔了一陣子，開標之前，林清井有告訴伊，他希望雙龍公司標鄉公所工程，伊也有跟林清井講，伊說這個工程是公開招標最低標決標，是不能夠以分配方式或內定方式來要誰得標或誰做什麼等語（見原審卷六第190頁正反面）；又證人林清井於偵查中證稱：2公司不要削價競爭，要互相配合是伊提出的，劉奕發沒有表示意見，伊當時是問說這樣子的建議好不好，如果沒有意見，那麼大家就這樣子做，劉奕發沒有講任何一句反對或再回去考慮或再斟酌的話語，但劉奕發事後也沒有跟伊反應他有不同意見等語（見偵25522卷三第96至97頁），而證人何茂興於原審準備程序期日中亦供稱：（問：你在廉政官詢問時答稱劉奕發及林清井都有告訴你裝修工程案是要由雙龍公司承作，鄉代會會給優美公司做，但是承攬的人要支付百分之十的得標金額，請你們回去考慮一下，所述是否實在？）所述實在等語（見原審卷二第34頁反面），足認被告劉奕發明知上開鄉公所及代表會裝修工程案存有協議圍標等情，是被告劉奕發前開所辯，實不足採。
⒎被告林清井雖以前開情詞置辯。然被告林清井於偵查中自
承：伊在協調會中有公開的跟雙龍公司及優美公司說若得標的話要給1成，因為當時在那個小房間內，伊是跟雙龍公司劉漢祥及優美公司的何茂興處長說如果依照伊的規劃2家公司都取得標案，也都合作無間的把整個工程完成，要給伊費用，伊就比了「1」的手勢，就是要10%，2家公司都沒有表示意見，就是同意了，伊在協調會中有跟在場的人表示這樣子的調解是來自上面的授意，伊跟他們說這一成是要繳給上面的，這是伊假借上面的意思而想要來收取這個費用等語明確（見偵25522卷三第97至98頁），而證人劉漢祥興先於偵查中證稱：伊分2次交付200萬元給林清井之後，過幾天林清井有質問伊說不是1成的回扣嗎，他問剩下的呢，伊說這個工程已經沒什麼利潤了，不要跟伊拿剩下的錢了，他就沒有再跟伊要錢了等語（見偵25522卷四第117頁）；復於原審準備程序期日中供稱：伊於廉政官詢問時說林清井有提到要作的話需要有一成，他說這一成是要給老大的，當時伊和何茂興都沒有答應等語屬實，當時有提到伊跟老大，於工程做完之後，林清井有開口跟伊要當時講好的一成，伊後來一共給200萬元給林清井，該200萬是伊說的佣金或是回扣的意思等語（見原審卷二第41頁正反面），並於於原審審理中證稱：林清井有說如果順利得標，再包一成介紹費給他，全部完工之後，伊有分2次給林清井200萬介紹費。更早之前伊跟林清井在六全傢俱聊天，他說公所要做裝潢，問伊有沒有興趣，萬一得標，做完有賺錢再包個紅包給他，如果沒賺錢就都不用。裝修工程案有曾經因為要籌措下包的工程款，跟林清井有私人借貸等語（見原審卷五第150至152頁反面），足見被告林清井確有向同案被告劉漢祥索要鄉公所裝修工程案之回扣，且同案被告劉漢祥對於承包鄉公所裝修工程案與被告林清井有關之「紅包」、「200萬之介紹費」及「借貸款項」可明確辨明，是被告林清井前開辯稱其係誤認同案被告劉漢祥尚未清償其借貸之款項，而誤討該200萬元云云，顯係有意混淆之辯詞，不足採信。
⒏被告林清井之辯護人雖為被告林清井辯稱：雙龍公司及承
舍公司得標後仍需要按照一般公共工程之規格去施作，雙龍公司所獲得之利潤與一般營造工程所得利潤相當，並無不法利益可言云云。惟按一般合法之政府採購案，得標廠商於扣除材料成本、管銷費用及稅捐後，通常會有合理之利潤，固應認屬合法所得。然如勾結公務員違背正當之招標程序或法令規定，使其原來無法取得之標案順利得標，依法本應予以廢標，自無所謂合法利益可言。是以貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪，其所稱「不法利益」，除必要之成本支出不屬所得範圍外，並無所謂合法利益或合法利潤，則上揭所指合理利潤，仍屬得標廠商本不應取得，而違法取得之不法利益（最高法院102年度台上字第2387號判決意旨參照）。此所謂「利益」，係指一切足使圖利對象之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之。至於公務員圖利對象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，即不在所謂圖利範圍，自應予以扣除（最高法院108年度台上字第223號判決意旨參照）。本案在被告林清井主導、被告劉奕發在場見聞之情形下，雙龍公司負責人即同案被告劉漢祥、承舍公司處長何茂興等在場人士一同達成鄉公所裝修工程案由雙龍公司為主標廠商，承舍公司為陪標廠商，代表會裝修工程案則由承舍公司為主標廠商，雙龍公司則為陪標廠商，雙方不為價格之競爭等協議，雙龍公司、承舍公司並依上開協議投標，俟鄉公所裝修工程案由雙龍公司與承舍公司進入比價階段，並由雙龍公司以2,349萬7,894元得標，使雙龍公司因施作鄉公所裝修工程案，獲得利潤294萬779元，業經本院認定如前述，揆諸前揭說明，雙龍公司因而獲得之利潤294萬779元，即係雙龍公司因前開違法行為而取得之不法利益，是被告林清井辯護人此部分所辯，亦不足採。
⒐綜上，被告劉奕發、林清井前開所辯，顯均屬事後卸責之
詞，均不足採信。本件事證明確，被告劉奕發、林清井上開犯行均洵堪認定，應均予依法論科。
㈡被告張惠鈴被訴妨害投標及違法審查圖利部分：
訊據被告張惠鈴固坦承其為大傑公司執行長及設計師，並於99年12月間被告劉奕發、林清井、同案被告劉漢祥、何茂興及徐玉麗在雙龍公司聚會所協調鄉公所裝修工程案時在場，嗣於100年3月9日以林芳正建築師事務所名義標得設計監造案，並於100年9月2日帶同林芳正及大傑公司員工陳冠霖、陳素卿、郭宛欣等人至觀音鄉公所與李揚斌、黃頌舜共同審查鄉公所裝修工程案投標廠商所附之規格及型錄資料，並使雙龍公司及承舍公司通過規格審查進入比價階段，而由雙龍公司標得鄉公所裝修工程案等事實，惟矢口否認有何妨害投標及違法審查圖利之犯行，辯稱：伊是跟建築師的合作，伊有讓林芳正建築師參與現場審查、看現場及驗收，伊不是單純向他借牌，也沒有不實審查云云。經查：
⒈妨害投標部分：
⑴上開設計監造採購案於100年2月16日經上網公告，並定於同年3月9日上午9時30分，在鄉公所3樓會議室開標。
被告張惠鈴係大傑公司執行長兼設計師，因上揭設計監造案之廠商資格限定為「工程顧問公司、建築師事務所、或室內裝修業相關行業」，投標應檢附之文件必須有「室內裝修技術執照」，認其不符投標資格，為使大傑公司承包上開設計監造採購案，遂與證人即同案被告林芳正建築師事務所負責人林芳正接洽並商議由被告張惠鈴以設計監造案驗收總價15%之代價，以林芳正建築師事務所之名義及證件投標上開設計監造案，謀議既定，由同案被告林芳正提供林芳正建築師事務所之相關證件，而被告張惠鈴決定標價、投標簡報內容並支付押標金，並以林芳正建築師事務所之名義參與上開設計監造案之投標。嗣於100年3月9日設計監造採購案開標當日，僅有被告張惠鈴到場代表「林芳正建築師事務所」1家廠商參與投標，觀音鄉公所最後依評定之平均分數82.21分，由「林芳正建築師事務所」取得優先議價權，並於第1次比減價格後依建造費用4.8%得標等事實，業據被告張惠鈴於廉政官詢問、偵查、原審及本院審理中所不爭執（見偵25522卷一第168頁反面至170、241頁；偵25522卷六第97頁；原審卷二第80頁反面至81頁反面；本院卷二第15至16、21至22頁），復經證人林芳正於廉政署詢問、偵查、原審及本院審理中證述屬實（見偵25522卷二第75頁反面至79、92至95頁；偵25522卷四第93至94、96至100頁；本院卷六第171至176頁），並有限制性招標（經公開評選或公開徵求）公告（稿）及開標/決標紀錄（桃園縣觀音鄉公所新行政園區辦公大樓裝修工程辦理委託規劃設計監造案）等件在卷可稽（見偵25522卷六第16至17、84頁），應可認定。
⑵又被告張惠鈴於廉政官詢問時已明確供承：因為設計監
造案的招標公告要求要具有室內裝修設計工程執照的建築師才能投標，林芳正2個資格都有，且他是大傑公司合作的建築師之一，所以伊跟林芳正談好，由伊負責統籌整個案子的規劃設計，林芳正負責以他的名義出名投標拿下這個工程，這個裝修工程設計監造案的投標文件及得標後的工程預算設計書圖都是伊及大傑公司同仁一起完成的，履約保證金是林芳正先開票給觀音鄉公所，伊再從大傑公司的帳戶匯給林芳正，伊與林芳正約好設計監造案所有費用支出均由大傑公司負擔，也是由伊與觀音鄉公所進行聯繫接洽，就算林芳正事務所人員接到觀音鄉公所詢問電話，也是請他們轉到大傑公司與伊聯繫；這個設計監造案，林芳正實際參與的是幫伊發文、陪同到現場履勘、請款以及裝修工程案在開標的時候進行廠商資格審查時，林芳正有陪同到場等語（見偵25522卷一第169頁），復於偵查中供稱：因為大傑公司沒有建築師執照無法投標，大傑公司是使用林芳正建築師事務所名義投標，得標後，伊帶著大傑公司的同事做上開監造案的設計、監造等業務，林芳正建築師事務所則參與請款、用印，審查廠商資格的時候，林芳正負責在場及看案件最後規劃情形；主要主導設計是由伊負責，林芳正則是有時候接受伊的諮詢，現場監工是由伊負責；大傑公司負責設計，林芳正負責取得標案等行政事務等語（見偵25522卷一第241至242頁）；且於原審準備程序期日中供稱：如果大傑公司不用林芳正建築師事務所的名義去投標，就無法得標，伊請林芳正用建築師事務所名義去得標，得標後就由大傑公司負責執行相關設計監造業務，如果有需要再由林芳正提供意見及協助；建築師告訴伊還有百分之十當作繳稅，所以後來給他百分之二十五的費用等語明確（見原審卷二第81頁正反面），核與證人即同案被告林芳正於偵查中證稱：因為伊跟大傑公司張惠鈴認識，大傑公司沒有建築師執照，設計監造案需要建築師資格才能投標，張惠鈴提議跟伊一起合作，用我們事務所的名義投標，實際設計監造由大傑公司處理，並協議由大傑公司支付伊等事務所承攬金額的百分之十五，另外再給伊等承攬金額百分之十支付稅金等語相符（見偵25522卷二第94頁），顯見被告張惠鈴確係借用林芳正建築師事務所名義及證件投標無訛。
⑶被告張惠鈴雖辯稱：伊有讓林芳正建築師參與現場審查
、看現場及驗收，伊不是單純向他借牌云云。惟查，證人即同案被告林芳正於廉政官詢問時先證稱：林芳正建築師事務所實際上只有一些諮詢跟協助審查開標，伊不清楚設計監造案的內容，有無包含資訊服務案的審查作業等語（見偵25522卷二第76頁反面至77頁），復證稱：張惠鈴主動找伊，伊一開始有告訴她說伊不太想做公家單位的工程，她說這是人家拜託她一定要做，伊就跟她說那伊的牌照借給她去承包上開工程，所以從頭到尾伊只有去參加審查裝修工程案的開標會議並簽名，其他部分包含設計圖及規格書的制定，伊都沒有參與等語明確（見偵25522卷四第93頁反面）：又於偵查中證稱：
因為當時景氣不好，所以將伊的牌借予張惠鈴參與設計監造案投標，伊當時不知道該設計監造案的性質是評選標還是價格標等語（見偵25522卷四第97頁）；並於原審審理中證稱：如果不是張惠鈴找伊，伊的事務所應該不會投標本案，因為不知道這案子，假如知道也不會去，因為不是伊的專業等語（見原審卷七第38頁反面至39頁）；再於本院審理中到庭結證稱：當時張惠鈴跟伊提起有這個設計監造案，這個案子是室內裝修案，有室內裝修的設計師人員可以去投標，但是當時標單的另外一個資格是建築師的資格，所以她邀請伊一起去完成，伊不曉得投標金額如何決定，標單上的金額是張惠鈴決定，在投標前伊等討論主要是以伊的名義投標、簽證及協助規劃設計，並沒有協議過伊要不要負責審標這部分，但得標後，因為觀音鄉公所要求，所以伊有參與承包廠商標案的審查、協審，審標時資料很多，伊沒辦法全部看，就由張惠鈴及其公司員工協助一起審查，伊的事務所就此投標案所需要的費用沒有支付任何一筆錢等語（見本院卷六第171至176頁），足見本案若非被告張惠鈴邀約，證人即同案被告林芳正並無意願及能力投標設計監造案，被告張惠鈴顯然係因大傑公司不符設計監造案投標資格，方與同案被告林芳正約定借用林芳正建築師事務所名義名義參與設計監造案之投標，而同案被告林芳正固有參與審標等行為，然上開設計監造案實際上係由被告張惠鈴所屬之大傑公司規劃設計，而林芳正建築師事務所既為設計監造案名義上之得標者，就該設計監造有關之契約簽訂、到場審標、工程驗收、完工請款等事項，本即須由證人即同案被告林芳正出名為之，自無可能由被告張惠鈴所屬之大傑公司負責之理，則被告張惠鈴所辯其與林芳正建築師事務所就設計監造案之合作，實僅係借牌投標之合作而已，與一般工程施作之轉包、分包等合作情形有別。是被告張惠鈴辯稱大傑公司與同案被告林芳正就設計監造案係合作關係，沒有借牌情事云云，顯係其事後卸責之詞，不足採信。
⒉違法審查圖利部分：
⑴被告張惠鈴於設計鄉公所裝修工程案期間，因欠缺弱電
系統及音響設備之規劃能力，經由同案被告何茂興之介紹，由賴國華負責為其設計弱電系統及音響設備規格，並將規格及型錄等資料交予被告張惠鈴轉化成為其呈送觀音鄉公所後續進行之裝修工程案之施工規範及規格審查表；俟被告張惠鈴將上開型錄資料影本轉交其屬意之崴康公司負責人郭廷峯，為其分析單價計算成本，並透過崴康公司將型錄資料轉交予雙龍公司及承舍公司，使該2公司得於投標時符合「投標須知」中要求廠商須檢附型錄之條件。又同案被告王美玲於準備明群公司上開鄉公所裝修工程案之準備投標型錄時，刻意抽換型錄資料，俾使明群公司無法通過規格審查，再由同案被告劉漢祥將上揭所有投標資料交予同案告許惠芬使用明群公司大、小章蓋印在前開投標文件及規格型錄。而另一家經由網路公告獲知上揭鄉公所裝修工程案而有意參與投標之詠大公司，經該公司員工詢問被告張惠鈴後轉介由郭廷峯提供上開規格及型錄資料語予詠大公司等事實，業據被告張惠鈴於本院審理中所不爭執（見本院卷二第24至25頁），復經證人何茂興、劉漢祥、王美玲、許惠芬、證人賴國華於原審審理中證述屬實（見原審卷二第
33、41頁反面至42頁反面、76頁反面、127頁反面至128頁），並有詠大公司裝修工程案投標資料、明群公司裝修工程案投標資料、雙龍公司裝修工程案投標資料及承舍公司裝修工程案投標資料等件附卷可參（見原審鄉公所裝修工程投標型錄及資格審查表卷第3至49頁反面、50至73、144至186頁反面、212至258頁），堪以採信。
⑵俟於100年9月2日鄉公所裝修工程案開標當日，雙龍公司
、承舍公司、明群公司及詠大公司均參與上開鄉公所裝修工程案投標，而依上開設計監造案合約約定，受觀音鄉公所委託審查投標廠商規格之被告張惠鈴因認自己不具有審查弱電系統及音響設備之能力，遂委託具有審查上開專業能力之李揚斌、黃頌舜，並帶同大傑公司員工陳冠霖、陳素卿、郭宛欣及林芳正等人審查投標廠商所附之規格及型錄資料（下稱審標）。被告張惠鈴知悉先前與被告林清井等人會面決定之鄉公所裝修工程案由雙龍公司得標之協議，於當日先向上開審標人員宣達廠商所附之規格型錄資料與審查表規格內容相符，即可於該表內項目符合欄位打勾之審查標準及方式，並有在雙龍公司審查表內之「符合」空格上打勾，且在上開雙龍公司審查表及承舍公司審查表之備註欄位加註文字後，再交由陳素卿及黃頌舜分別在上開雙龍公司審查表及承舍公司審查表之每頁審查表下方簽名，而在承舍公司未派員到場說明及未予代表雙龍公司到場之同案被告劉漢祥及王美玲說明，且黃頌舜在上開承舍公司審查表之其中3頁規格審查表審查結果欄勾選不符合之情況下，通過雙龍公司及承舍公司之規格審查；至詠大公司及明群公司則分別經審查人員李揚斌及陳冠霖認定規格不符等事實，亦為被告張惠鈴於本院審理中所不爭執（見本院卷二第26至28頁），復經證人陳素卿、郭宛欣、黃頌舜於原審審理中證述屬實（見原審卷六第51、52至58、59頁反面至60頁反面、61頁反面至64、65、66至67、142頁反面、145至148頁），並有詠大公司規則審查表、明群公司規格審查表、雙龍公司規格審查表及承舍公司規格審查表等件附卷可稽（見原審鄉公所裝修工程投標型錄及資格審查表卷第50至73、119至142頁反面、187至210頁反面、259至282頁），應可採信。⑶證人陳素卿先於偵查中證稱：伊有於100年9月2日參與鄉
公所裝修工程案投標的審標程序，張惠鈴要伊照著規格審查表逐一比對廠商提出的型錄正本，看看型錄上面所標明的規格是否與審查表所列相符，伊等是2人一起審標，伊等當時是審雙龍公司，伊印象中伊看到有一模一樣的就勾符合，若有不清楚沒把握的地方就先空著，伊沒有印象伊有勾不符合之處，伊審完之後並沒有馬上簽名，後來是張惠鈴要伊簽名，規格審查表上補充說明這幾個字不是伊寫的等語（見偵25522卷五第197至200 頁），復於原審審理中證稱：伊交出去的審查表只有勾符合及空下來，沒有勾不符合的選項，伊有疑問就會空下來，讓張惠鈴去決定等語（見原審卷六第60頁反面）；而證人郭宛欣先於偵查中證稱：伊有於100年9 月2日參與鄉公所裝修工程案投標的審標程序，伊在審雙龍公司的資料時，當時有些東西伊看不懂，伊有問張惠鈴，她就叫伊看不懂的地方先空著，符合的就打勾，伊記得有蠻多地方都空著，規格審查表上補充說明這幾個字不是伊寫的，因為當時伊等若不確定，都會先空下來並詢問張惠鈴，伊覺得可能伊等空下來的地方後來有被人勾符合等語（見偵25522卷五第197至201頁），復於原審審理中證稱：那時有提到說看不懂的話就先跳過，先不要勾，交出去的審查表上面只有勾符合及空下來等語（見原審卷六第62頁反面、66頁反面）；參酌證人陳冠霖於廉政署詢問時證稱：伊和林芳正分配到同一組審查明群公司，伊有問張惠鈴如何審，他說如果目錄與審查表規格有一樣，就先以鉛筆在符合欄位打勾，如果規格資料不符合或是缺件，就先空白，他會請廠商再補充，張惠鈴有說規格要完全一樣才算完全符合等語（見偵25522卷五第106頁反面），足見證人陳素卿及郭宛欣於上開時間、地點，應被告張惠鈴之要求審查雙龍公司投標型錄之規格時，確有因看不懂部分項目而未在審查表上為勾選。
⑷復證人黃頌舜於偵查中證稱：伊有於100年9月2日參與鄉
公所裝修工程案的審標，伊審的是承舍公司，伊的確勾了12個不合格，其中2項伊認為需要請廠商加以說明，其他的不合格伊認為是可有可無的錯誤，如果伊是設計師，伊會要求廠商就我所說有問題的項目提出說明解釋，若廠商提不出來或不來，伊就會認定不合格，印象中這個案子沒有廠商當場要求要解釋或說明，規格審查表上面在不符合的地方有註記「說明」、「無資料」、「補附」等字樣不是伊寫的，應該是張惠鈴寫的，表示她有注意到承舍公司的問題等語（見偵25522 卷五第56至60頁），又觀之證人陳素卿及郭宛欣審查時填載之規格審查表（見原審型錄資格審查卷第187至210頁反面）之記載，可見其上僅有5項未勾選符合，並於後方註記補充說明字樣，其餘項次則均勾選符合，足認被告張惠鈴確有在證人陳素卿及郭宛欣未勾選之雙龍公司規格審查表勾選符合，僅留其中5項次未勾選，並在其後記載補充說明字樣，另在承舍公司規格審查表上由證人黃頌舜所填載部分不符合處，註記「說明」、「無資料」、「補附」字樣無訛。
⑸又被告張惠鈴於原審準備程序期日中供稱：就是跟伊等
規範相同的就打勾符合，不一樣的就打不符合，有意見就先放下來請廠商解釋語（見原審卷二第84頁），惟觀以卷附桃園縣觀音鄉公所參加投標廠商簽到記錄表（見偵16760卷二第50頁；偵第16760卷四第33頁），足見100年9月2日鄉公所裝修工程案開標當日，承舍公司並未有人員到場，則被告張惠鈴雖在承舍公司規格審查表不符合之項次註記上開字樣，然其實際上未予承舍公司補充說明之機會甚明，且於上開開標日到場之同案被告劉漢祥及王美玲亦從未述及當日曾經為補充說明之情，又承舍公司之規格審查表亦有3頁之審查結果欄經證人黃頌舜勾選為不符合，被告張惠鈴猶仍通過雙龍公司及承舍公司之規格審查進入比價，由此可見被告張惠鈴客觀上確有違法審查之行為無誤。
⑹再者，被告張惠鈴先於原審羈押訊問時供稱：劉漢祥介
紹伊去投標設計監造案，如果工程由伊設計監造，劉漢祥得標的機會比較大，伊曾在西濱公路雙龍公司聚會所與林清井、劉奕發、劉漢祥、何茂興及徐玉麗見面，那次見面有提到工程要給回扣，當時雖沒有明講，但在場人都聽的出來要讓雙龍公司得標等語（見偵25522卷一第254頁反面至256頁），復於偵查中供稱：廠商在規格方面合格與否是由伊決定的，其實伊是希望來投標的4家廠商都能進入價格標，在這個標案價格才是重點，規格審查只是其中的過程而已，只要規格不是差很多，伊都會讓廠商合格等語（見偵25522卷六第106頁；偵25522卷七第122頁），可知被告張惠鈴於上開審標前，即已因參與上開鄉公所裝修工程案協調會知悉欲由雙龍公司得標鄉公所裝修工程案，且有收取回扣情事，其為讓雙龍公司及承舍公司均能進入比價階段，遂在規格審查未確實比對而放水通過審查，其主觀上確有為圖雙龍公司及私人之利益甚明。是被告張惠鈴前開所辯，顯屬事後卸責之詞，不足採信。
⒊綜上所述，被告張惠鈴前開所辯，顯屬事後卸責之詞，不
足採信。本件事證明確，被告張惠鈴上開妨害投標及違法審查圖利犯行均洵堪認定，應均予依法論科。
二、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告林清井行為後，刑法第339條業於103年6月18日經修正公布，並於同年月20日生效，修正前刑法第339條第1項、第2項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。」修正後刑法第339條第1項、第2項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。」經比較修正前後之規定，以被告林清井行為時之規定對被告林清井較為有利，故應適用修正前刑法第339條第1項、第2項之規定。㈡按稱公務員者，為依法令服務於國家、地方自治團體所屬機
關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者，刑法第10條第2項第1款定有明文。
其中「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」之公務員，著重在其服務於上開機關之身分，即學說上之「身分公務員」；其所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，除基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關外，亦兼及於其他以公法組織設立，為達成照顧、服務、滿足民生需求等增進公共及社會成員利益之公共任務，而以公法型態之利用關係，提供人民給付、服務、救濟、照顧、教養、保護或輔助等單純統治行為之公務機關；又所稱「依法令」係指依法律與命令而言，此之命令包括行政程序法第150條之法規命令與第159條之行政規則在內；故此類公務員之任用方式，或依考試、或經選舉、聘用、派用、僱用，均所不論；亦不論其係專職或兼職、長期性或臨時性、職位高低，只須有法令之任用依據即可；至所謂「法定」職務權限，自亦包含依法律與以行政命令所定之職務在內，依法律者，如組織條例、組織通則；以行政命令者，如組織規程、處務規程、業務管理規則、機關其他之內部行政規章等固無庸論，即機關長官基於內部事務分配而為之職務命令，亦屬之。凡公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務，均為其「法定職務權限」（最高法院110年度台上字第3041號判決意旨可參）。次按政府採購法第87條第4項之犯罪構成要件，須行為人有以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使其他「有參與比價競爭意思之廠商」不為投標或不為價格競爭之結果，始足當之（最高法院97年度台上字第1430號判決意旨參照），查被告劉奕發為本案犯行時，於99年12月間為桃園縣觀音鄉公所行政室主任，嗣於100年1月至6月間並代理主任秘書，100年6月至12月間陞任主任秘書兼行政室主任，對於觀音鄉公所相關採購案件具有核決權，且負責綜理行政室業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。是核被告劉奕發所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪及政府採購法第87條第4項之妨害投標罪（2罪）；被告林清井所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪、政府採購法第87條第4項之妨害投標罪（2罪）、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪、修正前刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪；被告張惠鈴所為，係犯政府採購法第87條第5項前段之妨害投標罪及同法第88條第1項前段之違法審查圖利罪。
㈢按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。即共同實行犯罪行為為共同正犯構成要件之一。所謂共同實行，雖不以參與全部犯罪行為為限，要必分擔實行一部分，始得為共同正犯。又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院73年台上字第1886號裁判先例可參)，易言之，意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第2364號裁判先例可參)。次按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行者，雖無特定關係，仍以正犯論，觀諸刑法第31條第1項固明，但此專指該犯罪，原屬於具有一定之身分或特定關係之人，始能成立之犯罪，而於有他人加入、參與其犯罪之情形，縱然加入者無該特定身分或關係，仍應同受非難，乃以法律擬制，視同具有身分之正犯，故適用時，應併援引刑法第31條及第28條，以示論擬共同正犯之所從出，亦即擴大正犯之範圍，使無此身分或特定關係之人，變為可以成立身分犯罪（最高法院104年度台上字第1684號判決意旨參照）。經查，被告林清井於行為時雖不具公務員身分，因而不具貪污治罪條例所定之身分關係，但其與屬於貪污治罪條例所規定公務員身分之被告劉奕發共同實施犯罪，依前開判決意旨及刑法第31條第1項規定，仍應均成立貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪。本案被告劉奕發明知上開鄉公所及代表會裝修工程案存有協議圍標及被告林清井向廠商收取回扣之情事，然其並未阻止鄉公所及代表會裝修工程案之開標及決標，顯見被告劉奕發、林清井主觀上具有共同對於主管事務圖利及違反政府採購法第87條第4項之妨害投標之犯意聯絡甚明。是被告劉奕發、林清井間就上開對主管事務圖利犯行、被告劉奕發、林清井、同案被告劉漢祥（原判決理由漏載，應予補充更正）、何茂興及徐玉麗間就上開政府採購法第87條第4項之妨害投標犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，應皆論以共同正犯。
㈣復按一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意
思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂（最高法院71年台上字第2837號判決意旨參照）；又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。在共同正犯之場合，如係基於一個犯罪決意之發動，其間有相互聯絡之關係，在分擔實行之範圍內，亦可視為「一行為」。查被告劉奕發上開所犯2次妨害投標及對主管事務圖利等行為間、被告林清井上開所犯2次妨害投標、對主管事務圖利、詐欺取財（既遂）及詐欺取財未遂等行為間，分別具局部同一性，且其等目的皆係以協議圍標方式使雙龍公司及承舍公司分別標得鄉公所裝修工程及代表會裝修工程，被告林清井另可因此獲得詐欺款項，即形式上獨立之行為，彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，且依一般社會通念，認應評價為一行為，自應適用想像競合犯之規定論以一罪，是被告劉奕發所為，係以一行為同時觸犯對主管事務圖利及2次妨害投標罪；被告林清井所為，係以一行為同時觸犯對主管事務圖利罪、2次妨害投標罪、詐欺取財罪及詐欺取財未遂罪，均為想像競合犯，應均依刑法第55條前段之規定，各從一重之對主管事務圖利罪處斷。
㈤被告張惠鈴所犯上開妨害投標及違法審查圖利2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥桃園地檢署檢察官移送併辦（103年度偵字第16760號）被告
劉奕發前開對主管事務圖利部分、被告林清井、張惠鈴部分之犯罪事實，核與原起訴且經本院論罪科刑部分，具有事實上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自應併為審究。
三、刑之減輕事由：㈠被告劉奕發之辯護人雖主張被告劉奕發曾於偵查中自白，且
本案並無犯罪所得，應有貪污治罪條例第8條第2項規定之適用云云。按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，貪污治罪條例第8條第2項固有明文。然被告劉奕發雖曾於偵查中自承其有參與圍標協調事宜，被告林清井亦要求其配合讓雙龍跟優美2家公司得標，其亦有權力讓相關標案廢標等語，已如前述，然其於該次偵查中亦供稱：伊雖然有去雙龍公司聚會所，但伊並沒有發言的餘地，只是在旁邊聽，他們在討論細節時，伊並沒有聽的很懂，所以他們到底是陪標，還是圍標，伊不是很清楚，而且當時有黑社會的人在旁邊，所以聽完伊人就離開了等語（見偵20220卷二第172頁），顯見被告劉奕發並未就所犯對主管事務圖利犯行為認罪之表示，自難依前開規定減輕其刑。㈡按刑事妥速審判法第7條規定：「自第一審繫屬日起已逾八年
未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。」旨在就久懸未決案件，從量刑補償機制予被告一定之救濟，以保障被告受妥速審判之權利。查本案前係於103年7月18日繫屬於原審乙節，有原審法院收狀戳在卷可考（見原審卷一第1頁），迄本院本案審理時已逾8年未能判決確定，本院審酌本案檢察官起訴之被告及同案被告共有15人，犯罪事實較多，卷證浩繁，每一部分牽涉人證、事證甚多，致法院費時調查，而被告劉奕發、林清井、張惠鈴多數庭期均遵期到庭應訊，本案訴訟程序之遲滯，並非因被告劉奕發、林清井、張惠鈴個人之事由造成，合併審酌被告劉奕發、林清井、張惠鈴速審權及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀判斷，本院認被告劉奕發、林清井、張惠鈴之速審權確已受侵害，且情節重大，而有予以適當救濟之必要，爰均依刑事妥速審判法第7條規定各酌量減輕其刑。
四、撤銷改判之理由：㈠原審對被告劉奕發、林清井、張惠鈴予以論罪科刑，固非無
見。惟查：本案係於103年7月18日繫屬於原審，迄本院本案審理時已逾8年未能判決確定等情，而有刑事妥速審判法第7條規定之適用，應酌量減輕其刑，原審未及適用該法，尚有未洽。被告劉奕發、林清井、張惠鈴提起上訴，猶執前詞否認犯行，固均無理由，惟原判決關於此部分既有上揭可議之處，自應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告劉奕發於案發時初為觀音
鄉公所行政室主任，嗣並代理主任秘書，更陞任主任秘書兼行政室主任，竟未能克守法令，配合被告林清井所提以協議圍標之方式圖利廠商，損害政府官員清廉形象，有辱官箴，實有可議；被告林清井為圖己利，以觀音鄉公所前主任秘書之姿邀集被告劉奕發及擬投標廠商負責人、承辦人員即同案被告劉漢祥、何茂興及徐玉麗協議圍標分配公家工程，並假借鄉長之名藉機詐財牟利，對於公眾利益之危害甚鉅；被告張惠鈴為設計監造廠商，竟先借用他人名義投標，復未善盡設計監造之責，所為均應予以非難，犯後均否認犯行，飾詞狡辯，難認有悔意，兼衡被告劉奕發、林清井及張惠鈴之素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、所得利益，被告劉奕發於本院審理中自承其智識程度為高中畢業，家裡有太太及3名成年子女、另案入監執行前係於藥局上班之家庭經濟及生活狀況；被告林清井於本院審理中自承其智識程度為專科畢業，已婚，家中尚有2名成年子女、另案入監執行前係經營工廠之家庭經濟及生活狀況；被告張惠鈴於本院審理中自承其智識程度為研究所畢業，單身，家中尚有2名成年子女及1名未成年子女、目前仍從事室內設計跟建築之家庭經濟及生活狀況等一切情狀（見本院卷五第387頁；本院卷六第168頁），分別量處如主文第2、3、4項所示之刑，並就被告張惠鈴所犯政府採購法第87條第5項前段之妨害投標部分，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈢按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告
褫奪公權，該條例第17條定有明文。查被告劉奕發、林清井所犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪，既均經本院宣告有期徒刑以上之刑，自均應併依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項規定，各宣告褫奪公權3年。
㈣沒收：
⒈按被告劉奕發、林清井、張惠鈴行為後，刑法有關沒收規
定已於104年12月30日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。其中，修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案應逕適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）相關規定。
⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部
不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，本件被告林清井犯詐欺取財之犯罪所得為200萬，業經本院認定如前，並未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，如一部或全部不能沒收，追徵其價額。
⒊次按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，
在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108年度台上字第1001號判決意旨參照）。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。
至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程式釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年8月11日104年度第13次刑事庭會議決議、最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。經查，本案被告張惠鈴為使大傑公司承包上開設計監造採購案，而向林芳正借用林芳正建築師事務所之名義及證件投標，得標後亦係由大傑公司負責執行相關設計監造業務乙節，業經本院認定如前述，且觀音鄉公所給付林芳正建築師事務所本案設計監造費用後，林芳正在扣除其應得款項後，將剩餘款項以現金或匯款之方式支付予大傑公司等情，亦據被告張惠鈴、證人即同案被告林芳正於廉政官詢問時供述在卷（見偵25522卷一第170頁；偵25522卷二第76頁），足認實際取得上開設計監造採購案費用者係大傑公司，並非被告張惠鈴，大傑公司自該標案中所獲取之利益，雖屬犯罪所得無疑，惟依卷內事證無法證明被告張惠鈴確有自大傑公司處取得此部分之犯罪所得，自難認被告張惠鈴確有取得此部分犯罪所得而為沒收及追徵之諭知，併予敘明。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨另以：
一、被告江欣庭自96年9月至100年11月間為觀音鄉公所行政室助理員，負責辦理鄉公所資訊採購案業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員；張永增係麗崴電腦有限公司( 下稱麗崴公司) 負責人；被告楊志誠係微網網路科技有限公司（下稱微網公司）負責人；觀音鄉公所為辦理上揭新辦公大樓之電腦設備採購及搬遷事宜，於99年間擬定新行政園區委託資訊服務採購案（標案案號：100-24，下稱資訊採購案），並編定預算為320萬元，應於100
年度依據政府採購法執行招標、審標、開標等採購程序。惟被告劉奕發於100年3月間在未辦理上開資訊採購案作業前，即基於職務行為行求賄賂之犯意，主動邀約長期與觀音鄉公所有業務往來且為共同供應契約廠商之麗崴公司負責人張永增至其鄉公所辦公室內，告知張永增上開資訊採購案之預算金額為320萬元及預備採共同供應契約方式辦理等情，並向張永增表示：「如果這標案要讓麗崴公司做，麗崴公司要付出標價（320萬元）的1成金額作為回饋」等語，表達願意協助麗崴公司取得標案及索賄之意思，探詢張永增行賄之意願，惟未獲張永增允諾。嗣被告劉奕發復基於職務行為期約賄賂之犯意，於100年3月間某日，在鄉公所辦公室內，將上開資訊採購案預算金額、招標方式告知被告楊志誠，惟因被告楊志誠答復微網公司非共同供應契約之廠商後，被告劉奕發即向被告楊志誠詢問招標方式如何處理，經被告楊志誠建議被告劉奕發可改以評選方式辦理後，被告劉奕發即利用陪同被告楊志誠查看資訊設備機房之場合，私下向被告楊志誠表示：「如果微網公司得標的話，要給得標金額15%至20%的回扣」等語，表達允諾使微網公司得標及索賄之意思，經被告楊志誠同意後，雙方達成期約賄賂之意思合致，被告劉奕發遂指示不知上情之被告江欣庭及後續之承辦人員林嘉凌上揭採購案應採限制性招標公開評選方式辦理。林嘉凌即於100年4月22日上網公告上開限制性招標資訊，並定於同年5月10日上午9時30分，在鄉公所3樓會議室開標。而於等標期間內，林嘉凌簽請被告劉奕發指定前揭採購案之評選委員時，被告劉奕發為使微網公司順利取得上揭資訊採購案，即指定自己及與被告楊志誠友好之被告江欣庭為評選委員，且於100年5月10日開標當日，於核定底價時，僅微幅刪減公告之320萬元預算金額，逕行核定底價為318萬8,000元。而開標當日因下述之綁標情事（無證據證明被告劉奕發知有綁標情事），致僅有微網公司1家廠商投標參與評選，劉奕發即給予87分之高分（此次評定之平均得分為82.33分），使微網公司順利取得優先議價權，並於第2次減價後，以相當接近於底價之318萬元得標前揭資訊採購案。
二、又被告江欣庭曾於88年至92年間，在新北市永和區公所擔任約僱人員，負責資訊設備規劃、採購等業務，而與被告楊志誠熟識，亦曾與被告楊志誠有金錢借貸關係，嗣被告江欣庭於96年間至觀音鄉公所行政室擔任研考工作後，因兼辦資訊設備規劃、請購及維護等業務，遂將有關資訊設備維護、小額採購等部分事務交由被告楊志誠承包施作，使被告楊志誠得以與觀音鄉公所建立業務往來關係。而被告江欣庭承辦上開資訊採購案後，因本身能力有限，加上與被告楊志誠已屬朋友關係，遂主動邀約被告楊志誠至其位在桃園縣中壢市住所附近見面，告知被告楊志誠有關鄉公所因搬遷所需將辦理資訊設備採購標案及預算金額等資訊，希望被告楊志誠能夠提供資料供其參考規劃，並於100年3月間某日，得知本件資訊採購案確定不採共同供應契約方式辦理後，先係介紹被告楊志誠與劉奕發認識，待被告劉奕發表示資訊採購案將採限制性招標及評選方式辦理後，即與被告楊志誠共同基於違背法令圖利由微網公司順利標得上開資訊採購案之犯意聯絡，私下請被告楊志誠提供規劃上開資訊採購案及進行後續招標作業所需之重要設計規範資料即「設計規範暨施工補充說明書」，並容許被告楊志誠故意在「佈線系統規範」中，擬定對其有利之必須檢附「供貨出廠證明（原廠、經銷商)、原廠經銷代理證書、產廠保固證明、20年保固證明」等足以造成其他有意投標廠商卻步，為政府採購法第37條第1項所禁止，並符合公共工程委員會函示之屬於「政府採購法錯誤行為態樣」之限制競爭條款。嗣上開資訊採購案由被告江欣庭移辦予不知情之林嘉凌後，林嘉凌即於100年4月22日，將上開由被告楊志誠所製作並附有上述限制競爭條款之「設計規範暨施工補充說明書」上網公告，被告江欣庭亦不避嫌，受被告劉奕發之指定擔任評選委員，並於100年5月10日開標評選當日參與評分。而微網公司因受利於上開限制競爭條款，開標當日僅有其1家參與投標，遂因此取得優先議價權，並於減價後以318萬得標。嗣因上開資訊採購案於履約階段發生與後來進行之「裝修工程」網點設備重覆發包之重大瑕疵，微網公司因被迫減價至215萬4,842元繼續施作，被告楊志誠遂於被告劉奕發第2次向其開口索討賄款時拒絕給付以致未遂。被告江欣庭則以上述違背法令之方式，使微網公司圖得不法利益215萬4,842元。因認被告劉奕發此部分另涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之不違背職務行求及期約賄賂罪嫌；被告江欣庭及楊志誠均涉犯同條例第6條第1項第4 款之對主管事務圖利罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪確信時，法院即應諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照）。又按刑事訴訟法第161條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例參照），於無罪推定原則下，被告對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂「不自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。再按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。
叁、被告劉奕發被訴不違背職務行求賄賂及期約賄賂部分：
一、公訴意旨認被告劉奕發此部分另涉犯貪污治罪條例第5條第1
項第3款之不違背職務行求賄賂及期約賄賂罪嫌，無非係以被告劉奕發之供述、同案被告江欣庭及楊志誠之供述、證人張永增、林志豪、林嘉凌及歐炳辰之證述、人事資料及資訊採購案全卷資料等，資為其主要論據。
二、訊據被告劉奕發堅詞否認有何不違背職務行求賄賂及期約賄賂之犯行，並辯稱：伊從頭到尾沒有向任何人要過金錢等語。
三、經查：㈠證人張永增於廉政官詢問及偵查中固證稱：劉奕發曾找伊到
他辦公室討論資訊採購案，大約是在100年3月中旬，討論時他主動向伊提說如果這標案要讓伊等公司作，伊等公司要付出標價的一成金額給他作為回饋，當時伊回覆他要考慮及算一下利潤再說等語（見他5580卷第12至14、147頁），復於原審審理中證稱：有一次劉奕發說這個案子很大，要有百分之十的回饋，伊不清楚回饋是什麼，伊也沒有問劉奕發，在伊的認知，回饋跟回扣不一樣，回扣是指要求工程款項，劉奕發沒有主動跟伊講要拿錢這件事，也沒有跟伊提到如果不給回扣的話，共同供應契約不讓伊做等語（見原審卷三第23、25頁反面、34頁），然證人張永增上開廉政官詢問、偵查及原審審理中之證述，僅屬證人張永增個人之單一指述，尚難以其前後證述互為補強，若無補強證據以佐其所言為真，尚難逕以其片面之證詞，率而以之逕認定被告劉奕發確有此部分不違背職務行求賄賂犯行。
㈡又證人楊志誠固先於廉政官詢問時證稱：江欣庭把伊介紹給
劉奕發，劉奕發當面問伊招標方式，伊說用評選的就好了，期間他曾經向伊表示如果伊得標的話，要給他得標金額15%至20%的回扣，伊當時有點頭答應，伊有把預計給劉奕發的索賄金額放進各單項裡，所以才會有單價比市價高的情形，伊與江欣庭、劉奕發確實事前就有講好，要讓伊得標，劉奕發確實向伊索賄2次，索賄的協議內容就是他先提供給伊標案總金額，要伊以這個價額浮編單價，他會在過程中幫忙讓伊順利得標等語（見偵20220卷一第90至95頁），復於偵查中證稱：劉奕發有找伊去並跟伊講這個案子，他要伊提供15%到20%的回扣，伊就勉為其難的答應了，劉奕發跟伊談回扣有2次，第1次的日期伊沒辦法記得，第2次是在決標後，劉奕發在觀音鄉大樓門口服務鈴說要伊付回扣的錢，伊就用打馬虎眼的方式先敷衍過去等語（見偵20220卷一第129至137頁），然其於原審羈押訊問時則證稱：劉奕發是在開標後問伊一般人標都會有所表示，是使用曖昧語氣說話，並提到會有5%到20%的費用，好像要叫伊給他這個費用，伊在廉政官詢問時稱是在開標前發生的陳述是錯誤的等語（見偵20220卷二第17頁），且於原審準備程序期日中供稱：在資訊採購案開標之前，劉奕發沒有跟伊講過如果微網公司得標的話，伊要給他一些回扣，在伊得標之後，劉奕發有跟伊講會有費用的產生，是用很曖昧的語氣告訴伊講一般媒體報導會有5%到20%的利潤，伊感覺他可能要跟伊要回扣，但伊不確定等語（見原審卷一第187頁），嗣於本院審理中更證稱：102年9月25日檢察官偵訊後的供述完全與事實不符，且是不實在的，伊當時是因為被廉政署恐嚇、威脅，要伊配合廉政署版本跟檢察官說明，且伊當時確實是處於生病狀況，在精神不濟狀況下回答檢察官這些根本與事實完全不符的口述，劉奕發就這個標案一次都沒有跟伊索取任何金錢等語（見本院卷五第390至392頁），則證人楊志誠就被告劉奕發究竟有無向其行求賄賂、係於何時向其行求賄賂等部分之供述前後顯然不一，其所述自難逕信，且證人楊志誠上開廉政官詢問、偵查及原審審理中之證述，僅屬證人楊志誠個人之單一指述，亦難以其前後證述互為補強，本院實難僅憑證人楊志誠上開廉政官詢問、偵查及原審審理中之單一片面證述，遽認被告劉奕發確有此部分不違背職務期約賄賂犯行。
㈢至於同案被告江欣庭之供述、證人林志豪、林嘉凌及歐炳辰
之證述、人事資料、資訊採購案全卷資料等證據，僅足以證明上開資訊採購案之招標、開標及決標等事實，然尚難逕為被告劉奕發有為此部分不違背職務行求及期約賄賂犯行之補強證據，附此敘明。
四、綜上所述，本件依檢察官所提出前揭之證據，在訴訟上之證明均尚未達到於通常一般之人均不致有所懷疑為真實之程度，自無從使本院對於被告劉奕發所涉之上開不違背職務行求及期約賄賂得有罪之確信。此外，又無其他證據足資證明被告劉奕發確有檢察官所指前開不違背職務行求及期約賄賂之犯行，不能證明被告劉奕發此部分犯罪，依法應為被告劉奕發此部分無罪之諭知。
肆、被告江欣庭、楊志誠被訴共同對主管事務圖利部分：
一、公訴意旨認被告江欣庭及楊志誠均涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪嫌，無非係以被告之供述、同案被告劉奕發之供述、證人張永增、林志豪、林嘉凌及歐炳辰之證述、人事資料、資訊採購案全卷資料、微網公司板信商銀帳號00000000000000號帳戶交易明細等，資為其主要論據。
二、訊據被告江欣庭及楊志誠均堅詞否認有何對主管事務圖利之犯行，被告江欣庭辯稱：伊沒有權力讓何人得標，伊不是只有請微網公司提供規劃書，還有請麗崴公司提供，只是麗崴公司提供的比較像簡報格式，所以伊才用微網公司提供的建議書去作修改等語；被告楊志誠則辯稱：江欣庭請伊提供資料的時候，公所是要採用共同供應契約，伊不可能去投標，伊提供的資料是從網路搜尋出來的，根本沒有綁標的情況等語。
三、經查：㈠被告江欣庭自96年9月至100年11月間為觀音鄉公所行政室助
理員，被告楊志誠則係微網公司負責人，被告江欣庭於100年4月間辦理資訊採購案時，有將被告楊志誠提供之「設計規範暨施工補充說明」列為資訊採購案招標公告之附件，而上開「施工規範暨施工補充說明」內容載有「為確保產品來源及品質，投標及驗收須檢附下列資料：供貨出廠證明（原廠、經銷商）。原廠經銷代理證書。原廠2名以上工程師資格證書。原廠投標授權證明。原廠保固證明。20年保固證明。」等字樣，嗣資訊採購案僅有微網公司投標，經評選後由微網公司得標等情，業據被告江欣庭及楊志誠於本院審理中所不爭執（見本院卷二第195至198頁），核與證人林志豪及林嘉凌於偵查中證述情節相符（見偵25522卷六第174至177頁；他5580卷第141至144頁），並有開標/ 決標紀錄（桃園縣觀音鄉公所新行政園區委託資訊服務案）、桃園縣觀音鄉公所新行政園區委託資訊服務案設計規範暨施工補充說明、觀音鄉公所新行政園區委託資訊服務案評選補充說明、桃園縣觀音鄉公所新行政園區委託資訊服務案投標須知、桃園縣觀音鄉公所新行政園區委託資訊服務案限制性招標（經公開評選或公開徵求）公告、桃園縣觀音鄉新行政園區委託資訊服務建議書（投標廠商微網網路科技有限公司）等件在卷可稽（見偵25522卷六第83頁；原審證物卷第8至48反面、66至139頁），應堪採信。
㈡復被告楊志誠於偵查中供稱：伊有以灌水方式浮報施工項目
，伊填的金額都高於市價，伊有問協力廠商要如何設計才能讓伊有機會取得標案，協力廠商教伊設計規範暨施工補充說明書有關於原廠保固的那些項目。伊看了設計規範暨施工補充說明書都是伊給江欣庭的內容，差別只在於工期等語（見偵20220卷一第129至137頁），則被告楊志誠為確保其能標得資訊採購案，固有先在提供給被告江欣庭之「設計規範暨施工補充說明」載入原廠保固項目，且投標時有浮報金額情事無訛。然被告楊志誠並非公務員，其是否成立貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪取決於被告江欣庭是否明知被告楊志誠上開行為，而與其同具有對主管事務圖利之犯意聯絡。
㈢又被告江欣庭於原審審理中供稱：當初伊能力有限，且不是
這方面專業，所以要伊從無到有產生設計規範暨施工補充說明是有困難的，所以伊才請跟公所有合作的2家廠商即麗崴公司及微網公司提供建議等語（見原審卷七第79頁反面），並於廉政官詢問時供稱：伊只有將楊志誠提供的資料裡面用詞不通順的地方做修改等語（見偵20220卷一第16頁）；而證人張永增於原審審理中亦證稱：因為公所要編預算，江欣庭有請伊提供搬遷的大概費用，伊給了她5個方案的報價，當時伊提供這些資料的時候，鄉公所機房變成楊志誠的公司在做，伊覺得獲取這個生意的機會不大，100年4月時劉奕發有講預算多少錢，走共同供應契約的話請伊幫他規劃可以做到哪些東西，伊有跟廠商談規劃等語（見原審卷三第20頁反面至37頁反面），足見被告江欣庭前開辯稱其就資訊採購案亦有請證人張永增提供資料乙情，應非子虛。
㈣再證人張永增於偵查中證稱：依據資訊採購案的設計規範暨
施工補充說明書的內容，以伊與公所資訊人員接觸十餘年業務的經驗判斷，公所的承辦人員沒有辦法寫出這種內容的規劃說明書等語（見他5580卷第12頁）；而證人林志豪於廉政官詢問時亦證稱：採購案之設計規範暨施工補充說明係由微網公司提供的，伊與江欣庭同一辦公室辦理資訊業務好幾年，伊知道江欣庭的能力，應該無法自行編製這份設計規範暨施工補充說明書等語（見他5580卷第8頁反面）；酌以被告楊志誠前開供稱：伊看了設計規範暨施工補充說明書都是伊給江欣庭的內容，差別只在於工期等語，堪認被告江欣庭辯稱其並無能力編製上開設計規範暨施工補充說明，僅就該說明不通順之處作修改等情，並非無稽。
㈤公訴意旨固認被告江欣庭容許被告楊志誠故意在上開「施工
規範暨施工補充說明」載入前揭對其有利之限制競爭條款，因認被告江欣庭與被告楊志誠同具有對主管事務圖利之犯意聯絡。然被告江欣庭並無能力及專業編製上開「設計規範暨施工補充說明」，對該說明亦僅係就不通順處為修改，已如前述，則被告江欣庭是否確實知悉並明瞭被告楊志誠在該補充說明載入有利於己之限制競爭條款，以確保微網公司能順利標得資訊採購案，仍與被告楊志誠共同基於對主管事務圖利微網公司之犯意聯絡而容許之，尚屬有疑。
四、綜上所述，本件依檢察官所提出前揭之證據，在訴訟上之證明均尚未達到於通常一般之人均不致有所懷疑為真實之程度，自無從使本院對於被告江欣庭、楊志誠所涉之上開對主管事務圖利得有罪之確信。此外，又無其他證據足資證明被告江欣庭、楊志誠確有檢察官所指前開對主管事務圖利之犯行，不能證明被告江欣庭、楊志誠犯罪，依法應為被告江欣庭、楊志誠無罪之諭知。
伍、上訴駁回之理由：
一、原審審理結果，認無積極證據足資證明被告劉奕發有檢察官所指前開不違背職務行求及期約賄賂等犯行、被告江欣庭、楊志誠有檢察官所指前開對主管事務圖利之犯行，而為被告劉奕發此部分無罪、被告江欣庭、楊志誠均無罪之諭知，尚無不合。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠就被告劉奕發被訴不違背職務行求賄賂及期約賄賂部分：
⒈依證人張永增於廉政官詢問及偵查中證述，足認被告劉奕
發曾就新行政園區委託資訊服務採購案向證人張永增索要回饋乙事：又證人楊志誠於廉政官詢問及偵查中已明確證稱被告劉奕發曾向伊索取回扣以幫助伊標得新行政園區委託資訊服務採購案，足證被告劉奕發確實曾向證人張永增及楊志誠索取回扣以幫助伊等標得新行政園區委託資訊服務採購案。
⒉又要求索賄者之用語不論係「回饋」抑或「回扣」，仍屬
前揭變相給付之範疇，不因行賄者事後表示該款項名義為回饋而有所不同，又證人張永增於廉政官詢問及偵查中已陳明10%即標金一成之金額，所指即為金錢甚為明確具體。另證人楊志誠已表明其單價均較本價高之原因，乃被告劉奕發向其索賄，故而將回扣金額放入各單項裡，益徵被告劉奕發索賄事實甚明。
⒊另觀之證人楊志誠於羈押訊問時之陳述，反而更可佐證被
告劉奕發確實曾向證人楊志誠索賄，不因證人楊志誠對於與案情有關之問題均表示行使拒絕證言權，致使無法完成證人之詰問程序而有所不同。
㈡就被告江欣庭、楊志誠被訴共同對主管事務圖利部分：
⒈依證人張永增於廉政官詢問及偵查中證述，足認新行政園
區委託資訊服務採購案之招標方式由以往之小額採購或共同供應契約方式變更為限制性招標，被告劉奕發既為改變招標方式之決定者、被告江欣庭為承辦人，故被告劉奕發、江欣庭2人自難就招標方式之變更及以嚴苛條件來限制投標廠商諉為不知，益徵被告劉奕發、江欣庭對主管事務有圖利微網公司之犯意。
⒉又原審判決就被告江欣庭客觀上不具新行政園區委託資訊
服務採購案相關知識且無能力編製前揭採購案設計規範暨施工補充說明而認定與被告楊志誠無共同基於對主管事務圖利微網公司之犯意聯絡，稍嫌速斷。被告江欣庭既為系爭採購案之承辦人，理應知悉該採購案之招標方式已改為限制性招標，且另設計規範暨施工補充說明書，以嚴苛條件來限制投標廠商，透過圍標而容認廠商微網公司即被告楊志誠得標，主觀上顯有圖利微網公司之犯意，原審判決卻漏未審酌及此，顯有違誤。
㈢原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。
三、惟查：㈠被告劉奕發被訴不違背職務行求賄賂及期約賄賂部分：
⒈查證人張永增於廉政官詢問及偵查中均證稱被告劉奕發曾
就新行政園區委託資訊服務採購案向其索要回饋乙事；而證人楊志誠於廉政官詢問及偵查中亦證稱被告劉奕發曾向其索取回扣以幫助微網公司標得新行政園區委託資訊服務採購案，已如前述，然證人張永增並未親自見聞被告劉奕發向證人楊志誠索取回扣以幫助微網公司標得新行政園區委託資訊服務採購案乙事；而證人楊志誠亦未曾親自見聞被告劉奕發就新行政園區委託資訊服務採購案向證人張永增索要回饋乙事，則渠等前開證述尚難援引為彼此前開證述之補強證據。
⒉另證人楊志誠雖證稱其單價均較本價高之原因，乃被告劉
奕發向其索賄，故而將回扣金額放入各單項裡云云。惟檢官並未提出相關證據資料佐證證人楊志誠此部分證述屬實，則證人楊志誠此部分證述，仍屬其個人之單一證述，並無法作為其前開關於被告劉奕發曾向其索取回扣以幫助微網公司標得新行政園區委託資訊服務採購案證述之補強證據。
㈡被告江欣庭、楊志誠被訴共同對主管事務圖利部分：
⒈按行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）自89年6
月8日（89）工程企字第89015993號函訂定「政府採購錯誤行為態樣」之二、資格限制競爭之（二十一），即將「投標時需檢附原廠製造證明、原廠代理證明、原廠願意供應證明、原廠品質保證書」列為錯誤行為態樣乙節，有公共工程委員會111年5月31日工程企字第1110008474號函及其檢附附件1份在卷可參（見本院卷六第67至86頁），是被告江欣庭就其委請被告楊志誠提供規劃上開資訊採購案及進行後續招標作業所需之重要設計規範資料即「設計規範暨施工補充說明書」，因其在「佈線系統規範」中規定必須檢附「供貨出廠證明（原廠、經銷商)、原廠經銷代理證書、產廠保固證明、20年保固證明」等文件，而屬於公共工程委員會函示之「政府採購錯誤行為態樣」之二、資格限制競爭條款甚明。
⒉又證人張永增於廉政官詢問及偵查中均證稱：伊知悉新行
政園區委託資訊服務採購案之承辦人為被告江欣庭，主導及指示為被告劉奕發，而新行政園區委託資訊服務採購案設計規範暨施工補充說明書內容，確實有故意以部分嚴苛條件來限制投標廠商之要件，第一、如該計畫第三章、貳、三、產品要求5.為確保產品來源及品質，投標及驗收需檢附下列資料：20年保固證明這一項是不可能的，因為沒有註明是產品或是其他規格功能，所以不可能在投標時提供，即使得標後也不可能，第二、如該計畫第三章、貳、
十、CAT.5E UTP Patch Cord跳接線2.跳接線需符合TIA/EIA-568B.2、ISO/IEC11801、EN50173C-5E標準並通過第三公正單位元件認證並於投標時檢附證書，有關CAT.5E UTP
Patch Cord跳接線這種規格，目前已經淘汰，而且公所新建大樓已經規劃使用網路光纖系統，應該要使用CAT.6以上規格，因此該規劃書使用CAT.5E UTP Patch Cord跳接線是很奇怪，且伊配合鄉公所近10年採購均是以小額採購及共同供應契約方式實施，伊不知為何要改變方式為限制性招標，只知道此改變決定是被告劉奕發決定，而伊採購的部分都是跟被告江欣庭聯繫等語（見他5580卷第12頁反面至13頁反面、146至148頁），足認新行政園區委託資訊服務採購案之招標方式由以往之小額採購或共同供應契約方式變更為限制性招標，且被告劉奕發為改變招標方式之決定者，然本件資訊採購案之採購承辦人為林嘉凌，被告江欣庭僅為需求單位承辦人員，並未曾接受相關政府採購法課程與訓練，且其並無能力編製上開設計規範暨施工補充說明，已如前述，則本院實難僅憑被告江欣庭為本件資訊採購案需求單位承辦人員，遽認其主觀上確有對主管事務圖利微網公司之犯意，甚且有能力並判斷其所提出之本案資訊採購案招標公告之附件即「施工規範暨施工補充說明」內容已屬於行政院公共工程委員會所公告之採購行為錯誤態樣。
⒊此外，本案卷內並無其他證據足以證明被告江欣庭主觀上
確有對主管事務圖利微網公司之犯意，亦無證據足以證明被告江欣庭、楊志誠間就檢察官所指稱渠等對主管事務圖利微網公司之犯行，有何犯意聯絡及行為分擔，自難認被告江欣庭、楊志誠間就上開對主管事務圖利微網公司犯行，有何犯意聯絡及行為分擔可言。
四、本院衡酌本件檢察官所舉前開證據，尚無法使本院形成被告劉奕發確有檢察官所指此部分不違背職務行求及期約賄賂犯行、被告江欣庭、楊志誠確有檢察官所指對主管事務圖利犯行之有罪心證。原判決對於卷內訴訟資料，均已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得此部分有罪之心證，因而為有利被告劉奕發、江欣庭、楊志誠之認定，於法核無違誤。檢察官上訴指摘原判決關於此部分無罪諭知為不當，僅係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，重為爭執，故其上訴為無理由，應予以駁回。
陸、退併辦部分：本案被告劉奕發上開不違背職務行求及期約賄賂部分、被告江欣庭、楊志誠部分既經本院均為無罪之諭知，則桃園地檢署檢察官移送併辦被告劉奕發上開不違背職務行求及期約賄賂部分、被告江欣庭、楊志誠部分（103年度偵字第16760號）自與本案被告劉奕發上開不違背職務行求及期約賄賂部分、被告江欣庭、楊志誠部分不生事實上之一罪關係，是本案起訴之效力即不及於上開移送併辦部分，本院自不得併予審究，應予退回由檢察官另為適法之處理。
丙、被告張惠鈴經本院合法通知，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，判決如主文。本案經檢察官趙燕利提起公訴及移送併辦審理，檢察官林弘捷提起上訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 17 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 黃美文法 官 雷淑雯以上正本證明與原本無異。
被告林清井、被告劉奕發有罪及被告張惠鈴違法審查圖利罪部分，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告江欣庭、楊志誠、劉奕發無罪部分，被告江欣庭、楊志誠、劉奕發不得上訴；檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
被告張惠鈴妨害投標部分，不得上訴。
書記官 林立柏中 華 民 國 111 年 8 月 26 日附錄本案論罪科刑法條：
貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第1款至第3款之未遂犯罰之。
政府採購法第87條（強迫投標廠商違反本意之處罰）意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣 3百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。
政府採購法第88條（受託辦理採購人員意圖私利之處罰）受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。其意圖為私人不法之利益，對廠商或分包廠商之資格為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，亦同。
前項之未遂犯罰之。
修正前刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。