臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2750號上 訴 人即 被 告 柯力圳上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣基隆地方法院108年度訴字第708號，中華民國109年4月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第2484號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、柯力圳、陳志遠（由本院另行審結）、楊柏晟（前經臺灣基隆地方法院以108年度原訴字第8號判處有期徒刑6月，提
起上訴，復撤回上訴確定）明知其等並無還款之意，竟意圖為自己不法之所有，共同基於加重詐欺之犯意聯絡，先由陳志遠於106年7月底至同年8月初之某日時，指示柯力圳覓得楊柏晟充作向涂志宏借、取款之人頭，且強調借錢不用還等語，柯力圳遂負責洽得楊柏晟出面擔任借款之人頭並將楊柏晟介紹予陳志遠。嗣渠等3人謀議由楊柏晟出面負責與涂志宏簽署相關取款文書及取得款項後，於同年8月2日，陳志遠將涂志宏約至基隆市成功陸橋附近某騎樓下，並與楊柏晟共同至上揭地點後，即由楊柏晟出面假意表示願償還自涂志宏處取得之新臺幣（下同）15萬元款項，以此方式向涂志宏施詐，涂志宏不疑有他，因而陷於錯誤，遂交付上揭款項予楊柏晟，並令其簽署保管協議書1紙，而楊柏晟取得上揭款項後，隨即將之交予陳志遠，陳志遠取得款項後，則各朋分款項中之1萬元予楊柏晟、2萬元予柯力圳。嗣涂志宏向楊柏晟催款未果後，復經楊柏晟、柯力圳向涂志宏坦認上情後，因而查悉上情。
二、案經涂志宏訴由臺灣新北地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣基隆地方檢察署偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據等證據），均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，並經檢察官、被告柯力圳表示同意有證據能力（本院卷第158至163頁），經審酌該等證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，俱有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開由同案被告陳志遠表示由被告另覓得借款人頭後，由被
告另覓得另案被告楊柏晟擔任人頭，並對楊柏晟告以借款不用還，後由陳志遠、楊柏晟出面向告訴人借款，柯力圳並因而分得2萬元等事實，業據被告於原審及本院審理中均坦承不諱（原審卷第114頁；本院卷第157-158頁），核與證人即另案被告即共犯楊柏晟（下稱楊柏晟）於偵查中之供述及證述、原審之證述（106年度偵字第5666號卷第23-27頁、第45-57頁、原審卷第245-249頁）、同案被告即共犯陳致遠（下稱陳致遠）於本院審理中之陳述（本院卷第157-158頁）、告訴人涂志宏於偵查中之指訴（106年度偵字第5666號卷第19-21頁、45-55頁、99頁、113頁）、原審之陳述及證述（108年度原訴字第8號卷第39頁、第156頁、158頁、161頁、165頁、原審卷第67頁、85頁、113頁、116頁、117頁、175頁、215-216頁、233頁、245-246頁、251-252頁、256-257頁）大致相符，復有保管協議書1紙（106年度偵字第29096號卷第5頁）、告訴人提出之通信軟體LINE翻拍對話資料（106年度偵字第5666號卷第117-118頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。
㈡至被告爭執實際借款之金額僅為5萬元部分，證人即告訴人涂
志宏於原審證稱106年8月2日楊柏晟跟陳志遠一起來跟我借錢，當時我還不認識楊柏晟，15萬元現金我交給楊柏晟，後來就打電話找不到人等語（原審卷第251-252頁），並經本院傳喚證證人即告訴人涂志宏到庭，涂志宏證稱我有見過106年度偵字第29096號卷第5頁保管協議書，其上所記載的涂志宏是我本人。借款的金額就是保管協議書上寫的新臺幣15萬元，這點被告楊柏晟都有承認，柯力圳也有承認，陳志遠當初也有承認，我不曉得為什麼現在會有問題，而且我有跟他們和解。我在現場給陳志遠現金15萬元，陳志遠點收之後再把錢轉交拿給楊柏晟，我們三個人當時都在現場，地點是基隆成功市場7-11便利超商對面的咖啡廳，在騎樓的座位上。這筆15萬元借款我沒收利息，我會提告就是因為我從頭到尾都沒有拿利息，之後他們就聯絡不上。跟被告三人和解的金額分別是楊柏晟6萬，柯力圳3萬，陳志遠2萬。楊柏晟、柯力圳都還完了，但陳志遠僅還1萬。借款15萬元我願意和解是因為我跟柯力圳還有另外的案件跟借款，柯力圳有說要還我，所以我才同意和解，但後來都不了了之等語（本院卷第190-198頁）。是由證人即告訴人涂志宏所述，借款金額確實為15萬元，並實際交付15萬元予陳志遠、楊柏晟等情明確，參以前揭保管協議書上之簽名確實為楊柏晟所親簽，苟非金額確實為15萬元，楊柏晟豈會在該保管協議書上簽名，而被告於原審時亦未爭執借款之金額（原審卷第229-234頁、第249-250頁），楊柏晟於原審中以證人身分到庭亦證稱有向告訴人借款15萬元（原審卷第247頁），且楊柏晟、柯力圳均分別與告訴人達成和解，並均已履行完畢，其中楊柏晟和解之金額為6萬元，被告和解之金額為3萬元，顯遠高於被告所辯稱之5萬元，如非所借得之金額為15萬元，被告及楊柏晟何須以遠高於借款金額之金額與告訴人達成和解，是被告此部分之辯解，顯不足採，本案借款金額為15萬元，堪予認定。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠加重詐欺取財：
本件被告依陳志遠之指示，找借款人頭楊柏晟，共同詐騙告訴人，是被告所為應成立刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。㈡共同正犯：
被告就上開犯行，與陳志遠、楊柏晟間，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條論以共同正犯。㈢本案應依累犯之規定加重：
按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋文參照）。經查，被告前因①幫助詐欺取財案件經臺灣基隆地方法院以100年度易字第309號判處有期徒刑6月，經本院以101年度上易字第61號駁回上訴確定，②施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑2月確定，上開2罪，經同法院以101年度聲字第222號定應執行有期徒刑7月，於102年8月28日易科罰金執行完畢；復因①施用毒品案件，經同法院以102年度基簡字第913號判處有期徒刑4月，經提起上訴，復撤回上訴確定，②施用毒品案件，經同法院以102年度基簡字第771號判處有期徒刑3月，經提起上訴，復撤回上訴確定，③施用毒品案件，經同法院以102年度基簡字第911號判處有期徒刑2月，經提起上訴，復撤回上訴確定，上開3罪經同法院以102年度聲字第1279號裁定應執行有期徒刑8月確定，於103年2月17日易科罰金執行完畢；再因①施用毒品案件，經同法院以104年度基簡字第1272號判處有期徒刑4月確定，②施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以104年度簡字第2637號判處有期徒刑5月確定，上開2罪，經同法院以105年度聲字第787號，裁定應執行有期徒刑8月，於105年10月3日易科罰金執行完畢前；又因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以105年度審簡字第2114號判決判處有期徒刑5月確定，於106年7月18日執行完畢等情，有本院前案紀錄表1份在卷可稽（本院卷第47-58頁），其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。並依上開解釋意旨，法院仍應於個案具體審認有無特別惡性及刑罰反應力薄弱之情，裁量是否加重最低本刑。本院衡酌被告前案中所犯幫助詐欺取財案件，與本案所示加重詐欺取財之罪，罪質相同，雖與本案時間有所差距，然被告期間多次另因毒品案件，反覆經法院判刑確定並易科罰金執行完畢，堪認被告有對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因，是綜觀全案情節，依上述解釋意旨，應依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。
㈣又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉各款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷，最高法院著有95年度台上字第6157號判決可資參照。刑法第339條之4第1項第2款3人以上共同犯詐欺取財罪之法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金」，即最低刑度為1年以上有期徒刑。惟同為3人以上共犯詐欺取財犯行之人，其犯罪情節、手段、參與程度均未必盡同，行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑均為1年以上有期徒刑，不可謂不重。苟未依個案情節予以妥適量刑，實有悖於罪刑相當原則。經查，被告僅係受陳志遠之託，覓得楊柏晟出面作為借款之人頭，並非居於主導犯罪之地位，顯較詐騙集團組織多數人，詳細分工之情形有別，且僅朋分2萬元之犯罪所得，可見其參與本案犯罪之程度尚屬輕微。且本案詐得之金額為15萬元，造成之損害尚非甚鉅，被告又於原審審判中，以3萬元與告訴人成立和解，並支付全部和解款項予告訴人（分見原審卷第109、273、275頁）。本院綜合觀察被告之犯罪情狀，認縱課處法定最低度刑，仍屬過重，堪認有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依法先加後減之。
㈤被告已付清和解款項3萬元予告訴人，已如前述，則其犯罪所
得已實際發還告訴人，則就被告原取得之犯罪所得2萬元，爰不予宣告沒收。
四、上訴駁回之理由：按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。經查，原審以被告本件所為三人以上共同詐欺取財之犯行，事證明確，據以論罪科刑，並依刑法第47條第1項，加重其刑理由依據，再依刑法第59條之規定，酌減其刑之理由依據。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告之犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害程度、被告犯後坦承犯行，已有悔意，並已給付和解款項予告訴人，兼衡被告之生活狀況等一切情狀，就被告所犯之罪，從輕量處有期徒刑7月，堪認已具體審酌刑法第57條各款所列關於刑罰量定之相關情狀，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，亦無量刑過重之情形，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，被告上訴意旨猶以其與告訴人達成和解，原審量刑過重為由，經核均經原審於量刑時，併予審酌在內，自無不當。又被告所犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪之法定刑度為1年以上7年以下有期徒刑，原審就被告本件所為三人以上共同詐欺取財犯行，為累犯，經依刑法第59條規定酌減其刑，所處有期徒刑7月之刑度，已屬最低度量刑，是被告以其已坦承犯行，並與被害人達成和解等前揭業為原審審酌之事由，提起上訴請求撤銷原判決，改判處更輕刑度，或可易科罰金之刑，自非可取，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
五、本件被告柯力圳經合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰不待其陳述而為一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官黃佳權追加起訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 張育彰法 官 王惟琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂修毅中 華 民 國 109 年 12 月 1 日