臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2754號上 訴 人即 被 告 蔡維哲選任辯護人 許世賢律師（法扶律師）上 訴 人即 被 告 陳歆選任辯護人 蔡佳渝律師上 訴 人即 被 告 歐陽磊選任辯護人 林倩芸律師上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第1064號，中華民國109年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第8050、11418號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、蔡維哲、陳歆、歐陽磊、邱俊翰（經原審判處有期徒刑2年，緩刑3年確定）均明知大麻係毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，不得製造，為取得可供施用程度之大麻，竟共同基於製造第二級毒品大麻之犯意聯絡，先商議由陳歆於民國107年7月15日，向不知情之廖崑志承租其妻陳維婷所有、位於新北市○○區○○街00號18樓之房屋作為栽種大麻處所；由歐陽磊負責提供大麻種子及資金與陳歆，以資購買如附表一編號8至30所示各項栽種大麻之設備；並自同日起，由蔡維哲、陳歆及邱俊翰在上開房屋共同種植培育大麻，期間並定期施以水分、肥料及光照，以待其成株開花，且渠等又著手剪下如附表一編號1、3所示之大麻葉片，欲待大麻葉片乾燥後製成達於可施用程度。惟上開大麻葉片尚未完全乾燥達於可施用程度，陳歆、蔡維哲、歐陽磊等人因金錢問題，自107年12月間即未繳納上開房屋之租金，廖崑志因陳歆欠繳房租，遂於108年1月23日17時30分許，前往上開房屋查看但未獲回應，亦無法聯繫陳歆，廖崑志擔心上開房屋內部發生問題，即協同房仲楊秀琴入內查看，發覺陳歆在上開房屋種植大麻，遂報警處理，為警在上開房屋內扣得如附表一所示之物而未遂。
二、又經警持臺灣新北地方法院核發之108年度聲搜字第317號搜索票，於同年3月12日搜索蔡維哲位於桃園市○○區○○路0000號16樓之5住處，扣得如附表二所示之物；復因蔡維哲供出資金來源為歐陽磊，經警持臺灣新北地方檢察署檢察官開立之拘票，於108年4月15日至歐陽磊斯時位於新竹市○區○○街0號5樓之1住處拘提，並扣得如附表三所示之物，因而查悉上情。
三、案經新北市政府警察局林口分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力
一、關於本件扣案物及自扣案物所衍生書證之證據能力：按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。刑事訴訟法第131條之1定有明文。此處「同意搜索」，除應係受搜索人出於自願性之真摯同意，如被告之人身自由已處於受偵查機關（不論合法或非法）拘束之下，雖外觀看來被告當時固無反對搜索之意，惟仍應依個案情節判斷被告真意，換言之，仍須探求被告是否係因其人身自由已受拘束，而無從亦無意再為反對，此等「同意」自不應視為被告之「自願性」同意，反係被動性，甚或被迫之同意，其當非真摯之同意。具體判斷之方法，例如被告當時之人身自由如未受拘束，是否即可能不為同意等，均足判斷被告是否自願性、真摯性之同意。此外，合法同意搜索的前提，必須是有同意權人的同意始屬之，通常案例的判斷固無困難，例如對於住處之搜索，實際使用權人當屬同意權人固無疑問，惟實際使用權人未必為所有權人，在所謂「共同權限」之案例即須分別以觀。對於出租房屋，於承租人承租使用期間內，所有權人的房東即暫時失去同意權，除非承租人有違反租賃契約外之違法使用。經查：
㈠觀卷附上訴人即被告陳歆（下逕稱姓名）承租上開房屋之租
賃契約1份（見偵8050卷第113、115、117、119、121頁），其中第9條記載：租客不得違反公序良俗，違者，屋主有權強制驅離，租客無異議等語，故依據上開租賃契約所示，房東發現房客有違反公序良俗之行為者，即可單方面終止租約並直接驅離租客。證人廖崑志（下逕稱姓名）證稱：因為房客一直連絡不上，也欠房租，我怕在上開房屋內發生意外，所以請社區總幹事邵錦祥、房仲楊秀琴（下均逕稱姓名）陪我入內查看，我發現房間內有照明設備、層架、園藝工具及幾盆植物，且房間內窗戶全用木板遮蔽，再拉上窗簾，我覺得這是在種植大麻，所以就報案了等語（見偵8050卷第65頁）；參以楊秀琴證稱：廖崑志委託我出租上開房屋，出租後廖崑志就自行管理。廖崑志曾經在107年12月某日告訴我租客沒有繳租金，也無法聯絡到租客，請我幫忙一起連絡；嗣於108年1月22日又發生同樣狀況，我於翌（23）日16時30分許先去上開房屋按門鈴，但沒人回應，我立即通知廖崑志，擔心裡面可能發生意外，我們邵錦祥於同日17時30分一起進入上開房屋。進入後沒有看到人，廖崑志至房間內發現有在種植不明植物，邵錦祥說可能是在種植大麻，廖崑志覺得事態嚴重就請警方到場處理等語（見偵8050卷第67、69頁）；證人即新北市政府警察局林口分局忠孝派出所員警林暐傑（下逕稱姓名）證稱：屋主廖崑志打110報案，勤職中心轉傳告知我有人種大麻，我便與證人即同事黃先宇（下逕稱姓名）一同前往，廖崑志告知租客很久沒有繳房租，並開門進入上開房屋內，復出示租賃契約，我因第1次處理這樣案件，便請鑑識人員到場確認等語（見訴1064卷二第149至157頁）。
㈡綜合廖崑志、楊秀琴之證述，可知廖崑志雖將上開房屋出租
給陳歆，然因陳歆欠繳租金，且無法聯繫，屋內又無人回應，廖崑志身為房東，不免憂心害怕租客在屋內死亡或致生其他危險事故，遂邀集公正第三人即楊秀琴、邵錦祥陪同進入上開房屋以瞭解情況，其目的確係為查看租客是否平安在內，依社會習慣及道義，並不違背社會相當性，理由洵屬正當。而廖崑志進入上開房屋後，發覺疑似種植大麻之設備、器具等，隨即報警處理，廖崑志顯係認陳歆在上開房屋內從事非法行為，已經違反租賃契約，遂依租賃契約第9條約定內容自行終止租約，並請員警到場協助其行使強制驅離之權限，斯時廖崑志即已回復對上開房屋之使用權限，自屬有同意權之人。又員警林暐傑接獲疑似種植大麻非法行為之報案到場後，經廖崑志表明其為房東、租客已未繳房租、內有疑似種植大麻之狀況，經其同意並陪同進入上開房屋搜索、採證，當屬合法之同意搜索，基此，在上開房屋內扣得如附表一所示之物，及自扣案物所衍生書證，包含新北市政府警察局林口分局扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（見偵8050卷第91至93、95、97、99、101頁）、新北市政府警察局林口分局忠孝派出所轄內查獲大麻案現場勘察報告（見偵8050卷第417、419至427、429至515、517頁）、新北市政府警察局108年4月18日新北鑑字第1080703093號鑑驗書（見偵8050卷第553至555頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室108年7月5日調科壹字第10823013900號鑑定書（見偵8050卷第599頁)、108年7月19日調科壹字第10823015170號鑑定書（見偵8050卷第601頁)、108年11月22日調科壹字第10823024640號鑑定書（訴1064卷一第311頁)，均具證據能力。㈢至上訴人即被告歐陽磊（下逕稱姓名）辯護人認依租賃契約
第14條規定：「甲乙丙各遵守本契約各條項之規定，如有違背任何條件時，甲方得隨時解約收回房屋...」，且依民法第95條第1項前段、第258條第1項規定，出租人解除契約應通知相對人，故廖崑志於108年1月23日前往上開房屋後，未合法通知陳歆逕自解除契約，其解除契約不合法，廖崑志無同意搜索之權利，且上開房屋內無人身安全及證物滅失之急迫危險，警方無搜索票逕自入內，屬於違法搜索，另廖崑志係事後才報警，警方搜索時未獲得廖崑志同意，如附表一所示扣案物及衍生書證皆無證據能力云云。查，上開租賃契約第9條屋主有權強制驅離，租客無異議之約定，係先於第14條甲方隨時解約回收房屋之約定，依體系解釋，自應優先於第14條適用，又以文義、論理解釋，該條項記載應指屋主有權逕行終止租約、以強制力驅離承租人（包括其所有物品），衡以陳歆已欠繳房租並失聯，且廖崑志發現上開房屋內疑似有種植大麻非法行為，其報警後並偕同員警到場協助其行使強制驅離之權限，其具備搜索同意權且於搜索前已同意搜索至明，故辯護人執上詞認違法搜索、扣押云云，委無足採。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。經查檢察官、上訴人即被告蔡維哲（下逕稱姓名）、陳歆、歐陽磊各自之選任辯護人均同意、蔡維哲、陳歆、歐陽磊均不爭執本院所引用如後所述之被告以外之人於審判外之供述證據之證據能力（見本院卷一第309、424至425頁），且於本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情況，均無不適當情事，依前開規定，均有證據能力。至於本判決所引用之其餘非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據蔡維哲（見本院卷一第313頁）、陳歆（見本院卷一第313頁）、歐陽磊（見本院卷一第428頁）均坦承不諱，核與同案被告邱俊翰（下逕稱姓名，見偵8050卷第607至609頁）、廖崑志（見偵8050卷第63、65頁）、楊秀琴（見偵8050卷第67至69頁）、林暐傑（見訴1064卷二第150至159、174至175頁）、黃先宇（見訴1064卷二第160至174頁）、證人即員警陳威同（下逕稱姓名，見訴1064卷二第186至196頁）、證人即鑑識人員程志強（下逕稱姓名，見訴1064卷二第176至185頁）證述情節相符，並有新北市政府警察局林口分局扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各1份（見偵8050卷第91至93、95、97、99、101頁）、房屋租賃契約書1份（見偵8050卷第113、115、117、119、121頁）、陳歆之中國信託銀行帳號000000000000號帳戶存摺封面及內頁影本1份（見偵8050卷第131、133、135、137、139、14
1、143、145、147、149、151、153、155、157、159、161、163、165）、陳歆之臺北富邦銀行帳號號帳戶存摺封面及內頁影本1份（見偵8050卷第167、169、171、173、175、177頁）、現場對講機畫面截圖1張（見偵8050卷第179頁）、陳歆與蔡維哲間之通訊軟體LINE對話紀錄截圖1份（見偵8050卷第181至249頁）、新北市政府警察局林口分局忠孝派出所轄內查獲大麻案現場勘察報告1份（見偵8050卷第417、419至427、429至515、517頁）、內政部警政署刑事警察局108年2月14日刑紋字第1080011753號鑑定書1份（見偵8050卷第519至522頁）、新北市政府警察局108年4月18日新北警鑑字第1080703093號鑑驗書1份（見偵8050卷第553至555頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室108年7月5日調科壹字第10823013900號鑑定書1份（見偵8050卷第599頁）、108年7月19日調科壹字第10823015170號鑑定書1份（見偵8050卷第601頁）、法務部調查局109年1月16日調科壹字第10903113220號函1份（見訴1064卷一第327頁）在卷可查。是蔡維哲、陳歆、歐陽磊之任意性自白均與事實相符，均足採信。
二、蔡維哲、陳歆、歐陽磊栽種大麻後，已剪取大麻植株上之葉片後待其乾燥，為著手製造第二級毒品大麻行為之實行：
按大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂；至於製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出栽種環境，使之成為具有特定功效之成品（最高法院98年度台上字第5663號判決意旨可參）。故所謂製造大麻毒品，指將大麻植株之花、葉等自大麻植株分離後，透過人工、天然力、機械等人為方法予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥成為可供使用之大麻毒品。反之，若僅栽種大麻至成株之程度，尚未有任何人為加工之行為，此時應僅得論以毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品而栽種大麻罪。經查：
㈠扣案如附表一編號2所示之種子，經送法務部調查局濫用藥物
實驗室以種子發芽試驗法，隨機抽取3顆進行發芽試驗，發現其中2顆具發芽能力，並含第二級毒品大麻成分；扣案如附表一編號4至7所示之大麻植株4株，經送同單位以化學呈色法、氣相層析質譜法，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽取2株鑑定，均含第二級毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室108年7月19日調科壹字第10823015170號鑑定書1份（見偵8050卷第601頁）在卷可參，堪認蔡維哲等人成功栽種已出苗之大麻植株，當屬栽種大麻既遂。
㈡林暐傑證稱：廖崑志帶我進入上開房屋內，我及在場之人均
未移動現場物品，陳威同說這是大麻，要請警察局派鑑識人員到場採證，故我們都到樓下等鑑識人員等語（見訴1064卷二第152至154頁）；黃先宇證稱：我到現場時，只有查看，沒有移動現場物品，並拍攝地板上乾掉的葉子，及房間內之植株等照片給陳威同看，陳威同說這是大麻，就決定叫採證的過來等語（見訴1064卷二第160、162至163頁）；參以陳威同證稱：黃先宇傳照片問我這是什麼，我認為是大麻，所以就趕過去，到現場時我沒有移動現場擺設等語（見訴1064卷二第186至187頁）；程志強證稱：採證的程序為到場後先拍攝現場原始狀況，拍完以後，放完號碼牌再開始採證才移動現場物品，編號1的號碼牌（即附表一編號1）是我放的，內有聚集乾燥大麻葉，跟我看製毒工廠要件是有相關，故我認為跟本案有相關，就把它當作重要證物。編號14（即附表一編號3）是我把它移動出來的，它原本在綠色盤子下面，綠色蓋子的口朝上，重疊蓋著大麻葉。我有照片，原始是先拍照，拍完之後，我把它當作證物，就把綠色盤子放下來，不然不曉得拍這些照片是什麼意思等語（見訴1064卷二第177至179頁），復有現場照片1份（見偵8050卷第447至448、4
68、471至472頁，訴1064卷二第209至211頁）附卷可佐。㈢勾稽上開證人證述及現場照片，第一時間進入現場之人員包
括林暐傑、黃先宇均無任何移動現場之作為，待鑑識人員程志強到場，就原始情況拍照後，方有移動現場之舉止，而上開受通報前往現場之員警，均為執法人員，當會恪遵法律執法，本案又無其他事證足認現場係遭人不當移動，堪認上開證人證述當屬真實，且現場照片亦呈現現場原始情況。觀諸本件扣得大麻植株之葉片係分別蒐集在垃圾桶（即附表一編號1所示之物）、廚房流理臺上之圓盤內（即附表一編號3所示之物），非大麻植株因枯萎，而其葉片因自然力散落在大麻植株旁，是蔡維哲、陳歆、歐陽磊栽種大麻植株後，業已著手於摘取、蒐集大麻植株之葉片而予以乾燥之製造毒品行為，至為明確。
三、觀卷附附表一編號1、3所示之大麻葉照片2張（見偵8050卷第448、471頁），附表一編號1、3所示之大麻葉均未若新鮮葉片般翠綠，似有乾燥之現象，且大麻葉具有深淺不一之綠色、黃色、棕色等顏色、葉片捲曲程度不一，顯見大麻葉之乾燥之程度不一。雖扣案煙草檢品2包（即附表一編號1、3所示之物），經法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定，均含大麻成分，且係乾燥可供直接施用之大麻，有法務部調查局濫用藥物實驗室108年7月5日調科壹字第10823013900號鑑定書、法務部調查局109 年1月16日調科壹字第10903113220 號函各1份（見偵8050卷第599頁，訴1064卷一第327頁）在卷可稽，然此係於108年6月21日方送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗，距離查獲時即108年1月23日已將近5個月，期間是否因自然力而乾燥成可供直接施用之大麻，已非無疑，且上開鑑定書、函文均未說明其判斷乾燥成可供直接施用之大麻依據為何？故上開鑑定書、函文之認定，是否與查獲時大麻葉之實際情形相符，亦非無疑，基於罪疑唯輕有利於被告原則，應認蔡維哲、陳歆、歐陽磊所為，僅構成製造第二級毒品未遂之犯行。
四、綜上所述，本案事證明確，蔡維哲、陳歆、歐陽磊上開犯行均洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。查蔡維哲、陳歆、歐陽磊行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定業經總統於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日生效，其中㈠修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，而修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後新法將刑度及罰金分別提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」、「1,500萬元以下」，修正後之新法未較有利於蔡維哲、陳歆、歐陽磊，經比較新舊法結果，自適用行為時之修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定；㈡修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後新法規定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪之被告，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前舊法除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對蔡維哲、陳歆、歐陽磊較為有利。經綜合比較，以修正前毒品危害防制條例有利於蔡維哲、陳歆、歐陽磊，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。至原判決雖未及比較新舊法，原審適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定予以論罪科刑並無違誤，且不影響判決本旨，併此敘明。
二、按大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得製造。蔡維哲、陳歆、歐陽磊已著手於製造第二級毒品大麻行為之實行，惟尚難證明大麻已乾燥達可施用之程度，即為警查獲，應認均屬未遂。是核蔡維哲、陳歆、歐陽磊所為，均犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之製造第二級毒品未遂罪。蔡維哲、陳歆、歐陽磊意圖供製造毒品之用而栽種大麻之低度行為，為製造第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。至公訴意旨認蔡維哲、陳歆、歐陽磊所為，涉犯毒品危害防制條例第12條第2項意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，容有誤會，然因其基本社會事實同一，並經原審及本院均告知前開罪名而為辯論，自得變更起訴法條，併此敘明。
三、本件自107年7月15日起至108年1月23日為警查獲止，由歐陽磊提供資金及大麻種子，由陳歆、邱俊翰購買設備，陳歆同時給予栽種大麻之技術指導，復由蔡維哲、陳歆、邱俊翰一同栽種大麻、採摘葉片待其乾燥，顯係基於同一製造第二級毒品犯意下所為接續行為，各行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距尚難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯而論以一罪。原審雖漏未論及，然不影響判決本旨，應予補充。
四、蔡維哲、陳歆、歐陽磊與邱俊翰就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
五、蔡維哲、陳歆、歐陽磊栽種大麻植株並採摘葉片後待其乾燥之行為，已著手犯罪行為之實施而未遂，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，均減輕其刑。
六、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。所謂供出毒品來源，因而查獲，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查或調查，並因而查獲者而言。而其中所言查獲，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4787判決意旨參照）。查：
㈠陳歆於警詢時即提供其與蔡維哲間之通訊軟體LINE對話紀錄
、轉帳資料，並指認蔡維哲供警方追查（見偵8050卷第33至
39、45至52頁），核與黃先宇證稱：本件係陳歆提供蔡維哲的線索，且其亦提供轉帳資料等語（見訴1064卷二第174頁）相符，故蔡維哲確實係因陳歆之供述而查獲，陳歆自有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用而減輕其刑。
㈡蔡維哲供稱：「磊」是我認識很久的朋友，本名叫歐陽磊，7
1年次，是聽障人士，警方所調閱的資料就是歐陽磊等語（見偵8050卷第23頁），核與陳威同證稱：當時係依據蔡維哲提供的資料方查到歐陽磊等語（見訴1064卷二第192至193頁）相符，故歐陽磊確實係因蔡維哲之供述而查獲，蔡維哲亦有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用而減輕其刑。
七、按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。係為鼓勵是類犯罪嫌疑人或被告自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察事務官或檢察官於該案起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般而言，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。故如犯罪事實未經司法警察予以詢問，惟檢察官訊問時已否認犯罪，或犯罪嫌疑人或被告在司法警察、檢察事務官詢問時已否認犯罪，檢察官其後未再訊問，即令嗣後於審判中自白，均無上開減刑規定之適用，此為本院最近一致之見解。然若被告於司法警察詢問或檢察官訊問初始，雖均否認犯罪，惟嗣又表明願意認罪之意，則若檢察官於起訴前「未再」或「漏未」探究被告是否確欲自白犯罪，致其無從獲得減刑寬典之機會，無異剝奪被告之訴訟防禦權；於此情形，倘被告於嗣後之審判又自白犯罪，應再例外認仍有毒品危害防制條例第17條第2項減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院108年度台上字第1409號判決要旨參照）。查蔡維哲、歐陽磊就其等製造第二級毒品未遂之犯行，於偵查、原審及本院審理時皆自白犯罪（見偵8050卷第337、395頁，訴1064卷二第298頁，本院卷一第313、428頁），揆諸前開說明，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；陳歆雖僅於原審及本院審理時對於製造第二級毒品未遂之犯行均自白犯罪（見訴1064卷二第298頁，本院卷一第313頁），然檢察官於偵查中僅就大麻種植過程、大麻收成並製成製品之部分加以詢問，未就收成、蒐集大麻葉等關於製造第二級毒品犯行部分，探究陳歆是否願意自白認罪（見偵8050卷第613至616頁），致有剝奪陳歆罪嫌辯明權之情形，應認陳歆雖僅於審判中自白，亦得依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。蔡維哲、陳歆、歐陽磊分別有上開刑之減輕事由，均應依刑法第71條第1項之規定遞減其刑。
八、復按所謂中止犯，依刑法第27條第1項前段之規定，係指「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者」而言；亦即，除了具備一般未遂犯的成立要件之外，必須行為人主觀上出於自願之意思，客觀上因而中止實行犯罪（未了未遂之中止）或防止其結果之發生（既了未遂之中止），結果之不發生，乃出於自願之中止行為，而非因外在非預期之障礙事由；主觀自願性之要件，是指「縱使我能，我也不要」，此乃與障礙未遂之區別。否則，著手犯罪後，因非預期之外界因素影響，依一般社會通念，可預期犯罪之結果無法遂行，或行為人認知，當時可資運用或替代之實行手段，無法或難以達到犯罪結果（包括行為人繼續實行將會招致過大風險，例如事跡敗露之風險），因而消極放棄犯罪實行之情形，即非因己意而中止未遂，應屬障礙未遂之範疇（最高法院108 年度台上字第2649號判決意旨參照）。再按複數行為人以共同正犯型態實施特定犯罪時，除自己行為外，亦同時利用他人之行為，以遂行自己之犯罪，從而共同正犯行為階段如已推進至「著手實施犯行之後」，脫離者為解消共同正犯關係，不僅須停止放棄自己之行為，向未脫離者表明脫離意思，使其瞭解認知該情外，更由於脫離前以共同正犯型態所實施之行為，係立於未脫離者得延續利用之以遂行自己犯罪之關係，存在著未脫離者得基於先前行為，以延續遂行自己犯罪之危險性，脫離者自須排除該危險，或阻止未脫離者利用該危險以續行犯罪行為時，始得解消共同正犯關係，不負共同正犯責任。易言之，複數行為人遂行犯罪時，較諸於單獨犯型態，由於複數行為人相互協力，心理上較容易受到鼓舞，在物理上實行行為亦更易於強化堅實，對於結果之發生具有較高危險性，脫離者個人如僅單獨表示撤回加功或參與，一般多認為難以除去該危險性，準此，立於共同正犯關係之行為，複數行為人間之各別行為既然具有相互補充、利用關係，於脫離之後仍殘存有物理因果關係時固毋待贅言，甚於殘存心理因果關係時，單憑脫離共同正犯關係之表示，應尚難足以迴避共同正犯責任，基於因果關係遮斷觀點，脫離者除須表明脫離共同正犯關係之意思，並使未脫離者認知明瞭該情外，更須除去自己先前所為對於犯罪實現之影響力，切斷自己先前所創造之因果關係（即須消滅犯行危險性，解消脫離者先前所創造出朝向犯罪實現之危險性或物理、心理因果關係效果，如進行充分說服，於心理面向上，解消未脫離共犯之攻擊意思，或撤去犯罪工具等，除去物理的因果性等），以解消共同正犯關係本身，始毋庸就犯罪最終結果（既遂）負責，否則先前所形成之共同正犯關係，並不會因脫離者單純脫離本身，即當然解消無存，應認未脫離者後續之犯罪行為仍係基於當初之共同犯意而為之，脫離者仍應就未脫離者後續所實施之犯罪終局結果負共同正犯責任（最高法院106年度台上字第3352號判決意旨參照）。經查：
㈠觀卷附108年1月23日員警所拍攝之現場照片1份（見偵8050卷
第431至499頁）及如附表一所示之扣案物，上開房屋內仍保有栽種、製造大麻之設備（包括：大麻種子、自動澆水器、園藝用魔帶、除溼機、LED燈、肥料等），且冰箱內尚存放大麻種子9顆（即附表一編號2所示之物），隨機抽取3顆進行發芽試驗，發現其中2顆具發芽能力（已如前述）。
㈡觀蔡維哲與陳歆間之通訊軟體LINE對話紀錄截圖1份（見偵8050卷第227至232、236至241頁），內容如下：
＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝107年12月3日
...蔡維哲：（傳送大麻植株照片1張）。（15：01）
前天是非常茂盛的。（15：01）陳 歆：燈光拉高一點。（15：06）
裡面可能有蟲。（15：06）4顆都一樣嗎？（15：08）害我朋友問說貨什麼時候到？（15：09）...陳 歆：水要瀝乾再進去。（16：17）
再觀察一下。（16：18）--------------------------------------------------107年12月21日...陳 歆：記得房租，房東在催。（12：06）蔡維哲：OK。
--------------------------------------------------107年12月22日...陳 歆：怎？（17：05）
我在澳門。（17：56）房租房租房東說要繳房貸。（17：56）蔡維哲：喔喔喔喔，妳出國喔。（18：05）
我等等會轉喔。（18：05）...--------------------------------------------------107年12月23日...陳 歆：沒收到喔？（03：31）蔡維哲：啥，我存超過三萬，沒注意到，我拿現今去存，等我一下，我準備出門。（16：40）陳 歆：嗯。（21：22）
還是沒有。（21：23）快點啊。（21：23）我沒錢幫你們付。（21：24）...--------------------------------------------------108年1月9日蔡維哲：我外婆走了，臨時飛金門去。（00：11）
明天下午六點回來台灣。（00：11）陳 歆：好。（10：34）
我這幾天會不在家。（10：34）房租23000喔（含水電）。（10：40）15號前。（12：00）...--------------------------------------------------108年1月17日陳 歆：廖崑志，民有街56號。（22：57）
我還沒匯款。（22：57）我身上沒多少錢。（22：57）--------------------------------------------------108年1月18日蔡維哲：OK。（10：57）--------------------------------------------------108年1月20日陳 歆：Lsd，液體還是票？票夾書本。（12：00）
房東問房租了。（14：40）蔡維哲：疑，所以你還沒跟房東開口嗎？我下班打給你。
（16：34）陳 歆：沒有啊，東西要先出去啊。（16：35）
你跟他講啦。（16：35）蔡維哲：好，我以為你有先跟房東稍微知會一下。（16：3
5）陳 歆：就是還沒咩。（16：36）蔡維哲：哈，我來說，沒有問題。（16：36）...--------------------------------------------------108年1月25日陳 歆：房東你講了嗎？（06：58）
他最近打給我，我都還不敢接。（06：58）我弄筆錢先付掉好了，你們趕快東西搬一搬。（06：59）蔡維哲：我有密，他都沒已讀。（10：00）陳 歆：應該沒你好友吧。（10：46）
會看不到。（10：46）還是你那邊有錢，可以至少這個月先付掉？（10：
47）我之前都十號就結了。（10：47）蔡維哲：我本想把水電結掉，想說年前打掃好讓你方便拆
架。（10：52）我公司營業到27號，所以我27號之後就開始失業有時間整理。（11：47）...===================================================可知107年12月3日蔡維哲尚有拍大麻植株之照片供陳歆觀看，並與陳歆商討種植大麻植株技術，於107年12月21至23日、108年1月9、17、18、20日蔡維哲與陳歆多次討論繳交房租事宜，另於108年1月25日，陳歆對蔡維哲提及「你們趕快東西搬一搬」，蔡維哲回覆以等27號開始失業就有時間整理，則於108年1月23日本案為警查獲前貼近之1月9、17、18、20日蔡維哲與陳歆已多次商討支付房租，迄為警查獲後之108年1月25日，蔡維哲仍對陳歆提及欲待同月27日後始開始整理。
㈢為警於108年1月23日查獲時，上開房屋內之設備、擺設，及
冰箱內上存有具發芽能力之大麻種子，佐以上開蔡維哲、陳歆間之通訊軟體LINE對話內容，堪信迄108年1月23日為警查獲如附表一扣案物時，蔡維哲、陳歆客觀上並無積極停止栽種、製造大麻之舉措，亦無防止栽種、製造大麻結果發生之舉措。揆諸上開意旨，蔡維哲、陳歆應均不適用刑法第27條第1、2項之中止犯。
㈣蔡維哲證稱：歐陽磊大約在9月或10月左右，只有說不要種植
了，沒有為任何行為等語（見本院卷一第502頁），參以歐陽磊稱：我只有一開始提供資金，之後我就退出了，我退出的時候，大麻都還沒有長好，尚非完成的大麻云云（見訴1064卷二第298頁，本院卷一第515頁），及蔡維哲與陳歆間107年9月11日通訊軟體LINE對話，陳歆提及歐陽磊沒有打算付錢，那我不幹了等語，有該紀錄截圖1張（見偵8050卷第218頁）在卷可參，可知歐陽磊確曾於107年9月間，向蔡維哲口頭表示要退出，並開始不支付房租等情為真，然歐陽磊僅係空泛口頭表示退出、消極地不支付房租，未見其有何積極撤去犯罪工具、充分說服或阻止未脫離者蔡維哲、陳歆為積極停止栽種、製造大麻之舉措，亦無為防止栽種、製造大麻結果發生之作為，揆諸上開意旨，歐陽磊亦不適用刑法第27條第1、2項之中止犯。
㈤雖歐陽磊供稱：我只有一開始提供資金，之後我就退出了，
我退出的時候，大麻都還沒有長好，尚非完成的大麻云云（見訴1064卷二第298頁，本院卷一第515頁）；蔡維哲供稱：
我後來不想繼續了，把這4株大麻植株泡在水裡、弄死，我還沒摘採，把枯葉集中後丟到垃圾桶、整個丟掉等語（見訴1064卷一第164頁，本院卷一第515頁）；陳歆供稱：我想退出時，就沒有讓大麻植株到開花的狀態，我沒有採摘，葉片是自然掉落，後來也沒有去現場，之後是蔡維哲在整理等語（見訴1064卷二第300頁，見本院卷一第515頁）；蔡維哲等人各自之辯護人亦均稱本件應有中止犯之適用云云（見本院卷一第308、313至314、424、428、515至517頁）。然其等辯稱與事實明顯不符，均不足採信。綜上，本件係因陳歆遲未繳房租，遭房東廖崑志入內查看，發現現場種植大麻而報警處理，致蔡維哲、陳歆、歐陽磊之犯行無法既遂，應屬障礙未遂之範疇。
九、再按刑法第20條所謂瘖啞人，係指出生及自幼瘖啞者而言，瘖（聾）而不啞，或啞而不瘖，均不適用該條之規定（最高法院75年度台上字第770號判決意旨參照）。蓋瘖啞人受教育之障礙高於一般人，且與外界事物之溝通、表達、思考之能力容易低於一般人，故刑法第20條規定為得減輕其刑之事由。查：歐陽磊領有身障證明，有中華民國身心障礙證明影本1份（見訴1064卷二第53至55頁）在卷可參，其自承自1歲開始聽障，然其多讀唇語、學歷為大學畢業、從事網路科技方面工作（見訴1064卷一第269頁，本院卷一第429、518頁），審酌歐陽磊已屬受高等教育，且為本案之大麻種子及資金之提供者（已如前述），與外界事物溝通、表達、思考能力非低於一般人，認歐陽磊應無適用刑法第20條規定減輕其刑。是歐陽磊之辯護人此部分主張，應無所據。
十、另按刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此觀同法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。」意旨自明（最高法院105 年度台上字第346 號判決意旨參照）。查蔡維哲、陳歆、歐陽磊有上開減刑事由（如前所述），已可就實際製造毒品之情節、惡性及所生危害，就其處斷刑為適當調整，已無科以最低度刑仍嫌過重之情形；況其等所為製造第二級毒品之犯行，惡性非輕，客觀上亦無足以引起一般同情，顯可憫恕之情狀。揆諸上開說明，就蔡維哲、陳歆、歐陽磊之本案犯行，爰均不依刑法第59條規定酌量減輕其刑。是蔡維哲、陳歆、歐陽磊各自之辯護人請求適用刑法第59條酌減其刑，亦屬無據。
肆、駁回上訴之理由原審同前開有罪之認定，以蔡維哲、陳歆、歐陽磊罪證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項，毒品危害防制條例第17條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項等規定，並審酌其等明知大麻為第二級毒品，竟於獲取栽種大麻之管道及相關知識後，為取得可施用程度之大麻，即非法栽種大麻、製造大麻，嚴重影響社會秩序，所為實不可取，倘流入市面，皆將助長毒品氾濫，對社會治安及國人身心健康之潛在危害極鉅，犯罪情節非輕，並考量本件栽種之時間約半年、栽種之數量，犯罪動機及目的，本件犯罪分工及參與犯罪之程度輕重，並參酌蔡維哲、陳歆、歐陽磊之素行、教育程度、家庭與經濟狀況、歐陽磊領有身障證明，暨犯後均坦承犯行等一切情狀，分別量處蔡維哲、陳歆均為有期徒刑2年4月、歐陽磊有期徒刑3年。就沒收部分並說明：㈠扣案如附表一編號1、3所示之大麻葉，於108年6月21日送法務部調查局鑑驗時，已係乾燥可供直接施用之大麻，而屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬；㈡扣案如附表一編號2所示大麻種子，依毒品危害防制條例第14條第4項規定，禁止持有，屬於違禁物，除經抽樣之大麻種子3顆已鑑驗用罄外，其餘6顆，均依刑法第38條第1項規定沒收；㈢扣案附表一編號4至7所示之物，僅屬製造第二級毒品大麻之原料，除因鑑驗耗盡之大麻原料業已滅失外，均為犯罪所生之物，應依刑法第38條第2項前段規定沒收；㈣扣案如附表一編號8至27所示之物，皆為供蔡維哲、陳歆、歐陽磊栽種、製造第二級毒品大麻所用之物，且均放置在製造場所，可認其等均具有處分權，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收；㈤扣案如附表一編號28至30所示之物，係犯罪預備之物，且蔡維哲、陳歆、歐陽磊均具處分權，爰依刑法第38條第2項前段宣告沒收；㈥扣案如附表二編號1所示之物，為蔡維哲所有，並與陳歆、歐陽磊用以聯繫製造第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於蔡維哲之罪刑項下宣告沒收；㈦陳歆之手機（含門號0000000000號SIM卡1 張）、歐陽磊之手機（含SIM卡1張）均用以聯繫本案製造大麻犯行所用，均未扣案，皆應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，並依刑法第38條第4項，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；㈧附表一編號31至34、附表二編號2至6、附表三所示之物，均查無證據可證與蔡維哲、陳歆、歐陽磊及本案犯行直接相關，皆不予諭知沒收；㈨無證據證明蔡維哲、陳歆、歐陽磊因本案犯罪而獲利，即無須宣告沒收其等之犯罪所得。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。蔡維哲、陳歆、歐陽磊猶執前詞指摘原審判決不當、提起上訴，且蔡維哲及其辯護人另辯稱蔡維哲與邱俊翰之行為無異，刑度不應有別云云（見本院卷一第308頁），然蔡維哲與邱俊翰之素行不同，本即影響量刑因子而有差異，此觀刑法第57條第5款要求法院量刑時須審酌犯罪行為人之品行自明。原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，尚難認其量刑有何不當，並無量刑過重或違反罪刑相當、比例原則及公平原則之情形，是蔡維哲、陳歆、歐陽磊之上訴均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官薛植和、徐千雅提起公訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 29 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 廖建瑜法 官 蔡如惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃郁珊中 華 民 國 109 年 12 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。附表一編號 扣案物名稱 扣案物品目錄表編號 備註 1 大麻葉1桶 編號1 第二級毒品 2 大麻種子9顆（隨機採樣3顆進行發芽試驗，剩餘6顆） 編號3 違禁物 3 大麻葉1盒 編號14 第二級毒品 4 大麻株1盆 編號24 犯罪所生之物 5 大麻株1盆 編號25 6 大麻株1盆 編號26 7 大麻株1盆 編號27 8 鈣鎂精1瓶 編號4 蔡維哲等人所有，供本件犯行所用之物 9 綜合微量元素1包 編號5 10 剪刀1支 編號6 11 肥料1包 編號7 12 肥料1包 編號8 13 EC檢測器1支 編號9 14 PH檢測器1支 編號10 15 浸泡液1瓶 編號11 16 過錳酸鉀1包 編號12 17 檸檬酸粉1包 編號13 18 小蘇打粉1包 編號15 19 開花肥1瓶 編號16 20 椰土1包 編號17 21 除濕機1臺 編號19 22 LED燈4組 編號20 23 花器1個 編號21 24 LED燈4組 編號23 25 除濕機1臺 編號29 26 LED燈2組 編號30 27 架子1個 編號34 28 插花海綿5個（未開封） 編號22 蔡維哲等人所有，犯罪預備之物 29 自動澆水器5組（未開封） 編號31 30 園藝用魔帶1個（未開封） 編號32 31 檳榔渣1個 編號2 查無與本案具有關連性 32 牙刷2支 編號18 33 菸蒂2根 編號28 34 大麻吸食器濾網1式 編號33附表二編號 扣案物名稱 備註 1 手機1支（含門號0000000000號SIM 卡1張） 蔡維哲與陳歆、歐陽磊用以聯繫製造第二級毒品所用之物 2 吸食器1個 查無與本案具有關連性 3 鑷子1支 4 大麻研磨器1組 5 大麻研磨器1組 6 大麻殘渣罐1個附表三編號 扣案物名稱 備註 1 大麻2包 查無與本案具有關連性 2 大麻研磨器1個 3 大麻吸食器1支